و أما الثانی و هو الاختلاف فی المسقط ففیه أیضا مسائل :

الأولى لو اختلفا فی علم المشتری بالعیب و عدمه‏ قدم منکر العلم فیثبت الخیار. الثانیة لو اختلفا فی زواله قبل علم المشتری أو بعده‏ على القول بأن زواله بعد العلم لا یسقط الأرش بل و لا الرد ففی تقدیم مدعی البقاء فیثبت الخیار لأصالة بقائه و عدم زواله المسقط للخیار أو تقدیم مدعی عدم ثبوت الخیار لأن سببه أو شرطه العلم به حال وجوده و هو غیر ثابت فالأصل لزوم العقد و عدم الخیار وجهان أقواهما الأول و العبارة المتقدمة من التذکرة فی سقوط الرد بزوال العیب قبل العلم أو بعده قبل الرد تومئ إلى الثانی فراجع.

و لو اختلفا بعد حدوث عیب جدید و زوال أحد العیبین فی کون الزائل هو القدیم حتى لا یکون خیار أو الحادث حتى یثبت الخیار فمقتضى القاعدة بقاء القدیم الموجب للخیار و لا یعارضه أصالة بقاء الجدید لأن بقاء الجدید لا یوجب بنفسه سقوط الخیار إلا من حیث استلزامه لزوال القدیم و قد ثبت فی الأصول أن أصالة عدم أحد الضدین لا یثبت وجود الضد الآخر لیترتب علیه حکمه لکن المحکی فی التذکرة عن الشافعی فی مثله التحالف قال لو اشترى عبدا و حدث فی یده نکتة بیاض بعینه و وجد نکتة قدیمة ثم زالت إحداهما فقال البائع الزائلة القدیمة فلا رد و لا أرش و قال المشتری بل الحادثة و لی الرد قال الشافعی یحلفان على ما یقولان فإذا حلفا استفاد البائع بیمینه دفع الرد و استفاد المشتری بیمینه أخذ الأرش انتهى.

الثالثة لو کان عیب مشاهد غیر المتفق علیه‏ فادعى البائع حدوثه عند المشتری و المشتری سبقه ففی الدروس أنه کالعیب المنفرد یعنی أنه یحلف البائع کما لو لم یکن سوى هذا العیب و اختلفا فی السبق و التأخر و لعله لأصالة عدم التقدم و یمکن أن یقال إن عدم التقدم هناک راجع إلى عدم سبب الخیار و أما هنا فلا یرجع إلى ثبوت المسقط بل المسقط هو حدوث العیب عند المشتری و قد مر غیر مرة أن أصالة التأخر لا یثبت بها حدوث الحادث فی الزمان المتأخر و إنما یثبت بها عدم التقدم الذی لا یثبت به التأخر ثم قال فی الدروس لو ادعى البائع زیادة العیب عند المشتری و أنکر احتمل حلف المشتری لأن الخیار متیقن و الزیادة موهومة و یحتمل حلف البائع إجراء للزیادة مجرى العیب الجدید.

أقول قد عرفت الحکم فی العیب الجدید و إن حلف البائع فیه محل نظر ثم إنه لا بد من فرض المسألة فیما لو اختلفا فی مقدار من العیب موجود زائد على المقدار المتفق علیه أنه کان متقدما أو متأخرا. و أما إذا اختلفا فی أصل الزیادة فلا إشکال فی تقدیم قول المشتری.

الرابعة لو اختلف فی البراءة قدم منکرها فیثبت الخیار لأصالة عدمها الحاکمة على أصالة لزوم العقد. و ربما یتراءى من مکاتبة جعفر بن عیسى خلاف ذلک قال: کتبت إلى أبی الحسن ع جعلت فداک المتاع یباع فیمن یزید فینادی علیه المنادی فإذا نادى علیه بری‏ء من کل عیب فیه فإذا اشتراه المشتری و رضیه و لم یبق إلا نقد الثمن فربما زهد فیه فإذا زهد فیه ادعى عیوبا و أنه لم یعلم بها فیقول له المنادی قد برئت منها فیقول المشتری لم أسمع البراءة منها أ یصدق فلا یجب علیه أم لا یصدق فکتب ع أن علیه الثمن الخبر و عن المحقق الأردبیلی أنه لا یلتفت إلى هذا الخبر لضعفه مع الکتابة و مخالفة القاعدة انتهى. و ما أبعد ما بینه و بین ما فی الکفایة من جعل الروایة مؤیدة لقاعدة البینة و الیمین على من أنکر و فی کل منهما نظر.

و فی الحدائق أن المفهوم من مساق الخبر المذکور أن إنکار المشتری إنما وقع مدالسة لعدم رغبته فی المبیع و إلا فهو عالم بتبری البائع و الإمام ع إنما ألزمه بالثمن من هذه الجهة و فیه أن مراد السائل لیس حکم العالم بالتبری المنکر له فیما بینه و بین الله بل الظاهر من سیاق السؤال استعلام من یقدم قوله فی ظاهر الشرع من البائع و المشتری مع أن حکم العالم بالتبری المنکر له مکابرة معلوم لکل أحد خصوصا للسائل کما یشهد به قوله أ یصدق أم لا یصدق الدال على وضوح حکم صورتی صدقه و کذبه و الأولى توجیه الروایة بأن الحکم بتقدیم قول المنادی لجریان العادة بنداء الدلال عند البیع بالبراءة من العیوب على وجه یسمعه کل من حضر للشراء فدعوى المشتری مخالفة للظاهر نظیر دعوى الغبن و الغفلة عن القیمة ممن لا یخفى علیه قیمة المبیع‏ بقی فی الروایة إشکال آخر من حیث إن البراءة من العیوب عند نداء المنادی لا یجدی فی سقوط خیار العیب بل یعتبر وقوعه فی متن العقد و یمکن التفصی عنه إما بالتزام کفایة تقدم الشرط على العقد بعد وقوع العقد علیه کما یأتی فی باب الشروط و إما بدعوى أن نداء الدلال بمنزلة الإیجاب لأنه لا ینادی إلا بعد أن یرغب فیه أحد الحضار بقیمته ف ینادی الدلال و یقول بعتک هذا الموجود بکل عیب و یکرر ذلک مرارا من دون أن یتم الإیجاب حتى یمکن من إبطاله عند زیادة من زاد. و الحاصل جعل ندائه إیجابا للبیع و لو أبیت إلا عن أن المتعارف فی الدلال کون ندائه قبل إیجاب البیع أمکن دعوى کون المتعارف فی ذلک الزمان غیر ذلک مع أن الروایة لا تصریح فیها بکون البراءة فی النداء قبل الإیجاب کما لا یخفى. ثم الحلف هنا على نفی العلم بالبراءة لأنه الموجب لسقوط الخیار لانتفاء البراءة واقعا.

الخامسة لو ادعى البائع رضاء المشتری به بعد العلم أو إسقاط الخیار أو تصرفه فیه أو حدوث عیب عنده حلف المشتری‏ لأصالة عدم هذه الأمور و لو وجد فی المعیب عیب اختلفا فی حدوثه و قدمه ففی تقدیم مدعی الحدوث لأصالة عدم تقدمه کما تقدم سابقا فی دعوى تقدم العیب و تأخره أو مدعی عدمه لأصالة بقاء الخیار الثابت بالعقد على المعیب و الشک فی سقوطه ب حدوث العیب الآخر فی ضمان المشتری فالأصل عدم وقوع العقد على السلیم من هذا العیب حتى یضمنه المشتری.

***