أما الأول الاختلاف فی موجب الخیار، ففیه مسائل‏:

الأولى لو اختلفا فی تعیب المبیع و عدمه مع تعذر ملاحظته لتلف أو نحوه‏ فالقول قول المنکر بیمینه.

الثانیة لو اختلفا فی کون الشی‏ء عیبا و تعذر تبین الحال لفقد أهل الخبرة کان الحکم کسابقه نعم لو علم کونه نقصا کان للمشتری الخیار فی الرد دون الأرش لأصالة البراءة.

الثالثة لو اختلفا فی حدوث العیب فی ضمان البائع أو تأخره عن ذلک‏ بأن حدث بعد القبض و انقضاء الخیار کان القول قول منکر تقدمه للأصل حتى لو علم تاریخ الحدوث و جهل تاریخ العقد لأن أصالة عدم العقد حین حدوث العیب لا یثبت وقوع العقد على المعیب. و عن المختلف أنه حکى عن ابن الجنید أنه إن ادعى البائع أن العیب حدث عند المشتری حلف المشتری إن کان منکرا انتهى. و لعله لأصالة عدم تسلیم البائع العین إلى المشتری على الوجه المقصود و عدم استحقاقه الثمن کلا و عدم لزوم العقد نظیر ما إذا ادعى البائع تغیر العین عند المشتری و أنکر المشتری.

و قد تقدم فی محله هذا إذا لم تشهد القرینة القطعیة مما لا یمکن عادة حصوله بعد وقت ضمان المشتری أو تقدمه علیه و إلا عمل علیها من غیر یمین. قال فی التذکرة و لو أقام أحدهما بینة عمل بها ثم قال و لو أقاما بینة عمل ببینة المشتری لأن القول قول البائع لأنه ینکر فالبینة على المشتری و هذا منه مبنی على سقوط الیمین عن المنکر بإقامة البینة و فیه کلام فی محله و إن کان لا یخلو عن قوة و إذا حلف البائع فلا بد من حلفه على عدم تقدم العیب أو نفی استحقاق الرد أو الأرش إن کان قد اختبر المبیع و اطلع على خفایا أمره کما یشهد بالإعسار و العدالة و غیرهما مما یکتفى فیه بالاختبار الظاهر. و لو لم یختبر ففی جواز الاستناد فی ذلک إلى أصالة عدمه إذا شک فی ذلک وجه احتمله فی جامع المقاصد و حکى عن جماعة کما یحلف على طهارة المبیع استنادا إلى الأصل‏ و یمکن الفرق بین الطهارة و بین ما نحن فیه بأن المراد بالطهارة فی استعمال المتشرعة ما یعم غیر معلوم النجاسة لا الطاهر الواقعی کما أن المراد بالملکیة و الزوجیة ما استند إلى سبب شرعی ظاهری کما تدل علیه روایة جعفر الواردة فی جواز الحلف على ملکیة ما أخذ من ید المسلمین.

و فی التذکرة بعد ما حکى عن بعض الشافعیة جواز الاعتماد على أصالة السلامة فی هذه الصورة قال و عندی فیه نظر أقربه الاکتفاء بالحلف على نفی العلم و استحسنه فی المسالک قال لاعتضاده بأصالة عدم التقدم فیحتاج المشتری إلى إثباته و قد سبقه إلى ذلک فی المیسیة و تبعه فی الریاض. أقول إن کان مراده الاکتفاء بالحلف على نفی العلم فی إسقاط أصل الدعوى بحیث لا یسمع البینة بعد ذلک ففیه إشکال نعم لو أرید سقوط الدعوى إلى أن تقوم البینة فله وجه و إن استقرب فی مفتاح الکرامة أن لا یکتفى بذلک منه فیرد الحاکم الیمین على المشتری فیحلف و هذا أوفق بالقواعد.

ثم الظاهر من عبارة التذکرة اختصاص یمین نفی العلم على القول به بما إذا لم یختبر البائع المبیع بل عن الریاض لزوم الحلف مع الاختبار على البت قولا واحدا. لکن الظاهر أن المفروض فی التذکرة صورة الحاجة إلى یمین نفی العلم إذ مع الاختبار بتمکن من الحلف على البت فلا حاجة إلى عنوان مسألة الیمین على نفی العلم لا أن الیمین على نفی العلم لا یکفی من البائع مع الاختبار فافهم.

فرع:

لو باع الوکیل فوجد به المشتری عیبا یوجب الرد رده على الموکل لأنه المالک و الوکیل نائب عنه بطلت وکالته بفعل ما أمر به فلا عهدة علیه و لو اختلف الموکل و المشتری فی قدم العیب و حدوثه فیحلف الموکل على عدم التقدم کما مر و لا یقبل إقرار الوکیل بقدمه لأنه أجنبی و إذا کان المشتری جاهلا بالوکالة و لم یتمکن الوکیل عن إقامة البینة فادعى على الوکیل بقدم العیب فإن اعترف الوکیل بالتقدم لم یملک الوکیل رده على الموکل لأن إقرار الوکیل بالسبق دعوى بالنسبة إلى الموکل لا یقبل إلا بالبینة فله إحلاف الموکل على عدم السبق لأنه لو اعترف نفع الوکیل بدفع الظلامة عنه فله علیه مع إنکاره الیمین و لو رد الیمین على الوکیل فحلف على السبق ألزم الموکل و لو أنکر الوکیل التقدم حلف لیدفع عن نفسه الحق اللازم علیه لو اعترف و لم یتمکن من الرد على الموکل لأنه لو أقر رد علیه و هل للمشتری تحلیف الموکل لأنه مقر بالتوکیل الظاهر لا لأن دعواه على الوکیل یستلزم إنکار وکالته و على الموکل یستلزم الاعتراف به و احتمل فی جامع المقاصد ثبوت ذلک له مؤاخذة له بإقراره ثم إذا لم یحلف الوکیل و نکل فحلف المشتری الیمین المردودة و رد العین على الوکیل فهل للوکیل ردها على الموکل أم لا وجهان بناهما فی القواعد على کون الیمین المردودة کالبینة فینفذ فی حق الموکل أو کإقرار المنکر فلا ینفذ و تنظر فیه فی جامع المقاصد بأن کونها کالبینة لا یوجب نفوذها للوکیل على الموکل لأن الوکیل معترف بعدم سبق العیب فلا تنفعه البینة القائمة على السبق الکاذبة باعترافه قال اللهم إلا أن یکون إنکاره لسبق العیب استنادا إلى الأصل بحیث لا یتنافى ثبوته و لا دعوى ثبوته کأن یقول لا حق لک علی فی هذه الدعوى إذ لیس فی المبیع عیب ثبت لک به الرد علی فإنه لا تمنع حینئذ تخریج المسألة على القولین المذکورین انتهى.

و فی مفتاح الکرامة أن اعتراضه مبنی على کون الیمین المردودة کبینة الراد و المعروف بینهم أنه کبینة المدعی أقول کونه کبینة لا ینافی عدم نفوذها للوکیل المکذب لها على الموکل‏ و تمام الکلام فی محله.

الرابعة لو رد سلعة بالعیب فأنکر البائع أنها سلعته‏ قدم قول البائع کذا فی التذکرة و الدروس و جامع المقاصد لأصالة عدم حق له علیه و أصالة عدم کونها سلعته و هذا بخلاف ما لو ردها بخیار فأنکر کونها له فاحتمل هنا فی التذکرة و القواعد تقدیم قول المشتری و نسبه فی التحریر إلى القیل لاتفاقهما على استحقاق الفسخ بعد أن احتمل مساواتها للمسألة الأولى.

أقول النزاع فی کون السلعة سلعة البائع یجتمع مع الخلاف فی الخیار و مع الاتفاق علیه کما لا یخفى لکن ظاهر المسألة الأولى کون الاختلاف فی ثبوت خیار العیب ناشئا عن کون السلعة هذه السلعة المعیوبة أو غیرها و الحکم تقدیم قول البائع مع یمینه.

و أما إذا اتفقا على الخیار و اختلفا فی السلعة ف لذی الخیار حینئذ الفسخ من دون توقف على کون هذه السلعة هی المبیعة أو غیرها فإذا فسخ و أراد رد السلعة فأنکرها البائع فلا وجه لتقدیم قول المشتری مع أصالة عدم کون السلعة هی التی وقع العقد علیها. نعم استدل علیه فی الإیضاح بعد ما قواه بأن الاتفاق منهما على عدم لزوم البیع و استحقاق الفسخ و الاختلاف فی موضعین أحدهما خیانة المشتری فیدعیها البائع بتغیر السلعة و المشتری ینکرها و الأصل عدمها. الثانی سقوط حق الخیار الثابت للمشتری فالبائع یدعیه و المشتری ینکره و الأصل بقاؤه و تبعه فی الدروس حیث قال لو أنکر البائع کون المبیع مبیعه حلف و لو صدقه على کون المبیع معیوبا و أنکر تعیین المشتری حلف المشتری انتهى. أقول أما دعوى الخیانة فلو احتاجت إلى الإثبات و لو کان معها أصالة عدم کون المال الخاص هو المبیع لوجب القول بتقدیم قول المشتری فی المسألة الأولى و إن کانت هناک أصول متعددة على ما ذکرها فی الإیضاح و هی أصالة عدم الخیار و عدم حدوث العیب و صحة القبض بمعنى خروج البائع من ضمانه لأن أصالة عدم الخیانة مستندها ظهور حال المسلم و هو وارد على جمیع الأصول العملیة نظیر أصالة الصحة و أما ما ذکره من أصالة صحة القبض فلم نتحقق معناها و إن فسرناها من قبله بما ذکرنا لکن أصالة الصحة لا تنفع لإثبات لزوم القبض و أما دعوى سقوط حق الخیار فهی إنما تجدی إذا کان الخیار المتفق علیه لأجل العیب کما فرضه فی الدروس و إلا فأکثر الخیارات مما أجمع على بقائه مع التلف على أن أصالة عدم سقوط الخیار لا تثبت إلا ثبوته لا وجوب قبول هذه السلعة إلا من جهة التلازم الواقع بینهما و لعل نظر الدروس إلى ذلک لکن للنظر فی إثبات أحد المتلازمین بالأصل الجاری فی الآخر مجال کما نبهنا علیه مرارا. ***