السابع خیار العیب‏: إطلاق العقد یقتضی وقوعه مبنیا على سلامة العین من العیب و إنما ترک اشتراطه صریحا اعتمادا على أصالة السلامة و إلا لم یصح العقد من جهة الجهل بصفة العین الغائبة و هی صحتها التی هی من أهم ما یتعلق به الأغراض و لذا اتفقوا فی بیع العین الغائبة على اشتراط ذکر الصفات التی یختلف الثمن باختلافها و لم یذکروا اشتراط صفة الصحة فلیس ذلک إلا من حیث الاعتماد فی وجودها على الأصل فإن من یشتری عبدا لا یعلم أنه صحیح سوی أم فالج مقعد لا یعتمد فی صحته إلا على أصالة السلامة کما یعتمد من شاهد المبیع سابقا على بقائه على ما شاهده فلا یحتاج إلى ذکر تلک الصفات فی العقد و کما یعتمد على إخبار البائع بالوزن.

قال فی التذکرة ال أصل فی المبیع من الأعیان و الأشخاص السلامة من العیوب و الصحة فإذا أقدم المشتری على بذل ماله فی مقابلة تلک العین فإنما بنى إقدامه على غالب ظنه المستند إلى أصالة السلامة انتهى.

و قال فی موضع آخر إطلاق العقد و اشتراط السلامة یقتضیان السلامة على ما مر من القضاء العرفی یقتضی أن المشتری إنما بذل ماله بناء على أصالة السلامة فکأنها مشترطة فی نفس العقد انتهى.

و مما ذکرنا یظهر أن الانصراف لیس من باب انصراف المطلق إلى الفرد الصحیح لیرد علیه أولا منع الانصراف و لذا لا یجری فی الأیمان و النذور. و ثانیا عدم جریانه فیما نحن فیه لعدم کون المبیع مطلقا بل هو جزئی حقیقی خارجی. و ثالثا بأن مقتضاه عدم وقوع العقد رأسا على المعیب فلا معنى لإمضاء العقد الواقع علیه أو فسخه حتى یثبت التخییر بینهما و دفع جمیع هذا بأن وصف الصحة قد أخذ شرطا فی العین الخارجیة نظیر معرفة الکتابة أو غیرها من الصفات المشروطة فی العین الخارجیة و إنما استغنى عن ذکر وصف الصحة لاعتماد المشتری فی وجودها على الأصل کالعین المرئیة سابقا حیث یعتمد فی وجود أصلها و صفاتها على الأصل.

و لقد أجاد فی الکفایة حیث قال إن المعروف بین الأصحاب أن إطلاق العقد یقتضی لزوم السلامة و لو باع کلیا حالا أو سلما کان الانصراف إلى الصحیح من جهة ظاهر الإقدام أیضا و یحتمل کونه من جهة الإطلاق المنصرف إلى الصحیح فی مقام الاشتراء و إن لم ینصرف إلیه فی غیر هذا المقام فتأمل ثم إن المصرح به فی کلمات جماعة أن اشتراط الصحة فی متن العقد یفید التأکید لأنه تصریح بما یکون الإطلاق منزلا علیه. و إنما ترک لاعتماد المشتری على أصالة السلامة فلا یحصل من أجل هذا الاشتراط خیار آخر غیر خیار العیب کما لو اشترط کون الصبرة کذا و کذا صاعا فإنه لا یزید على ما إذا ترک الاشتراط و اعتمد على إخبار البائع بالکیل أو اشترط بقاء الشی‏ء على الصفة السابقة المرئیة فإنه فی حکم ما لو ترک ذلک اعتمادا على أصالة بقائها. و بالجملة فالخیار خیار العیب اشترط الصحة أم لم یشترط.

و یؤیده ما ورد من روایة یونس: فی رجل اشترى جاریة على أنها عذراء فلم یجدها عذراء قال یرد علیه فضل القیمة فإن اقتصاره ع على أخذ الأرش الظاهر فی عدم جواز الرد یدل على أن الخیار خیار العیب و لو کان هنا خیار تخلف الاشتراط لم یسقط الرد بالتصرف فی الجاریة بالوطء أو مقدماته و منه یظهر ضعف ما حکاه فی المسالک من ثبوت خیار الاشتراط هنا فلا یسقط الرد بالتصرف و دعوى عدم دلالة الروایة على التصرف أو عدم دلالته على اشتراط البکارة فی متن العقد ممنوعه کما ترى.

مسألة ظهور العیب فی المبیع یوجب تسلط المشتری على الرد و أخذ الأرش‏ بلا خلاف و یدل على الرد الأخبار المستفیضة الآتیة و أما الأرش فلم‏ یوجد فی الأخبار ما یدل على التخییر بینه و بین الرد بل ما دل على الأرش یختص بصورة التصرف المانع من الرد ف یجوز أن یکون الأرش فی هذه الصورة لتدارک ضرر المشتری لا لتعیین أحد طرفی التخییر ب تعذر الآخر. نعم فی الفقه الرضوی فإن خرج السلعة معیبا و علم المشتری فالخیار إلیه إن شاء رده و إن شاء أخذه أو رد علیه بالقیمة أرش العیب و ظاهره کما فی الحدائق التخییر بین الرد و أخذه بتمام الثمن و أخذ الأرش و یحتمل زیادة الهمزة فی لفظة أو و یکون واو العطف فیدل على التخییر بین الرد و الأرش و قد یتکلف لاستنباط هذا الحکم من سائر الأخبار و هو صعب جدا و أصعب منه جعله مقتضى القاعدة بناء على أن الصحة و إن کانت وصفا فهی بمنزلة الجزء فیتدارک فائتة باسترداد ما قابله من الثمن و یکون الخیار حینئذ لتبعض الصفقة و فیه منع المنزلة عرفا و لا شرعا و لذا لم یبطل البیع فیما قابله من الثمن بل کان الثابت بفواته مجرد استحقاق المطالبة بل لا یستحق المطالبة بعین ما قابله على ما صرح به العلامة و غیره ثم منع کون الجزء الفائت یقابل بجزء من الثمن إذا أخذ وجوده فی المبیع الشخصی على وجه الشرطیة کما فی بیع الأرض على أنها جریان معینة و ما نحن فیه من هذا القبیل.

و بالجملة فالظاهر عدم الخلاف فی المسألة بل الإجماع على التخییر بین الرد و الأرش. نعم یظهر من الشیخ فی غیر موضع من المبسوط أن أخذ الأرش مشروط بالیأس عن الرد لکنه مع مخالفته لظاهر کلامه فی النهایة و بعض مواضع المبسوط ینافیه إطلاق الأخبار بجواز أخذ الأرش فافهم ثم إن فی کون ظهور العیب مثبتا للخیار أو کاشفا عنه ما تقدم فی خیار الغبن. و قد عرفت أن الأظهر ثبوت الخیار بمجرد العیب و الغبن واقعا و إن کان ظاهر کثیر من کلماتهم یوهم حدوثه بظهور العیب خصوصا بعد کون ظهور العیب بمنزلة رؤیة المبیع على خلاف ما اشترط. و قد صرح العلامة بعدم جواز إسقاط خیار الرؤیة قبلها معللا بأن الخیار إنما یثبت بالرؤیة لکن المتفق علیه هنا نصا و فتوى جواز التبری و إسقاط خیار العیب.

و یؤید ثبوت الخیار هنا بنفس العیب أن استحقاق المطالبة بالأرش الذی هو أحد طرفی الخیار لا معنى لثبوته بظهور العیب بل هو ثابت بنفس انتفاء وصف الصحة هذا مضافا إلى أن الظاهر من بعض أخبار المسألة أن السبب هو نفس العیب لکنها لا تدل على العلیة التامة فلعل الظهور شرط و کیف کان فالتحقیق ما ذکرنا فی خیار الغبن من وجوب الرجوع فی کل حکم من أحکام هذا الخیار إلى دلیله و أنه یفید ثبوته بمجرد العیب أو بظهوره و المرجع فیما لا یستفاد من دلیله أحد الأمرین هی القواعد فافهم ثم إنه لا فرق فی هذا الخیار بین الثمن و المثمن کما صرح به العلامة و غیره هنا و فی باب الصرف فیما إذا ظهر أحد عوضی الصرف معیبا و الظاهر أنه مما لا خلاف فیه و إن کان مورد الأخبار ظهور العیب فی المبیع لأن الغالب کون الثمن نقدا غالبا و المثمن متاعا فیکثر فیه العیب بخلاف النقد. ***