مقدمتان‏:

الأولى: الخیار لغة اسم مصدر من الاختیار غلب فی کلمات جماعة من المتأخرین فی ملک فسخ العقد على ما فسره به فی موضع من الإیضاح فیدخل ملک الفسخ فی العقود الجائزة و فی عقد الفضولی و ملک الوارث رد العقد على ما زاد على الثلث و ملک العمة و الخالة لفسخ العقد على بنت الأخ و الأخت و ملک الأمة المزوجة من عبد فسخ العقد إذا أعتقت و ملک کل من الزوجین للفسخ بالعیوب و لعل التعبیر بالملک للتنبیه على أن الخیار من الحقوق لا من الأحکام فیخرج ما کان من قبیل الإجازة و الرد لعقد الفضولی و التسلط على فسخ العقود الجائزة فإن ذلک من الأحکام الشرعیة لا من الحقوق و لذا لا تورث و لا تسقط بالإسقاط و قد یعرف بأنه ملک إقرار العقد و إزالته.

و یمکن الخدشة فیه بأنه إن أرید من إقرار العقد إبقاؤه على‏ حاله بترک الفسخ فذکره مستدرک لأن القدرة على الفسخ عین القدرة على ترکه إذ القدرة لا تتعلق بأحد الطرفین و إن أرید منه إلزام العقد و جعله غیر قابل لأن یفسخ.

ففیه أن مرجعه إلى إسقاط حق الخیار فلا یؤخذ فی تعریف نفس الخیار مع أن ظاهر الإلزام فی مقابل الفسخ جعله لازما مطلقا فینتقض بالخیار المشترک فإن لکل منهما إلزامه من طرفه لا مطلقا ثم إن ما ذکرناه من معنى الخیار هو المتبادر منه عرفا عند الإطلاق فی کلمات المتأخرین و إلا فإطلاقه فی الأخبار و کلمات الأصحاب على سلطنة الإجازة و الرد لعقد الفضولی و سلطنة الرجوع فی الهبة و غیرهما من أفراد السلطنة شائع.

الثانیة: ذکر غیر واحد تبعا للعلامة فی کتبه أن الأصل فی البیع اللزوم. قال فی التذکرة الأصل فی البیع اللزوم لأن الشارع وضعه مفیدا لنقل الملک و الأصل الاستصحاب و الغرض تمکن کل من المتعاقدین من التصرف فیما صار إلیه و إنما یتم باللزوم لیأمن من نقض صاحبه علیه انتهى.

أقول المستفاد من کلمات جماعة أن الأصل هنا قابل لإرادة معان‏:

الأول الراجح‏ احتمله فی جامع المقاصد مستندا فی تصحیحه إلى الغلبة. و فیه أنه إن أراد غلبة الأفراد ف غالبها ینعقد جائزا لأجل خیار المجلس أو الحیوان أو الشرط و إن أراد غلبة الأزمان فهی لا تنفع فی الأفراد المشکوکة مع أنه لا یناسب ما فی القواعد من قوله و إنما یخرج من الأصل لأمرین ثبوت خیار أو ظهور عیب.

الثانی القاعدة المستفادة من العمومات‏ التی یجب الرجوع إلیها عند الشک فی الأفراد أو بعض الأحوال و هذا حسن لکن لا یناسب ما ذکره فی التذکرة فی توجیه الأصل .

الثالث الاستصحاب‏ و مرجعه إلى أصالة عدم ارتفاع أثر العقد بمجرد فسخ‏ أحدهما و هذا حسن.

الرابع المعنى اللغوی‏ بمعنى أن وضع البیع و بناءه عرفا و شرعا على اللزوم و صیرورة المالک الأول کالأجنبی و إنما جعل الخیار فیه حقا خارجیا لأحدهما أو لهما یسقط بالإسقاط و بغیره و لیس البیع کالهبة التی حکم الشارع فیها بجواز رجوع الواهب بمعنى کونه حکما شرعیا له أصلا و بالذات بحیث لا یقبل الإسقاط و من هنا ظهر أن ثبوت خیار المجلس فی أول أزمنة انعقاد البیع لا ینافی کونه فی حد ذاته مبنیا على اللزوم لأن الخیار حق خارجی قابل للانفکاک. نعم لو کان فی أول انعقاده محکوما شرعا بجواز الرجوع بحیث یکون حکما فیه لاحقا مجعولا قابلا للسقوط کان منافیا لبنائه على اللزوم فالأصل هنا کما قیل نظیر قولهم إن الأصل فی الجسم الاستدارة فإنه لا ینافی کون أکثر الأجسام على غیر الاستدارة لأجل القاسر الخارجی و مما ذکرنا ظهر وجه النظر فی کلام صاحب الوافیة حیث أنکر هذا الأصل لأجل خیار المجلس إلا أن یرید أن الأصل بعد ثبوت خیار المجلس بقاء عدم اللزوم و سیأتی ما فیه‏.

بقی الکلام فی معنى قول العلامة فی القواعد و التذکرة إنه لا یخرج من هذا الأصل إلا بأمرین ثبوت خیار أو ظهور عیب فإن ظاهره أن ظهور العیب سبب لتزلزل البیع فی مقابل الخیار مع أنه من أسباب الخیار و توجیهه بعطف الخاص على العام کما فی جامع المقاصد غیر ظاهر إذ لم یعطف العیب على أسباب الخیار بل عطف على نفسه و هو مباین له لا أعم. نعم قد یساعد علیه ما فی التذکرة من قوله و إنما یجزع عن الأصل بأمرین أحدهما ثبوت الخیار لهما أو لأحدهما من غیر نقص فی أحد العوضین بل للتروی خاصة. و الثانی ظهور عیب فی أحد العوضین انتهى.

و حاصل التوجیه على هذا أن الخروج عن اللزوم لا یکون إلا بتزلزل العقد لأجل الخیار و المراد بالخیار فی المعطوف علیه ما کان ثابتا بأصل الشرع أو بجعل المتعاقدین لا لاقتضاء نقص فی أحد العوضین و بظهور العیب ما کان الخیار لنقص أحد العوضین لکنه مع عدم تمامه تکلف فی عبارة القواعد مع أنه فی التذکرة ذکر فی الأمر الأول الذی هو الخیار فصولا سبعة بعدد أسباب الخیار و جعل السابع منها خیار العیب و تکلم فیه کثیرا و مقتضى التوجیه أن یتکلم فی الأمر الأول فیما عدا خیار العیب و یمکن توجیه ذلک بأن العیب سبب مستقل لتزلزل العقد فی مقابل الخیار فإن نفس ثبوت الأرش بمقتضى العیب و إن لم یثبت خیار الفسخ موجب لاسترداد جزء من الثمن فالعقد بالنسبة إلى جزء من الثمن متزلزل قابل لإبقائه فی ملک البائع و إخراجه عنه و یکفی فی تزلزل العقد ملک إخراج جزء مما ملکه البائع بالعقد عن ملکه. و إن شئت قلت إن مرجع ذلک إلى ملک فسخ العقد الواقع على مجموع العوضین من حیث المجموع و نقض مقتضاه من تملک کل من مجموع العوضین فی مقابل الآخر لکنه مبنی على کون الأرش جزء حقیقیا من الثمن کما عن بعض العامة لیتحقق انفساخ العقد بالنسبة إلیه عند استرداده.

و قد صرح العلامة فی کتبه بأنه لا یعتبر فی الأرش کونه جزء من الثمن بل له إبداله لأن الأرش غرامة و حینئذ فثبوت الأرش لا یوجب تزلزلا فی العقد ثم إن الأصل بالمعنى الرابع إنما ینفع مع الشک فی ثبوت خیار فی خصوص البیع لأن الخیار حق خارجی یحتاج ثبوته إلى الدلیل أما لو شک فی عقد آخر من حیث اللزوم و الجواز فلا یقتضی ذلک الأصل لزومه لأن مرجع الشک حینئذ إلى الشک فی الحکم الشرعی. و أما الأصل بالمعنى الأول فقد عرفت عدم تمامیته و أما بمعنى الاستصحاب‏ فیجری فی البیع و غیره إذا شک فی لزومه و جوازه و أما بمعنى القاعدة فیجری فی البیع و غیره لأن أکثر العمومات الدالة على هذا المطلب یعم غیر البیع‏.

و قد أشرنا فی مسألة المعاطاة إلیها و نذکرها هنا تسهیلا على الطالب : فمنها قوله تعالى‏ أوفوا بالعقود دل على وجوب الوفاء بکل عقد و المراد بالعقد مطلق العهد کما فسر به فی صحیحة ابن سنان المرویة فی تفسیر علی بن إبراهیم أو ما یسمى عقدا لغة و عرفا. و المراد بوجوب الوفاء العمل بما اقتضاه العقد فی نفسه بحسب الدلالة اللفظیة نظیر الوفاء بالنذر فإذا دل العقد مثلا على تملیک العاقد ماله من غیره وجب العمل بما یقتضیه التملیک من ترتیب آثار ملکیة ذلک الغیر له ف أخذه من یده بغیر رضاه و التصرف فیه کذلک نقض لمقتضى ذلک العهد فهو حرام فإذا حرم ب إطلاق الآیة جمیع ما یکون نقضا لمضمون العقد و منها التصرفات الواقعة بعد فسخ المتصرف من دون رضاء صاحبه کان هذا لازما مساویا للزوم العقد و عدم انفساخه بمجرد فسخ أحدهما فیستدل بالحکم التکلیفی على الحکم الوضعی أعنی فساد الفسخ من أحدهما بغیر رضا الآخر و هو معنى اللزوم بل قد حقق فی الأصول أن لا معنى للحکم الوضعی إلا ما انتزع من الحکم التکلیفی. و مما ذکرنا ظهر ضعف ما قیل من أن معنى وجوب الوفاء بالعقد العمل بما یقتضیه من لزوم و جواز فلا یتم الاستدلال به على اللزوم. توضیح الضعف أن اللزوم و الجواز من الأحکام الشرعیة للعقد و لیسا من مقتضیات العقد فی نفسه مع قطع النظر عن حکم الشارع. نعم هذا المعنى أعنی وجوب الوفاء بما یقتضیه العقد فی نفسه یصیر بدلالة الآیة حکما شرعیا للعقد مساویا للزوم و أضعف من ذلک ما نشأ من عدم التفطن لوجه دلالة الآیة على اللزوم مع الاعتراف بأصل الدلالة لمتابعة المشهور و هو أن‏ المفهوم من الآیة عرفا حکمان تکلیفی و وضعی و قد عرفت أن لیس المستفاد منها إلا حکم واحد تکلیفی یستلزم حکما وضعیا.

و من ذلک یظهر لک الوجه فی دلالة قوله تعالى‏ أحل الله البیع‏ على اللزوم فإن حلیة البیع التی لا یراد منها إلا حلیة جمیع التصرفات المترتب علیه التی منها ما یقع بعد فسخ أحد المتبایعین بغیر رضاء الآخر مستلزمة لعدم تأثیر ذلک الفسخ و کونه لغوا غیر مؤثر.

و منه یظهر وجه الاستدلال على اللزوم بإطلاق حلیة أکل المال بالتجارة عن تراض فإنه یدل على أن التجارة سبب لحلیة التصرف بقول مطلق حتى بعد فسخ أحدهما من دون رضاء الآخر فدلالة الآیات الثلاث على أصالة اللزوم على نهج واحد لکن یمکن أن یقال إنه إذا کان المفروض الشک فی تأثیر الفسخ فی رفع الآثار الثابتة ب إطلاق الآیتین الأخیرتین لم یمکن التمسک فی رفعه إلا بالاستصحاب و لا ینفع الإطلاق.

و منها قوله تعالى‏ و لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل‏ دل على حرمة الأکل بکل وجه یسمى باطلا عرفا و موارد ترخیص الشارع لیس من الباطل فإن أکل المارة من ثمرة الأشجار التی تمر بها باطل لو لا إذن الشارع الکاشف عن عدم بطلانه و کذلک الأخذ بالشفعة و الخیار فإن رخصة الشارع فی الأخذ بهما یکشف عن ثبوت حق لذوی الخیار و الشفعة و ما نحن فیه من هذا القبیل فإن أخذ مال الغیر و تملکه من دون إذن صاحبه باطل عرفا. نعم لو دل الشارع على جوازه کما فی العقود الجائزة بالذات أو بالعارض کشف ذلک عن حق للفاسخ متعلق بالعین. و مما ذکرنا یظهر وجه الاستدلال بقوله ص: لا یحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه.

و منها قوله: الناس مسلطون على أموالهم‏ فإن مقتضى السلطنة التی أمضاها الشارع أن لا یجوز أخذه من یده و تملکه علیه من دون رضاه و لذا استدل المحقق‏

فی الشرائع على عدم جواز رجوع المقرض فیما أقرضه بأن فائدة الملک التسلط و نحوه العلامة فی بعض کتبه و الحاصل أن جواز العقد الراجع إلى تسلط الفاسخ على تملک ما انتقل عنه و صار مالا لغیره و أخذه منه بغیر رضاه مناف لهذا العموم‏. و منها قوله: المؤمنون عند شروطهم‏ و قد استدل به على اللزوم غیر واحد منهم المحقق الأردبیلی قدس سره بناء على أن الشرط مطلق الإلزام و الالتزام و لو ابتدأ من غیر ربط بعقد آخر فإن العقد على هذا شرط فیجب الوقوف عنده و یحرم التعدی عنه فیدل على اللزوم بالتقریب المتقدم فی‏ أوفوا بالعقود لکن لا یبعد منع صدق الشرط فی الالتزامات الابتدائیة بل المتبادر عرفا هو الإلزام التابع کما یشهد به موارد استعمال هذا اللفظ حتى فی مثل قوله فی دعاء التوبة: و لک یا رب شرطی ألا أعود فی مکروهک و عهدی أن أهجر جمیع معاصیک و قوله فی أول دعاء الندبة: بعد أن شرطت علیهم الزهد فی درجات هذه الدنیا کما لا یخفى على من تأملها مع أن کلام بعض أهل اللغة على ما ادعینا من الاختصاص ففی القاموس الشرط إلزام الشی‏ء و التزامه فی البیع و نحوه‏.

و منها الأخبار المستفیضة فی أن البیعین بالخیار ما لم یفترقا و أنه إذا افترقا وجب البیع و أنه لا خیار لهما بعد الرضا. فهذه جملة من العمومات الدالة على لزوم البیع عموما أو خصوصا.

و قد عرفت أن ذلک مقتضى الاستصحاب أیضا و ربما یقال إن مقتضى الاستصحاب عدم انقطاع علاقة المالک عن العین فإن الظاهر من کلماتهم عدم انقطاع علاقة المالک عن العین التی له فیها الرجوع و هذا الاستصحاب حاکم على الاستصحاب المتقدم المقتضی اللزوم و رد ب أنه إن أرید بقاء علاقة الملک أو علاقة یتفرع على الملک فلا ریب فی زوالها بزوال الملک و إن أرید بها سلطنة إعادة العین فی ملکه فهذه علاقة یستحیل اجتماعها مع الملک و إنما تحدث بعد زوال الملک لدلالة دلیل فإذا فقد الدلیل فالأصل عدمها و إن أرید بها العلاقة التی کانت فی مجلس البیع فإنها تستصحب عند الشک فیصیر الأصل فی البیع بقاء الخیار کما یقال الأصل فی الهبة بقاء جوازها بعد التصرف فی مقابل من جعلها لازمة بالتصرف ففیه مع عدم جریانه فیما لا خیار فیه فی المجلس بل مطلقا بناء على أن الواجب هنا الرجوع فی زمان الشک إلى عموم أوفوا بالعقود لا الاستصحاب أنه لا یجدی بعد تواتر الأخبار بانقطاع الخیار مع الافتراق ف یبقى ذلک الاستصحاب سلیما عن الحاکم فتأمل‏. ثم إنه یظهر من المختلف فی مسألة أن المسابقة لازمة أو جائزة أن الأصل عدم اللزوم و لم یرده من تأخر عنه إلا بعموم قوله تعالى‏ أوفوا بالعقود و لم یکن وجه صحیح لتقریر هذا الأصل. نعم هو حسن فی خصوص المسابقة و شبهه مما لا یتضمن تملیکا أو تسلیطا لیکون الأصل بقاء ذلک الأثر و عدم زواله بدون رضا الطرفین‏.

ثم إن ما ذکرنا من العمومات المثبتة لأصالة اللزوم إنما هو فی الشک فی حکم الشارع باللزوم و یجری أیضا فیما إذا شک فی عقد خارجی أنه من مصادیق العقد اللازم أو الجائز بناء على أن المرجع فی الفرد المردد بین عنوانی العام و المخصص إلى العموم و أما بناء على خلاف ذلک فالواجب الرجوع عند الشک فی اللزوم إلى الأصل بمعنى استصحاب الأثر و عدم زواله بمجرد فسخ أحد المتعاقدین إلا أن یکون هنا أصل موضوعی یثبت العقد الجائز کما إذا شک فی أن الواقع هبة أو صدقة فإن الأصل عدم قصد القربة فیحکم بالهبة الجائزة لکن الاستصحاب المذکور إنما ینفع فی إثبات صفة اللزوم و أما تعیین العقد اللازم حتى یترتب علیه سائر آثار العقد اللازم کما إذا أرید تعیین البیع عند الشک فیه و فی الهبة فلا بل یرجع فی أثر کل عقد إلى ما یقتضیه الأصل بالنسبة إلیه ف إذا شک فی اشتغال الذمة بالعوض حکم بالبراءة التی هی من آثار الهبة و إذا شک فی الضمان مع فساد العقد حکم بالضمان لعموم على الید إن کان هو المستند فی الضمان بالعقود الفاسدة و إن کان المستند دخوله فی ضمان العین أو قلنا بأن خروج الهبة من ذلک العموم مانع عن الرجوع إلیه فیما احتمل کونه مصداقا لها کان الأصل البراءة أیضا.

***