مسألة إذا شاهد عینا فی زمان سابق على العقد علیها فإن اقتضت العادة تغیرها عن صفاتها السابقة إلى غیرها المجهول عند المتبایعین فلا یصح البیع إلا بذکر صفات تصحح بیع الغائب لأن الرؤیة القدیمة غیر نافعة و إن اقتضت العادة بقاءها علیها فلا إشکال فی الصحة و لا خلاف فیها أیضا إلا من بعض الشافعیة.

و إن احتمل الأمران جاز الاعتماد على أصالة عدم التغیر و البناء علیها فی العقد فیکون نظیر إخبار البائع بالکیل و الوزن لأن الأصل من الطرق التی یتعارف التعویل علیها و لو فرضناه فی مقام لا یمکن التعویل علیه لحصول أمارة على خلافه فإن بلغت قوة الظن حدا یلحقه بالقسم الأول و هو ما اقتضت العادة تغیره لم یجز البیع و إلا جاز ذکر تلک الصفات لا بدونه لأنه لا ینقص عن الغائب الموصوف الذی یجوز بیعه بصفات لم یشاهد علیها بل یمکن القول بالصحة فی القسم الأول إذا لم یفرض کون ذکر الصفات مع اقتضاء العادة عدمها لغوا لکن هذا کله خارج عن البیع بالرؤیة القدیمة و کیف کان فإذا باع أو اشترى برؤیة قدیمة فانکشف التغیر تخییر المغبون و هو البائع إن تغیر إلى صفات زادت فی مالیته و المشتری إن نقصت عن تلک الصفات لقاعدة الضرر و لأن الصفات المبنی علیها فی حکم الصفات المشروطة فهی من قبیل تخلف الشرط کما أشار إلیه فی نهایة الأحکام و المسالک بقولهما الرؤیة بمثابة الشرط فی الصفات الکائنة فی المرئی فکل ما فات منها فهو بمثابة التخلف فی الشرط انتهى و توهم أن الشروط إذا لم تذکر فی متن العقد لا عبرة بها فما نحن فیه من قبیل ما لم یذکر من الشروط فی متن العقد مدفوع بأن الغرض من ذکر الشروط فی العقد صیرورتها مأخوذة فیه حتى لا یکون العمل بالعقد بدونها وفاء بالعقد و الصفات المرئیة سابقا حیث إن البیع لا یصح إلا مبنیا علیها کانت دخولها فی العقد أولى من دخول الشرط المذکور على وجه الشرطیة و لذا لو لم یبن البیع علیها و لم یلاحظ وجودها فی البیع کان البیع باطلا فالذکر اللفظی إنما یحتاج إلیه فی شروط خارجة لا یجب ملاحظتها فی العقد و احتمل فی نهایة الأحکام البطلان و لعله لأن المضی على البیع و عدم نقضه عند تبین الخلاف إن کان وفاء بالعقد وجب فلا خیار و إن لم یکن وفاء لم یدل دلیل على جوازه.

و بعبارة أخرى العقد إذا وقع على الشی‏ء الموصوف انتفى متعلقة بانتفاء صفته و إلا فلا وجه للخیار مع أصالة اللزوم و یضعفه أن الأوصاف الخارجة عن‏ حقیقة المبیع إذا اعتبرت فیه عند البیع إما ببناء العقد علیها و إما بذکرها فی متن العقد لا تعد من مقومات العقد کما أنها لیست من مقومات المبیع ففواتها فوات حق للمشتری ثبت بسببه الخیار دفعا لضرر الالتزام بما لم یقدم علیه و تمام الکلام فی باب الخیار إن شاء الله.

فرعان‏:

الأول لو اختلفا فی التغیر فادعاه المشتری‏ ففی المبسوط و التذکرة و الإیضاح و الدروس و جامع المقاصد و المسالک تقدیم قول المشتری لأن یده على الثمن کما فی الدروس و هو راجع إلى ما فی المبسوط و السرائر من أن المشتری هو الذی ینتزع منه الثمن و لا ینتزع منه إلا بإقراره أو ببینة تقوم علیه انتهى. و تبعه العلامة أیضا فی صورة الاختلاف فی أوصاف المبیع الموصوف إذا لم یسبقه برؤیة حیث تمسک بأصالة براءة ذمة المشتری من الثمن فلا یلزمه ما لم یقر به أو یثبت بالبینة و لأن البائع یدعی علمه بالمبیع على هذا الوصف الموجود و الرضا به و الأصل عدمه کما فی التذکرة و لأن الأصل عدم وصول حقه إلیه کما فی جامع المقاصد و یمکن أن یضعف الأول بأن ید المشتری على الثمن بعد اعترافه بتحقق الناقل الصحیح ید أمانة غایة الأمر أنه یدعى سلطنته على الفسخ فلا ینفع تشبثه بالید إلا أن یقال إن وجود الناقل لا یکفی فی سلطنة البائع على الثمن بناء على ما ذکره العلامة فی أحکام الخیار من التذکرة و لم ینسب خلافه إلا إلى بعض الشافعیة من عدم وجوب تسلیم الثمن و المثمن فی مدة الخیار و إن تسلم الآخر و حینئذ فالشک فی ثبوت الخیار یوجب الشک فی سلطنة البائع على أخذ الثمن فلا مدفع لهذا الوجه إلا أصالة عدم سبب الخیار لو تم کما سیجی‏ء.

و الثانی مع معارضته بأصالة عدم علم المشتری بالمبیع على وصف آخر حتى یکون حق له یوجب الخیار بأن الشک فی علم المشتری بهذا الوصف و علمه بغیره مسبب عن الشک فی وجود غیر هذا الوصف سابقا فإذا انتفى غیره بالأصل الذی یرجع إلیه أصالة عدم تغیر المبیع لم یجر أصالة عدم علمه بهذا الوصف.

و الثالث بأن حق المشتری من نفس العین قد وصل إلیه قطعا و لذا یجوز له إمضاء العقد و ثبوت حق له من حیث الوصف المفقود غیر ثابت فعلیه الإثبات و المرجع أصالة لزوم العقد. و لأجل ما ذکرنا قوى بعض تقدیم قول البائع هذا و یمکن بناء المسألة على أن بناء المتبایعین حین العقد على الأوصاف الملحوظة حین المشاهدة هل هو کاشتراطها فی العقد فهی کشروط مضمرة فی نفس المتعاقدین کما عرفت عن النهایة و المسالک و لهذا لا یحصل من فقدها الأخیار لمن اشترطت له و لا یلزم بطلان العقد أو أنها مأخوذة فی نفس المعقود علیه بحیث یکون المعقود علیه هو الشی‏ء المقید و لذا لا یجوز إلغاؤها فی المعقود علیه کما یجوز إلغاء غیرها من الشروط فعلى الأول یرجع النزاع فی التغیر و عدمه إلى النزاع فی اشتراط خلاف هذا الوصف الموجود على البائع و عدمه و الأصل مع البائع.

و بعبارة أخرى النزاع فی أن العقد وقع على الشی‏ء الملحوظ فیه الوصف المفقود أم لا لکن الإنصاف أن هذا البناء فی حکم الاشتراط من حیث ثبوت الخیار لکنه لیس شیئا مستقلا حتى یدفع عند الشک بالأصل بل المراد به إیقاع العقد على العین الملحوظ کونها متصفة بهذا الوصف و لیس هنا عقد على العین و التزام بکونها متصفة بذلک الوصف فهو قید ملحوظ فی المعقود علیه نظیر الأجزاء لا شرط ملزم فی العقد فحینئذ یرجع النزاع إلى وقوع العقد على ما ینطبق على الشی‏ء الموجود حتى یلزم الوفاء به و عدمه و الأصل عدمه.

و دعوى معارضته بأصالة عدم وقوع العقد على العین المقیدة بالوصف المفقود لیثبت اللزوم مدفوعة بأن عدم وقوع العقد على العین المقیدة لا یثبت لزوم العقد الواقع إلا بعد إثبات وقوع العقد على العین غیر المقیدة ب أصالة عدم وقوع العقد على المقید و هو غیر جائز کما حقق فی الأصول.

و على الثانی یرجع النزاع إلى رجوع العقد و التراضی على الشی‏ء المطلق بحیث یشمل الموصوف بهذا الوصف الموجود و عدمه و الأصل مع المشتری. و دعوى معارضته بأصالة عدم وقوع العقد على الشی‏ء الموصوف بالصفة المفقودة مدفوعة بأنه لا یلزم من عدم تعلقه بذاک تعلقه بهذا حتى یلزم على المشتری الوفاء به فإلزام المشتری بالوفاء بالعقد موقوف على ثبوت تعلق العقد بهذا و هو غیر ثابت و الأصل عدمه و قد تقرر فی الأصول أن نفی أحد الضدین بالأصل لا یثبت الضد الآخر لیترتب علیه حکمه. و بما ذکرنا یظهر فساد التمسک بأصالة اللزوم حیث إن المبیع ملک المشتری و الثمن ملک البائع اتفاقا و إنما اختلافهما فی تسلط المشتری على الفسخ فینفى بما تقدم من قاعدة اللزوم.

توضیح الفساد أن الشک فی اللزوم و عدمه من حیث الشک فی متعلق العقد فإنا نقول الأصل عدم تعلق العقد بهذا الموجود حتى یثبت اللزوم و هو وارد على أصالة اللزوم. و الحاصل أن هنا أمرین أحدهما عدم تقیید متعلق العقد بذلک الوصف المفقود و أخذه فیه و هذا الأصل ینفع فی عدم الخیار لکنه غیر جار لعدم الحالة السابقة. و الثانی عدم وقوع العقد على الموصوف بذاک الوصف المفقود و هذا جار غیر نافع نظیر الشک فی کون الماء المخلوق دفعة کرا من أصله فإن أصالة عدم‏ کریته نافعة غیر جاریة و أصالة عدم وجود الکر جاریة غیر نافعة فی ترتب آثار القلة على الماء المذکور فافهم و اغتنم. و بما ذکرنا یظهر حال التمسک بالعمومات المقتضیة للزوم العقد الحاکمة على الأصول العملیة المتقدمة مثل ما دل على حرمة أکل المال إلا أن تکون تجارة عن تراض و عموم لا یحل مال امرأ مسلم إلا عن طیب نفسه و عموم أن الناس مسلطون على أموالهم بناء على أنها تدل على عدم تسلط المشتری على استرداد الثمن من البائع لأن المفروض صیرورته ملکا إذ لا یخفى علیک أن هذه العمومات مخصصة قد خرج عنها بحکم أدلة الخیار المال الذی لم یدفع عوضه الذی وقع المعاوضة علیه إلى المشتری فإذا شک فی ذلک فالأصل عدم دفع العوض و هذا هو الذی تقدم من أصالة عدم وصول حق المشتری إلیه فإن عدم وصول حقه إلیه یثبت موضوع خیار تخلف الوصف.

فإن قلت لا دلیل على کون الخارج عن العمومات المذکورة معنونا بالعنوان المذکور بل نقول قد خرج عن تلک العمومات المال الذی وقع المعاوضة بینه و بین ما لم ینطبق على المدفوع فإذا شک فی ذلک فالأصل عدم وقوع المعاوضة المذکورة. قلت السبب فی الخیار و سلطنة المشتری على فسخ العقد و عدم وجوب الوفاء به علیه هو عدم کون العین الخارجیة منطبقة على ما وقع العقد علیه و بعبارة أخرى هو عدم وفاء البائع بالعقد بدفع العنوان الذی وقع العقد علیه إلى المشتری لا وقوع العقد على ما لا یطابق العین الخارجیة کما أن السبب فی لزوم العقد تحقق مقتضاه من انتقال العین بالصفات التی وقع العقد علیها إلى ملک المشتری و الأصل موافق للأول و مخالف للثانی مثلا إذا وقع العقد على العین على أنها سمینة فبانت مهزولة فالموجب للخیار هو أنه لم ینتقل إلیه فی‏ الخارج ما عقد علیه و هو السمین لا وقوع العقد على السمین فإن ذلک لا یقتضی الجواز و إنما المقتضی للجواز عدم انطباق العین الخارجیة على متعلق العقد و من المعلوم أن عدم الانطباق هو المطابق للأصل عند الشک.

فقد تحقق مما ذکرنا صحة ما تقدم من أصالة عدم وصول حق المشتری إلیه و کذلک صحة ما فی التذکرة من أصالة عدم التزام المشتری بتملک هذا الموجود حتى یجب الوفاء بما ألزم.

نعم ما فی المبسوط و السرائر و الدروس من أصالة بقاء ید المشتری على الثمن کأنه لا یناسب أصالة اللزوم بل یناسب أصالة الجواز عند الشک فی لزوم العقد کما یظهر من المختلف فی باب السبق و الرمایة و سیأتی تحقیق الحال فی باب الخیار. و أما دعوى ورود أصالة عدم تغیر المبیع على الأصول المذکورة لأن الشک فیها مسبب عن الشک فی تغیر المبیع فهی مدفوعة مضافا إلى منع جریانه فیما إذا علم بالسمن قبل المشاهدة فاختلف فی زمن المشاهدة کما إذا علم بکونها سمینة و أنها صارت مهزولة و لا یعلم أنها فی زمان المشاهدة کانت باقیة على السمن أو لا فحینئذ مقتضى الأصل تأخر الهزال عن المشاهدة فالأصل تأخر التغیر لا عدمه الموجب للزوم العقد بأن مرجع أصالة عدم تغیر المبیع إلى عدم کونها حین المشاهدة سمینة و من المعلوم أن هذا بنفسه لا یوجب لزوم العقد نظیر أصالة عدم وقوع العقد على السمین.

نعم لو ثبت بذلک الأصل هزالها عند المشاهدة و تعلق العقد بالمهزول ثبت لزوم العقد و لکن الأصول العدمیة فی مجاریها لا تثبت وجود أضدادها هذا کله مع دعوى المشتری النقص الموجب للخیار و لو ادعى البائع الزیادة الموجبة لخیار البائع فمقتضى ما ذکرنا فی طرف المشتری تقدیم قول البائع لأن الأصل‏ عدم وقوع العقد على هذا الموجود حتى یجب علیه الوفاء به. و ظاهر عبارة اللمعة تقدیم قول المشتری هنا و لم یعلم وجهه.

الثانی لو اتفقا على التغیر بعد المشاهدة و وقوع العقد على الوصف المشاهد و اختلفا فی تقدم التغیر على البیع لیثبت الخیار و تأخره عنه على وجه لا یوجب الخیار تعارض کل من أصالة عدم تقدم البیع و التغیر على صاحبه و حیث إن مرجع الأصلین إلى أصالة عدم وقوع البیع حال السمن مثلا و أصالة بقاء السمن و عدم وجود الهزال حال البیع و الظاهر أنه لا یترتب على شی‏ء منهما الحکم بالجواز و اللزوم لأن اللزوم من أحکام وصول ما عقد علیه و انتقاله إلى المشتری و أصالة بقاء السمن لا یثبت وصول السمین إلیه کما أن أصالة عدم وقوع البیع حال السمن لا ینفیه.

فالمرجع إلى أصالة عدم وصول حق المشتری إلیه کما فی المسألة السابقة إلا أن الفرق بینهما هو أن الشک فی وصول الحق هناک ناش عن الشک فی نفس الحق و هنا ناش عن الشک فی وصول الحق المعلوم.

و بعبارة أخرى الشک هنا فی وصول الحق و هناک فی حقه الواصل و مقتضى الأصل فی المقامین عدم اللزوم و من ذلک یعلم الکلام فیما لو کان مدعی الخیار هو البائع بأن اتفقا على مشاهدته مهزولا و وقوع العقد على المشاهد و حصل السمن و اختلفا فی تقدمه على البیع لیثبت الخیار للبائع فافهم و تدبر فإن المقام لا یخلو عن إشکال و اشتباه و لو وجد المبیع تالفا بعد القبض فیما یکفی فی قبضه التخلیة و اختلفا فی تقدم التلف على البیع و تأخره فالأصل بقاء ملک المشتری على الثمن لأصالة عدم تأثیر البیع. و قد یتوهم جریان أصالة صحة البیع هنا للشک فی بعض شروطه و هو وجود المبیع.

و فیه أن صحة العقد عبارة من کونه بحیث یترتب علیه الأثر شرعا فإذا فرضنا أنه عقد على شی‏ء معدوم فی الواقع فلا تأثیر له عقلا فی تملیک العین لأن تملیک المعدوم لا على قصد تملیکه عند الوجود و لا على قصد تملیک بدله مثلا أو قیمة غیر معقول و مجرد إنشائه باللفظ لغو عرفا یقبح مع العلم دون الجهل بالحال فإذا شککنا فی وجود العین حال العقد فلا یلزم من الحکم بعدمه فعل فاسد من المسلم لأن التملیک الحقیقی غیر متحقق و الصوری و إن تحقق لکنه لیس بفاسد إذ اللغو فاسد عرفا أی قبیح إذا صدر عمن علم بالحال.

و بالجملة الفساد شرعا الذی تنزه عنه فعل المسلم هو التملیک الحقیقی المقصود الذی لم یمضه الشارع فافهم هذا فإنه قد غفل عنه بعض فی مسألة الاختلاف فی تقدم بیع الراهن على رجوع المرتهن عن إذنه فی البیع و تأخیره عنه حیث تمسک بأصالة صحة الرجوع عن الإذن لأن الرجوع لو وقع بعد بیع الراهن کان فاسدا لعدم مصادفته محلا یؤثر فیه. نعم لو تحققت قابلیة التأثیر عقلا أو تحقق الإنشاء الحقیقی عرفا و لو فیما إذا باع بلا ثمن أو باع ما هو غیر مملوک کالخمر و الخنزیر و ک التالف شرعا کالغریق و المسروق أو معدوم قصد تملکه عند وجوده کالثمرة المعدومة أو قصد تملیک بدله مثلا أو قیمة کما لو باع ما أتلفه زید على عمرو أو صالحه إیاه بقصد حصول أثر الملک فی بدله تحقق مورد الصحة و الفساد فإذا حکم بفساد شی‏ء من ذلک ثم شک فی أن العقد الخارجی منه أم من الصحیح حمل على الصحیح. ***