مسألة و من أسباب خروج الملک عن کونه طلقا کونه مرهونا. فإن الظاهر بل المقطوع به الاتفاق على عدم استقلال المالک فی بیع ملکه المرهون.

و حکی عن الخلاف إجماع الفرقة و أخبارهم على ذلک و قد حکی الإجماع عن غیره أیضا. و عن المختلف فی باب تزویج الأمة المرهونة أنه أرسل عن النبی ص: إن الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف فی الرهن.

و إنما الکلام فی أن بیع الراهن هل یقع باطلا من أصله أو یقع موقوفا على الإجازة أو سقوط حقه بإسقاطه أو بالفک. فظاهر عبائر جماعة من القدماء و غیرهم الأول إلا أن صریح الشیخ فی النهایة و ابن حمزة فی الوسیلة و جمهور المتأخرین عدا شاذ منهم هو کونه موقوفا و هو الأقوى للعمومات السلیمة عن المخصص لأن معقد الإجماع و الأخبار الظاهرة فی المنع عن التصرف هو الاستقلال کما یشهد به عطف المرتهن على‏ الراهن مع ما ثبت فی محله من وقوع تصرف المرتهن موقوفا لا باطلا. و على تسلیم الظهور فی بطلان التصرف رأسا فهی موهونة بمصیر جمهور المتأخرین على خلافه هذا کله مضافا إلى ما یستفاد من صحة نکاح العبد بالإجازة معللا بأنه لم یعص الله و إنما عصى سیده إذ المستفاد منه أن کل عقد کان النهی عنه لحق الآدمی یرتفع المنع و یحصل التأثیر بارتفاع المنع و حصول الرضا. و لیست تلک کمعصیة الله أصالة فی إیقاع العقد التی لا یمکن أن یلحقها رضا الله تعالى هذا کله مضافا إلى فحوى أدلة صحة الفضولی لکن الظاهر من التذکرة أن کل من أبطل عقد الفضولی أبطل العقد هنا و فیه نظر لأن من استند فی البطلان فی الفضولی إلى مثل قوله ص: لا بیع إلا فی ملک لا یلزمه البطلان هنا بل الأظهر ما سیجی‏ء عن إیضاح النافع من أن الظاهر وقوف هذا العقد و إن قلنا ببطلان الفضولی. و قد ظهر من ذلک ضعف ما قواه بعض من عاصرناه من القول بالبطلان متمسکا بظاهر الإجماعات و الأخبار المحکیة على المنع و النهی قال و هو موجب للبطلان و إن کان لحق الغیر إذ العبرة بتعلق النهی بالعقد لا لأمر خارج منه و هو کاف فی اقتضاء الفساد کما اقتضاه فی بیع الوقف و أم الولد و غیرهما مع استوائهما فی کون سبب النهی حق الغیر.

ثم أورد على نفسه بقوله فإن قلت فعلى هذا یلزم بطلان العقد الفضولی و عقد المرتهن مع أن کثیرا من الأصحاب ساووا بین الراهن و المرتهن فی المنع کما دلت علیه الروایة فیلزم بطلان عقد الجمیع أو صحته فالفرق تحکم. قلنا إن التصرف المنهی عنه إن کان انتفاعا بمال الغیر فهو محرم و لا یحل له الإجازة المتعقبة و إن کان عقدا أو إیقاعا فإن وقع بطریق الاستقلال لا على‏ وجه النیابة عن المالک فالظاهر أنه کذلک کما سبق فی الفضولی و إلا فلا یعد تصرفا یتعلق به النهی فالعقد الصادر عن الفضولی قد یکون محرما و قد لا یکون کذلک و کذا الصادر عن المرتهن إن وقع بطریق الاستقلال المستند إلى البناء على ظلم الراهن و غصب حقه أو إلى زعم التسلط علیه بمجرد الارتهان کان منهیا عنه و إن کان بقصد النیابة عن الراهن فی مجرد إجراء الصیغة فلا یزید عن عقد الفضولی فلا یتعلق به نهی أصلا.

و أما المالک فلما حجر على ماله برهنه و کان عقده لا یقع إلا مستندا إلى ملکه لانحصار المالکیة فیه و لا معنى لقصده النیابة فهو منهی عنه لکونه تصرفا مطلقا و منافیا للحجر الثابت علیه فتخصص العمومات بما ذکر و مجرد الملک لا یقضی بالصحة إذ الظاهر بمقتضى التأمل الصادق أن المراد بالملک المسوغ للبیع هو ملک الأصل مع التصرف فیه و لذلک لم یصح البیع فی مواضع وجد فیها سبب الملک و کان ناقصا للمنع عن التصرف. ثم قال و بالجملة فالذی یظهر من تتبع الأدلة أن العقود ما لم تنته إلى المالک فیمکن وقوعها موقوفة على إجازته و أما إذا انتهت إلى إذن المالک أو إجازته أو صدرت عنه و کان تصرفه على وجه الأصالة فلا تقع على وجهین بل تکون فاسدة أو صحیحة لازمة إذا کان وضع ذلک العقد على اللزوم و أما التعلیل المستفاد من الروایة المرویة فی النکاح و هو قوله ع: إنه لم یعص الله و إنما عصى سیده ف هو جار فیمن لم یکن مالکا کالعبد لا یملک أمر نفسه و أما المالک المحجور علیه فهو عاص لله بالأصالة بتصرفه و لا یقال إنه عصى المرتهن لعدم کونه مالکا و إنما منع الله من تفویت حقه بالتصرف و ما ذکرناه جار فی کل مالک متول لأمر نفسه إذا حجر على ماله لعارض کالمفلس و غیره فیحکم بفساد الجمیع و ربما تتجه الصحة فیما إذا کان الغرض من الحجر رعایة مصلحة کالشفعة فالقول‏ بالبطلان هنا کما اختاره أساطین الفقهاء هو الأقوى انتهى کلامه رفع مقامه.

و یرد علیه بعد منع الفرق فی الحکم بین بیع ملک الغیر على وجه الاستقلال و بیعه على وجه النیابة و منع اقتضاء مطلق النهی لا لأمر خارج الفساد. أولا أن نظیر ذلک یتصور فی بیع الراهن فإنه قد یبیع رجاء لإجازة المرتهن و لا ینوی الاستقلال و قد یبیع جاهلا بالرهن أو بحکمه أو ناسیا و لا حرمة فی شی‏ء من ذلک. و ثانیا أن المتیقن من الإجماع و الأخبار على منع الراهن کونه على نحو منع المرتهن على ما تقتضیه عبارة معقد الإجماع و الأخبار أعنی قولهم الراهن و المرتهن ممنوعان و معلوم أن المنع فی المرتهن إنما هو على وجه لا ینافی وقوعه موقوفا و حاصله یرجع إلى منع العقد على الرهن و الوفاء بمقتضاه على سبیل الاستقلال و عدم مراجعة صاحبه فی ذلک و إثبات المنع أزید من ذلک یحتاج إلى دلیل و مع عدمه یرجع إلى العمومات. و أما ما ذکره من منع جریان التعلیل فی روایات العبد فیما نحن فیه مستندا إلى الفرق فیما بینهما فلم أتحقق الفرق بینهما بل الظاهر کون النهی فی کل منهما لحق الغیر فإن منع الله جل ذکره من تفویت حق الغیر ثابت فی کل ما کان النهی عنه لحق الغیر من غیر فرق بین بیع الفضولی و نکاح العبد و بیع الراهن.

و أما ما ذکره من المساواة بین بیع الراهن و بیع الوقف و أم الولد ففیه أن الحکم فیهما تعبد و لذا لا یؤثر الإذن السابق فی صحة البیع فقیاس الرهن علیهما فی غیر محله.

و بالجملة فالمستفاد من طریقة الأصحاب بل الأخبار أن المنع من المعاملة إذا کان لحق الغیر الذی یکفی إذنه السابق لا یقتضی الإبطال رأسا بل إنما یقتضی الفساد بمعنى عدم ترتب الأثر علیه مستقلا من دون مراجعة ذی الحق و یندرج‏ فی ذلک الفضولی و عقد الراهن و المفلس و المریض و عقد الزوج لبنت أخت زوجته أو أخیها و للأمة على الحرة و غیر ذلک فإن النهی فی جمیع ذلک إنما یقتضی الفساد بمعنى عدم ترتب الأثر المقصود من العقد عرفا و هو صیرورته سببا مستقلة لآثاره من دون مدخلیة رضا غیر المتعاقدین و قد یتخیل وجه آخر لبطلان البیع هنا بناء على ما سیجی‏ء من أن ظاهرهم کون الإجازة هنا کاشفة حیث إنه یلزم منه کون مال غیر الراهن و هو المشتری رهنا للبائع و بعبارة أخرى الرهن و البیع متنافیان فلا یحکم بتحققهما فی زمان واحد أعنی ما قبل الإجازة و هذا نظیر ما تقدم فی مسألة من باع شیئا ثم ملکه من أنه على تقدیر صحة البیع یلزم کون الملک لشخصین فی الواقع و یدفعه أن القائل یلتزم بکشف الإجازة عن عدم الرهن فی الواقع و إلا لجرى ذلک فی العقد الفضولی أیضا لأن فرض کون المجیز مالکا للمبیع نافذ الإجازة یوجب تملک مالکین لملک واحد قبل الإجازة و أما ما یلزم فی مسألة من باع شیئا ثم ملکه فلا یلزم فی مسألة إجازة المرتهن. نعم یلزم فی مسألة فک الرهن و سیجی‏ء التنبیه علیه إن شاء الله تعالى.

ثم إن الکلام فی کون الإجازة من المرتهن کاشفة أو ناقلة هو الکلام فی مسألة الفضولی و محصله أن مقتضى القاعدة النقل إلا أن الظاهر من بعض الأخبار هو الکشف و القول بالکشف هناک یستلزمه هنا بالفحوى لأن إجازة المالک أشبه بجزء المقتضی و هی هنا من قبیل رفع المانع و من أجل ذلک جوزوا عتق الراهن هنا مع تعقب إجازة المرتهن مع أن الإیقاعات عندهم لا تقع مراعاة و الاعتذار عن ذلک ببناء العتق على التغلیب کما فعله المحقق الثانی فی کتاب الرهن فی مسألة عفو الراهن عن جنایة الجانی على العبد المرهون مناف لتمسکهم فی العتق بعمومات العتق مع أن العلامة قدس سره فی تلک المسألة قد جوز العفو مراعى بفک‏ الرهن هذا إذا رضی المرتهن بالبیع و أجازه أما إذا أسقط حق الرهن ففی کون الإسقاط کاشفا أو ناقلا کلام یأتی فی افتکاک الرهن أو إبراء الدین‏.

ثم إنه لا إشکال فی أنه لا ینفع الرد بعد الإجازة و هو واضح و هل ینفع الإجازة بعد الرد وجهان من أن الرد فی معنى عدم رفع الید عن حقه فله إسقاطه بعد ذلک و لیس ذلک کرد بیع الفضولی لأن المجیز هناک فی معنى أحد المتعاقدین و قد تقرر أن رد أحد المتعاقدین مبطل لإنشاء العاقد الآخر بخلافه هنا فإن المرتهن أجنبی له حق فی العین و من أن الإیجاب المؤثر إنما یتحقق برضا المالک و المرتهن فرضاء کل منهما جزء مقوم للإیجاب المؤثر فکما أن رد المالک فی الفضولی مبطل للعقد بالتقریب المتقدم کذلک رد المرتهن و هذا هو الأظهر من قواعدهم‏.

ثم إن الظاهر أن فک الرهن بعد البیع بمنزلة الإجازة لسقوط حق المرتهن بذلک کما صرح به فی التذکرة.

و حکی عن فخر الإسلام و الشهید فی الحواشی و هو الظاهر من المحقق و الشهید الثانیین و یحتمل عدم لزوم العقد بالفک کما احتمله فی القواعد بل بمطلق السقوط الحاصل بالإسقاط أو الإبراء أو بغیرهما نظرا إلى أن الراهن تصرف فیما فیه حق المرتهن و سقوطه بعد ذلک لا یؤثر فی تصحیحه‏.

و الفرق بین الإجازة و الفک‏ أن مقتضى ثبوت الحق له هو صحة إمضائه للبیع الواقع فی زمان حقه و إن لزم من الإجازة سقوط حقه فیسقط حقه بلزوم البیع. و بالجملة فالإجازة تصرف من المرتهن فی الرهن حال وجود حقه أعنی حال العقد بما یوجب سقوط حقه نظیر إجازة المالک بخلاف الإسقاط أو السقوط بالإبراء أو الأداء فإنه لیس فیه دلالة على مضی العقد حال وقوعه فهو أشبه شی‏ء ببیع الفضولی أو الغاصب لنفسهما ثم تملکهما و قد تقدم الإشکال فیه عن جماعة مضافا إلى استصحاب عدم اللزوم الحاکم على عموم‏ أوفوا بالعقود بناء على أن هذا العقد غیر لازم قبل السقوط فیستصحب حکم الخاص و لیس ذلک محل التمسک بالعام إذ لیس فی اللفظ عموم زمانی حتى یقال إن المتیقن خروجه هو العقد قبل السقوط فیبقى ما بعد السقوط داخلا فی العام.

و یؤید ما ذکرناه بل یدل علیه ما یظهر من بعض الروایات من عدم صحة نکاح العبد بدون إذن سیده بمجرد عتقه ما لم یتحقق الإجازة و لو بالرضا المستکشف من سکوت السید مع علمه بالنکاح هذا و لکن الإنصاف ضعف الاحتمال المذکور من جهة أن عدم تأثیر بیع المالک فی زمان الرهن لیس إلا لمزاحمة حق المرتهن المتقدم على حق المالک بتسلیط المالک فعدم الأثر لیس لقصور فی المقتضی و إنما هو من جهة المانع فإذا زال أثر المقتضی.

و مرجع ما ذکرنا إلى أن أدلة سببیة البیع المستفادة من نحو أوفوا بالعقود و من: الناس مسلطون على أموالهم و نحو ذلک عامة و خروج زمان الرهن یعلم أنه من جهة مزاحمة حق المرتهن الذی هو أسبق فإذا زال المزاحم وجب تأثیر السبب و لا مجال لاستصحاب عدم تأثیر البیع للعلم بمناط المستصحب و ارتفاعه فالمقام من باب وجوب العمل بالعام لا من مقام استصحاب حکم الخاص فافهم.

و أما قیاس ما نحن فیه على نکاح العبد بدون إذن سیده فهو قیاس مع الفارق لأن المانع عن سببیة نکاح العبد بدون إذن سیده قصور تصرفاته عن الاستقلال فی التأثیر لا مزاحمة حق السید لمقتضى النکاح إذ لا منافاة بین کونه عبدا و کونه زوجا. و لأجل ما ذکرنا لو تصرف العبد لغیر السید ببیع أو غیره ثم عتق العبد لم ینفع فی تصحیح ذلک التصرف.

هذا و لکن مقتضى ما ذکرنا کون سقوط حق الرهانة بالفک أو الإسقاط أو الإبراء أو غیر ذلک ناقلا و مؤثرا من حینه لا کاشفا عن تأثیر العقد من حین وقوعه خصوصا بناء على الاستدلال على الکشف بما ذکره جماعة ممن قارب عصرنا من أن مقتضى مفهوم الإجازة إمضاء العقد من حینه فإن هذا غیر متحقق فی فک الرهن فهو نظیر بیع الفضولی ثم تملکه للمبیع حیث إنه لا یسع القائل بصحته إلا التزام تأثیر العقد من حین انتقاله عن ملک المالک الأول لا من حین العقد و إلا لزم فی المقام کون ملک الغیر رهنا لغیر مالکه کما یلزم فی تلک المسألة کون المبیع لمالکین فی زمان واحد لو قلنا بکشف الإجازة للتأثیر من حین العقد هذا.

و لکن ظاهر کل من قال بلزوم العقد هو القول بالکشف. و قد تقدم عن القواعد فی مسألة عفو الراهن عن الجانی على المرهون أن الفک یکشف عن صحته و یدل على الکشف أیضا ما استدلوا به على الکشف فی الفضولی من أن العقد سبب تام إلى آخر ما ذکره فی الروضة و جامع المقاصد ثم إن لازم الکشف کما عرفت فی مسألة الفضولی لزوم العقد قبل إجازة المرتهن من طرف الراهن کالمشتری الأصیل فلا یجوز له فسخه بل و لا إبطاله بالإذن للمرتهن فی البیع.

نعم یمکن أن یقال بوجوب فکه من مال آخر إذ لا یتم الوفاء بالعقد الثانی إلا بذلک فالوفاء بمقتضى الرهن غیر مناف للوفاء بالبیع و یمکن أن یقال إنه إنما یلزم الوفاء بالبیع بمعنى عدم جواز نقضه و أما دفع حقوق الغیر و سلطنته فلا یجب و لذا لا یجب على من باع مال الغیر لنفسه أن یشتریه من مالکه و یدفعه إلیه بناء على لزوم العقد بذلک و کیف کان فلو امتنع فهل یباع علیه لحق المرتهن لاقتضاء الرهن ذلک و إن لزم من ذلک إبطال بیع الراهن لتقدم حق المرتهن أو یجبر الحاکم الراهن على فکه من مال آخر جمعا بین حقی المشتری و المرتهن اللازمین على الراهن البائع وجهان و مع انحصار المال فی المبیع فلا إشکال‏ فی تقدیم حق المرتهن‏.

***