القول فی شرائط العوضین‏ [مسألة من شروط العوضين المالية]:

یشترط فی کل منهما کونه متمولا لأن البیع لغة مبادلة مال بمال‏ و قد احترزوا بهذا الشرط عما لا ینتفع به منفعة مقصودة للعقلاء محللة فی الشرع‏.

لأن الأول لیس بمال عرفا کالخنافس و الدیدان فإنه یصح عرفا سلب المصرف لها و نفی الفائدة عنها و الثانی لیس بمال شرعا کالخمر و الخنزیر ثم قسموا عدم الانتفاع إلى ما یستند إلى خسة الشی‏ء کالحشرات و إلى ما یستند إلى قلته کحبة حنطة و ذکروا أنه لیس مالا و إن کان یصدق علیه الملک و لذا یحرم غصبه إجماعا. و عن التذکرة أنه لو تلف لم یضمن أصلا و اعترضه غیر واحد ممن تأخر عنه بوجوب رد المثل.

و الأولى أن یقال إن ما تحقق أنه لیس بمال عرفا فلا إشکال و لا خلاف فی عدم جواز وقوعه أحد العوضین إذ لا بیع إلا فی ملک و ما لم یتحقق فیه ذلک فإن کان أکل المال فی مقابله أکلا بالباطل عرفا فالظاهر فساد المعاملة و ما لم یتحقق فیه ذلک فإن ثبت دلیل من نص أو إجماع على عدم جواز بیعه فهو و إلا فلا یخفى وجوب الرجوع إلى عمومات صحة البیع و التجارة. و خصوص قوله ع فی المروی عن تحف العقول: و کل شی‏ء یکون لهم فیه الصلاح من جهة من الجهات فکل ذلک حلال بیعه إلى آخر الروایة و قد تقدمت فی أول الکتاب‏.

ثم إنهم احترزوا باعتبار الملکیة فی العوضین عن بیع ما یشترک فیه الناس‏ کالماء و الکلاء و السماک و الوحوش قبل اصطیادها بکون هذه کلها غیر مملوکة بالفعل‏.

و احترزوا أیضا به عن الأرض المفتوحة عنوة و وجه الاحتراز عنها أنها غیر مملوکة لملاکها على نحو سائر الأملاک بحیث یکون لکل منهم جزء معین من عین الأرض و إن قل و لذا لا تورث بل و لا من‏ قبیل الوقف الخاص على معینین لعدم تملکهم للمنفعة مشاعا و لا کالوقف على غیر معینین کالعلماء و المؤمنین و لا من قبیل تملک الفقراء الزکاة و السادة الخمس بمعنى کونهم مصارف له لعدم تملکهم منافعه بالقبض لأن مصرفه منحصر فی مصالح المسلمین فلا یجوز تقسیمه علیهم من دون ملاحظة مصالحهم فهذه الملکیة نحو مستقل من الملکیة قد دل علیها الدلیل و معناها صرف حاصل الملک فی مصالح الملاک ثم إن کون هذه الأرض للمسلمین مما ادعی علیه الإجماع و دل علیه النص کمرسلة حماد الطویلة و غیرها.

و حیث جرى فی الکلام ذکر بعض أقسام الأرضین فلا بأس بالإشارة إجمالا إلى جمیع أقسام الأرضین و أحکامها فنقول و من الله الاستعانة الأرض إما موات و إما عامرة و کل منهما إما أن یکون کذلک أصلیة أو عرض لها ذلک فالأقسام أربعة لا خامس لها.

الأول ما یکون مواتا بالأصالة بأن لم تکن مسبوقة بالعمارة و لا إشکال و لا خلاف منافی کونها للإمام ع و الإجماع علیه محکی عن الخلاف و الغنیة و جامع المقاصد و المسالک و ظاهر جماعة أخرى و النصوص بذلک مستفیضة بل قیل إنها متواترة و هی من الأنفال. نعم أبیح التصرف فیها بالإحیاء بلا عوض و علیه یحمل ما فی النبویین: موتان الأرض لله و لرسوله ص ثم هی لکم منی أیها المسلمون و نحوه الآخر: عادی الأرض لله و لرسوله ثم هی لکم منی. و ربما یکون فی بعض الأخبار وجوب أداء خراجه إلى الإمام ع کما فی صحیحة الکابلی قال: وجدنا فی کتاب علی ع‏ إن الأرض لله یورثها من یشاء من عباده و العاقبة للمتقین‏ أنا و أهل بیتی الذین أورثنا الله الأرض و نحن المتقون و الأرض کلها لنا فمن أحیا أرضا من المسلمین فلیعمرها و لیؤد خراجها إلى الإمام من أهل بیتی و له ما أکل منها الخبر و مصححة عمر بن زید: أنه سأل رجل أبا عبد الله ع عن رجل أخذ أرضا مواتا ترکها أهلها فعمرها و أجرى أنهارها و بنى فیها بیوتا و غرس فیها نخلا و شجرا فقال أبو عبد الله ع کان أمیر المؤمنین ع یقول من أحیا أرضا من المؤمنین فهی له و علیه طسقها یؤدیه إلى الإمام ع فی حال الهدنة فإذا ظهر القائم عجل الله تعالى فرجه فلیوطن نفسه على أن تؤخذ منه و یمکن حملها على بیان الاستحقاق و وجوب إیصال الطسق إذا طلب الإمام ع لکن الأئمة ع بعد أمیر المؤمنین ص حللوا لشیعتهم و أسقطوا ذلک عنهم کما یدل علیه قوله ع: ما کان لنا فهو لشیعتنا و قوله ع فی روایة مسمع بن عبد الملک: کل ما کان فی أیدی شیعتنا من الأرض فهم فیه محللون و محلل لهم ذلک إلى أن یقوم قائمنا فیجبیهم طسق ما کان فی أیدیهم و یترک الأرض فی أیدیهم و أما ما کان أیدی سواهم فإن کسبهم من الأرض حرام علیهم حتى یقوم قائمنا فیأخذ الأرض من أیدیهم و یخرجهم منها صغره الخبر. نعم ذکر فی التذکرة أنه لو تصرف فی الموات أحد بغیر إذن الإمام کان علیه طسقها و یحتمل حمل هذه الأخبار المذکورة على حال الحضور و إلا فالظاهر عدم الخلاف فی عدم وجوب مال للإمام فی الأراضی فی حال الغیبة بل الأخبار متفقة على أنها لمن أحیاها و ستأتی حکایة إجماع المسلمین على صیرورتها ملکا بالإحیاء.

الثانی ما کانت عامرة بالأصالة أی لا من معمر و الظاهر أنه أیضا للإمام ع و کونها من الأنفال و هو ظاهر إطلاق قولهم و کل أرض لم یجر علیها ملک مسلم فهو للإمام ع و عن التذکرة الإجماع علیه و فی غیرها نفى الخلاف عنه لموثقة أبان بن عثمان عن إسحاق بن عمار المحکیة عن تفسیر علی‏ ابن إبراهیم عن الصادق ع حیث عد من الأنفال کل أرض لا رب لها و نحوها المحکی عن تفسیر العیاشی عن أبی بصیر عن أبی جعفر ع. و لا یخصص عموم ذلک بخصوص بعض الأخبار حیث جعل فیها من الأنفال کل أرض میتة لا رب لها بناء على ثبوت المفهوم للوصف المسوق للاحتراز لأن الظاهر ورود الوصف مورد الغالب لأن الغالب فی الأرض التی لا مالک لها کونها مواتا و هل تملک هذه بالحیازة وجهان من کونها مال الإمام و من عدم منافاته للتملک بالحیازة کما تملک الموات بالإحیاء مع کونها مال الإمام فدخل فی عموم النبوی: من سبق إلى ما لم یسبقه إلیه مسلم فهو أحق به.

الثالث ما عرضت له الحیاة بعد الموت و هو ملک للمحیی فیصیر ملکا له بالشروط المذکورة فی باب الإحیاء بإجماع الأمة کما عن المهذب و بإجماع المسلمین کما عن التنقیح و علیه عامة فقهاء الأمصار کما عن التذکرة لکن ببالی من المبسوط کلام یشعر بأنه یملک التصرف لا نفس الرقبة فلا بد من الملاحظة.

الرابع ما عرض له الموت بعد العمارة فإن کانت العمارة أصلیة فهی مال الإمام ع و إن کانت العمارة من معمر ففی بقائها على ملک معمرها أو خروجها عنه و صیرورتها ملکا لمن عمرها ثانیا خلاف معروف فی کتاب إحیاء الموات منشأه اختلاف الأخبار.

ثم القسم الثالث إما أن تکون العمارة فیه من المسلمین أو من الکفار فإن کانت من المسلمین فملکهم لا یزول إلا بناقل أو بطروء الخراب على أحد القولین و إن کانت من الکفار فکذلک إن کانت فی دار الإسلام و قلنا بعدم اعتبار الإسلام و إن اعتبرنا الإسلام کانت باقیة على ملک الإمام ع و إن کانت فی دار الکفر فملکها یزول بما یزول به ملک المسلم و بالاغتنام کسائر أموالهم. ثم ما ملکه الکفار من الأرض إما أن یسلم علیه طوعا فیبقى على ملکه کسائر أملاکه و إما أن لا یسلم علیه طوعا فإن بقیت یده علیه کافرا فهی أیضا کسائر أملاکه تحت یده و إن ارتفعت یده عنها فإما أن یکون بانجلاء المالک عنها و تخلیتها للمسلمین أو بموت أهلها و عدم الوارث فیصیر ملکا للإمام ع و یکون من الأنفال التی لم یوجف علیها بخیل و لا رکاب و إن رفعت یده عنها قهرا و عنوة فهی کسائر ما لا ینقل من الغنیمة کالنخل و الأشجار و البنیان للمسلمین کافة إجماعا على ما حکاه غیر واحد کالخلاف و التذکرة و غیرهما و النصوص به مستفیضة: ففی روایة أبی برده المسئول فیها عن بیع أرض الخراج قال ع و من یبیع ذلک و هی أرض المسلمین قال قلت یبیعها الذی هی فی یده قال و یصنع بخراج المسلمین ما ذا ثم قال لا بأس اشترى حقه منها و یحول حق المسلمین علیه و لعله یکون أقوى علیها و أملى بخراجهم منه.

- و فی مرسلة حماد الطویلة: لیس لمن قاتل شی‏ء من الأرضین و لا ما غلبوا علیه إلا ما احتوى علیه العسکر إلى أن قال و الأرض التی أخذت بخیل و رکاب فهی موقوفة متروکة فی یدی من یعمرها و یحییها و یقوم علیها على ما صالحهم الوالی على قدر طاقتهم من الخراج النصف أو الثلث أو الثلثین على قدر ما یکون لهم صالحا و لا یضربهم فإذا أخرج منها ما أخرجه بدأ فأخرج منه العشر من الجمیع مما سقت السماء أو سقی سیحا و نصف العشر مما سقی بالدوالی و النواضح إلى أن قال فیؤخذ ما بقی بعد العشر فیقسم بین الوالی و بین شرکائه الذین هم عمال الأرض و أکرتها فیدفع إلیهم أنصباؤهم و هم على قدر ما صالحهم علیه و یؤخذ الباقی فیکون ذلک أرزاق أعوانهم على دین الله و فی مصلحة ما ینوبه من تقویة الإسلام و تقویة الدین فی وجوه الجهاد و غیر ذلک مما فیه مصلحة العامة لیس لنفسه من ذلک قلیل و لا کثیر الخبر. و فی صحیحة الحلبی قال: سئل أبو عبد الله ع عن السواد ما منزلته قال هو لجمیع المسلمین لمن هو الیوم و لمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم و لمن لم یخلق بعد فقلنا نشتریه من الدهاقین قال لا یصلح إلا أن تشتریها منهم على أن تصیرها للمسلمین فإن شاء ولی الأمر أن یأخذها أخذها قلت فإن أخذها منه قال یرد علیه رأس ماله و له ما أکل من غلتها ب ما عمل و روایة ابن شریح قال: سألت أبا عبد الله ع عن شراء الأرض من أرض الخراج فکرهه و قال إنما أرض الخراج للمسلمین فقالوا له فإنه یشتریها الرجل و علیه خراجها فقال لا بأس إلا أن یستحیی من عیب ذلک و روایة إسماعیل بن الفضل الهاشمی ففیها: و سألته عن رجل اشترى أرضا من أراضی الخراج فبنى بها أو لم یبن غیر أن أناسا من أهل الذمة نزلوها أ له أن یأخذ منهم أجور البیوت إذا أدوا جزیة رءوسهم قال یشارطهم فما أخذ بعد الشرط فهو حلال و فی خبر أبی الربیع قال: لا تشتر من أرض السواد شیئا إلا من کانت له ذمة فإنما هی فی‏ء للمسلمین إلى غیر ذلک و ظاهره کما ترى عدم جواز بیعها حتى تبعا للآثار المملوکة فیها على أن تکون جزء من المبیع فیدخل فی ملک المشتری. نعم یکون للمشتری على وجه کان للبائع أعنی مجرد الأولویة و عدم جواز مزاحمته إذا کان التصرف و إحداث تلک الآثار بإذن الإمام أو بإجازته و لو لعموم الشیعة کما إذا کان التصرف بتقبیل السلطان الجائر أو بإذن الحاکم الشرعی بناء على عموم ولایته لأمور المسلمین و نیابته عن الإمام ع و لکن ظاهر عبارة المبسوط إطلاق المنع عن التصرف فیها قال لا یجوز التصرف فیها ببیع و لا شراء و لا هبة و لا معاوضة و لا یصح أن تبنى فیها دور أو منازل و مساجد و سقایات و لا غیر ذلک من أنواع التصرف الذی یتبع الملک و متى فعل شیئا من ذلک کان التصرف باطلا و هو على حکم الأصل و یمکن حمل کلامه على صورة عدم الإذن من الإمام ع حال حضوره و یحتمل إرادة التصرف بالبناء على وجه الحیازة و التملک و قال فی الدروس لا یجوز التصرف فی المفتوحة عنوة إلا بإذن الإمام سواء کان بالبیع أم بالوقف أم بغیرهما. نعم فی حال الغیبة ینفذ ذلک و أطلق فی المبسوط أن التصرف فیها لا ینفذ و قال ابن إدریس إنما نبیع و نوقف تحجیرنا و بناءنا و تصرفنا لا نفس الأرض انتهى. و قد ینسب إلى الدروس التفصیل بین زمانی الغیبة و الحضور فیجوز التصرف فی الأول و لو بالبیع و الوقف لا فی الثانی إلا بإذن الإمام و کذا إلى جامع المقاصد و فی النسبة نظر بل الظاهر موافقتهما لفتوى جماعة من جواز التصرف فیه فی زمان الغیبة بإحداث الآثار و جواز نقل الأرض تبعا للآثار فیفعل ذلک بالأرض تبعا للآثار و المعنى أنها مملوکة ما دامت الآثار موجودة.

قال فی المسالک فی شرح قول المحقق و لا یجوز بیعها و لا هبتها و لا وقفها إلى آخرها إن المراد أنه لا یصح ذلک فی رقبة الأرض مستقلة أما لو فعل ذلک بها تبعا لآثار التصرف من بناء و غرس و زرع و نحوها فجائز على الأقوى قال فإذا باعها بائع مع شی‏ء من هذه الآثار دخلت فی المبیع على سبیل التبع و کذا الوقف و غیره و یستمر کذلک ما دام شی‏ء من الآثار باقیا فإذا ذهبت أجمع انقطع حق المشتری و الموقوف علیه و غیرهما عنها هکذا ذکره جمع من المتأخرین و علیه العمل انتهى.

نعم ربما یظهر من عبارة الشیخ فی التهذیب جواز البیع و الشراء فی نفس الرقبة حیث قال إن قال قائل إن ما ذکرتموه إنما دل على إباحة التصرف فی‏ هذه الأرضین و لا یدل صحة تملکها بالشراء و البیع و مع عدم صحته لا یصح ما یتفرع علیهما.

قلنا إنا قد قسمنا الأرضین ثلاثة أقسام أرض أسلم علیها أهلها فهی ملک لهم یتصرفون فیها و أرض تؤخذ عنوة أو یصالح أهلها علیها فقد أبحنا شراءها و بیعها لأن لنا فی ذلک قسما لأنها أراضی المسلمین و هذا القسم أیضا یصح الشراء و البیع فیه على هذا الوجه. و أما الأنفال و ما یجری مجراها فلا یصح تملکها بالشراء و إنما أبیح لنا التصرف فیها حسب ثم استدل على أراضی الخراج بروایة أبی برده السابقة الدالة على جواز بیع آثار التصرف دون رقبة الأرض و دلیله قرینة على توجیه کلامه و کیف کان فما ذکروه من حصول الملک تبعا للآثار مما لا دلیل علیه إن أرادوا الانتقال. نعم المتیقن هو ثبوت حق الاختصاص للمتصرف ما دام شی‏ء من الآثار موجودا فالذی ینبغی أن یصرف الکلام إلیه هو بیان الوجه الذی یجوز التصرف معه حتى یثبت حق الاختصاص فنقول أما فی زمان الحضور و التمکن من الاستئذان فلا ینبغی الإشکال فی توقف التصرف على إذن الإمام لأنه ولی المسلمین فله نقلها عینا و منفعة.

و من الظاهر أن کلام الشیخ المطلق فی المنع عن التصرف محمول على صورة عدم إذن الإمام ع مع حضوره. و أما فی زمان الغیبة ففی عدم جواز التصرف إلا فیما أعطاه السلطان الذی حل قبول الخراج و المقاسمة منه أو جوازه مطلقا نظرا إلى عموم ما دل على تحلیل مطلق الأرض للشیعة لا خصوص الموات التی هی مال الإمام ع و ربما یؤیده جواز قبول الخراج الذی هو کأجرة الأرض فیجوز التصرف فی عینها مجانا أو عدم جوازه إلا بإذن الحاکم الذی هو نائب الإمام أو التفصیل بین من یستحق أجرة هذه الأرض فیجوز له التصرف فیها لما یظهر من قوله ع للمخاطب فی بعض أخبار حل الخراج و أن لک نصیبا فی بیت المال و بین غیره الذی یجب علیه حق الأرض و لذا أفتى غیر واحد على ما حکی بأنه لا یجوز حبس الخراج و سرقته عن السلطان الجائر و الامتناع عنه. و استثنى بعضهم ما إذا دفعه إلى نائب الإمام ع أو بین ما عرض له الموت من الأرض المحیاة حال الفتح و بین الباقیة على عمارتها من حین الفتح فیجوز إحیاء الأول لعموم أدلة الإحیاء و خصوص روایة سلیمان بن خالد و نحوها وجوه أوفقها بالقواعد الاحتمال الثالث ثم الرابع ثم الخامس.

و مما ذکرنا یعلم حال ما ینفصل من المفتوح عنوة کأوراق الأشجار و أثمارها و أخشاب الأبنیة و السقوف الواقعة و الطین المأخوذ من سطح الأرض و الجص و الحجارة و نحو ذلک فإن مقتضى القاعدة کون ما یحدث بعد الفتح من الأمور المنقولة ملکا للمسلمین و لذا صرح جماعة کالعلامة و الشهید و المحقق الثانی و غیرهم على ما حکی عنهم بتقیید جواز رهن أبنیة الأرض المفتوحة عنوة بما إذا لم تکن الآلات من تراب الأرض. نعم الموجودة فیها حال الفتح للمقاتلین لأنها مما ینقل و حینئذ مقتضى القاعدة عدم صحة أخذها إلا من السلطان الجائر أو من حاکم الشرع مع إمکان أن یقال لا مدخل لسلطان الجور لأن القدر المأذون فی تناوله منه منفعة الأرض لا أجزاؤها إلا أن یکون الأخذ على وجه الانتفاع لا التملک فیجوز و یحتمل کون ذلک بحکم المباحات لعموم من سبق إلى ما لم یسبق إلیه مسلم فهو أحق به و یؤیده بل یدل علیه استمرار السیرة خلفا عن سلف على بیع الأمور المعمولة من تربة أرض العراق من الآجر و الکوز و الأوانی و ما یعمل من التربة الحسینیة و یقوى هذا الاحتمال بعد انفصال هذه الأجزاء من الأرض‏.

***