مسألة لو باع ما یقبل التملک و ما لا یقبله‏ کالخمر و الخنزیر صفقة بثمن واحد صح فی المملوک عندنا کما فی جامع المقاصد و إجماعا کما عن الغنیة و یدل علیه إطلاق مکاتبة الصفار المتقدمة.

و دعوى انصرافه إلى صورة کون بعض القریة المذکورة فیها مال الغیر ممنوعة بل لا مانع من جریان قاعدة الصحة بل اللزوم فی العقود عدا ما یقال من أن التراضی و التعاقد إنما وقع على المجموع الذی لم یمضه الشارع قطعا فالحکم بالإمضاء فی البعض مع کونه مقصودا إلا فی ضمن المرکب یحتاج إلى دلیل آخر غیر ما دل على حکم العقود و الشروط و التجارة عن تراض و لذا حکموا بفساد العقد ب فساد شرطه و قد نبه علیه فی جامع المقاصد فی باب فساد الشرط و ذکر أن فی الفرق بین فساد الشرط و الجزء عسرا و تمام الکلام فی باب الشروط و یکفی هنا الفرق بالنص و الإجماع.

نعم ربما یقید الحکم بصورة جهل المشتری لما ذکر فی المسالک وفاقا للمحکی فی التذکرة عن الشافعی من جهة إفضائه إلى الجهل بثمن المبیع قال‏ فی التذکرة بعد ذلک و لیس عندی بعیدا من الصواب الحکم بالبطلان فیما إذا علم المشتری حریة الآخر أو کونه مما لا ینقل إلیه انتهى.

و یمکن دفعه بأن اللازم هو العلم بثمن المجموع الذی قصد إلى نقله عرفا و إن علم الناقل بعدم إمضاء الشارع له فإن هذا العلم غیر مناف لقصد النقل حقیقة فبیع الغرر المتعلق لنهی الشارع و حکمه علیه بالفساد هو ما کان غررا فی نفسه مع قطع النظر عما یحکم علیه من الشارع مع أنه لو تم ما ذکر لاقتضى صرف مجموع الثمن إلى المملوک لا البطلان لأن المشتری القادم على ضمان المجموع بالثمن مع علمه سلامة البعض له قادم على ضمان المملوک وحده بالثمن کما صرح به الشهید فی محکی الحواشی المنسوبة إلیه حیث قال إن هذا الحکم مقید بجهل المشتری بعین المبیع و حکمه و إلا لکان البذل بإزاء المملوک ضرورة أن القصد إلى الممتنع کلا قصد انتهى لکن ما ذکره رحمه الله مخالف لظاهر المشهور حیث حکموا بالتقسیط و إن کان مناسبا لما ذکروه فی بیع مال الغیر من العالم من عدم رجوعه بالثمن إلى البائع لأنه سلطه علیه مجانا فإن مقتضى ذلک عدم رجوع المشتری بقسط غیر المملوک إما لوقوع المجموع فی مقابل المملوک کما عرفت من الحواشی و إما لبقاء ذلک القسط له مجانا کما قد یلوح من جامع المقاصد و المسالک إلا أنک قد عرفت أن الحکم هناک لا یکاد ینطبق على القواع.

ثم إن طریق تقسیط الثمن على المملوک و غیره یعرف مما تقدم فی بیع ماله مع مال الغیر من أن العبرة بتقویم کل منهما منفردا و نسبة قیمة المملوک إلى مجموع القیمتین لکن الکلام هنا فی طریق معرفة قیمة غیر المملوک. و قد ذکروا أن الحر یفرض عبدا بصفاته و یقوم و الخمر و الخنزیر یقومان بقیمتهما عند من یراهما مالا و یعرف تلک القیمة بشهادة عدلین مطلعین على ذلک‏ لکونهما مسبوقین بالکفر أو مجاورین للکفار و یشکل تقویم الخمر و الخنزیر بقیمتهما إذا باع الخنزیر بعنوان أنه شاة و الخمر بعنوان أنها خل ف بان الخلاف بل جزم بعض هنا بوجوب تقویمهما قیمة الخل و الشاة کالحر.

***