السابع لو کان التالف المبیع فاسدا قیمیا فقد حکی الاتفاق على کونه مضمونا بالقیمة.

و تدل علیه الأخبار المتفرقة فی کثیر من القیمیات فلا حاجة إلى التمسک بصحیحة أبی ولاد الآتیة فی ضمان البغل و لا بقوله ع: من أعتق شقصا من عبد قوم علیه بل الأخبار کثیرة بل قد عرفت أن مقتضى إطلاق أدلة الضمان فی القیمیات هو ذلک بحسب المتعارف إلا أن المتیقن من هذا المتعارف ما کان المثل فیه متعذرا بل یمکن دعوى انصراف الإطلاقات الواردة فی خصوص بعض القیمیات کالبغل و العبد و نحوهما لصورة تعذر المثل کما هو الغالب فالمرجع فی وجوب القیمة فی القیمی و إن فرض تیسر المثل له کما فی من أتلف عبدا من شخص باعه عبدا موصوفا بصفات ذلک العبد بعینه و کما لو أتلف علیه ذراعا من مائه ذراع کرباس منسوج على طریقة واحدة لا تفاوت فی أجزائه أصلا هو الإجماع کما یستظهر.

و على تقدیره ففی شموله لصورة تیسر المثل من جمیع الجهات تأمل خصوصا مع الاستدلال علیه کما فی الخلاف و غیره بقوله تعالى‏ فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدى علیکم‏ بناء على أن القیمة مماثلة للتالف فی المالیة فإن ظاهر ذلک جعلها من باب الأقرب إلى التالف بعد تعذر المثل و کیف کان فقد حکی الخلاف فی ذلک عن الإسکافی.

و عن الشیخ و المحقق فی الخلاف و الشرائع فی باب القرض فإن أرادوا ذلک مطلقا حتى مع تعذر المثل فتکون القیمة عندهم بدلا عن المثل حتى یترتب علیه وجوب قیمة یوم دفعها کما ذکروا ذلک احتمالا فی مسألة تعین القیمة متفرعا على هذا القول فترده إطلاقات الروایات الکثیرة فی موارد کثیرة منها صحیحة أبی ولاد الآتیة. و منها روایة العبد. و منها ما دل على أنه إذا تلف الرهن بتفریط المرتهن سقط من ذمته بحساب ذلک فلو لا ضمان التالف بالقیمة لم یکن وجه لسقوط الدین بمجرد ضمان التالف. و منها غیر ذلک من الأخبار الکثیرة.

و إن أرادوا أنه مع تیسر المثل یجب المثل لم یکن بعیدا نظرا إلى ظاهر آیة الاعتداء و نفی الضرر لأن خصوصیات الحقائق قد تقصد اللهم إلا أن یحقق إجماع على خلافه و لو من جهة أن ظاهر کلمات هؤلاء إطلاق القول بضمان المثل فیکون الفصل بین التیسر و عدمه قولا ثالثا فی المسألة ثم إنهم اختلفوا فی تعین القیمة فی المقبوض بالبیع الفاسد.

فالمحکی فی غایة المراد عن الشیخین و أتباعهما تعین قیمة یوم التلف و عن الدروس و الروضة نسبته إلى الأکثر. و الوجه فیه على ما نبه علیه جماعة منهم العلامة فی التحریر أن الانتقال إلى البدل إنما هو یوم التلف إذ الواجب قبله هو رد العین و ربما یورد علیه أن یوم التلف یوم الانتقال إلى القیمة أما کون المنتقل إلیها قیمة یوم التلف فلا و یدفع بأن معنى ضمان العین عند قبضه کونه فی عهدته و معنى ذلک وجوب تدارکه ببدله عند التلف حتى یکون عند التلف کأنه لم یتلف و تدارکه ببدله على هذا النحو بالتزام مال معادل له قائم مقامه. و مما ذکرنا ظهر أن الأصل فی ضمان التالف ضمانه بقیمته یوم التلف فإن خرج المغصوب من ذلک مثلا فبدلیل خارج. نعم لو تم ما تقدم عن الحلی فی هذا المقام من دعوى الاتفاق على کون المبیع فاسدا بمنزلة المغصوب إلا فی ارتفاع الإثم ألحقناه بالمغصوب إن ثبت فیه حکم مخالف لهذا الأصل بل یمکن أن یقال إذا ثبت فی المغصوب الاعتبار بقیمة یوم الغصب کما هو ظاهر صحیحة أبی ولاد الآتیة کشف ذلک عن عدم اقتضاء إطلاقات الضمان لاعتبار قیمة یوم التلف إذ یلزم حینئذ أن یکون المغصوب عند کون قیمته یوم التلف أضعاف ما کانت یوم الغصب غیر واجب التدارک عند التلف لما ذکرنا من أن معنى التدارک الالتزام بقیمته یوم وجوب التدارک. نعم لو فرضت دلالة الصحیحة على وجوب أعلى القیم أمکن جعل التزام الغاصب بالزائد على مقتضى التدارک مؤاخذة له بأشق الأحوال.

فالمهم حینئذ صرف الکلام إلى معنى الصحیحة بعد ذکرها لیلحق به البیع الفاسد إما لما ادعاه الحلی و إما لکشف الصحیحة عن معنى التدارک و الغرامة فی المضمونات. و کون العبرة فی جمیعها بیوم الضمان کما هو أحد الأقوال فیما نحن فیه من البیع الفاسد و حیث إن الصحیحة مشتملة على أحکام کثیرة و فوائد خطیرة فلا بأس بذکرها جمیعا و إن کان الغرض متعلقا ببعضها.

فروى الشیخ فی الصحیح عن ابن محبوب عن أبی ولاد قال: اکتریت بغلا إلى قصر بنی هبیرة ذاهبا و جائیا بکذا و کذا و خرجت فی طلب غریم لی فلما صرت إلى قرب قنطرة الکوفة خبرت أن صاحبی توجه نحو النیل فتوجهت نحو النیل فلما أتیت النیل خبرت أنه توجه إلى بغداد فاتبعته فظفرت به و فرغت فیما بینی و بینه و رجعت إلى الکوفة و کان ذهابی و مجی‏ء خمسة عشر یوما فأخبرت صاحب البغل بعذری و أردت أن أتحلل منه فیما صنعت و أرضیه فبذلت له خمسة عشر درهما فأبى أن یقبل فتراضینا بأبی حنیفة و أخبرته بالقصة و أخبره الرجل فقال لی ما صنعت بالبغل فقلت قد رجعته سلیما قال نعم بعد خمسة عشر یوما قال فما ترید من الرجل قال أرید کرى بغلی فقد حبسه على خمسة عشر یوما فقال إنی ما أرى لک حقا لأنه اکتراه إلى قصر بنی هبیرة فخالف فرکبه إلى النیل و إلى بغداد فضمن قیمة البغل و سقط الکری فلما رد البغل سلیما و قبضته لم یلزمه الکری قال فخرجنا من عنده و جعل صاحب البغل یسترجع فرحمت مما أفتى به أبو حنیفة و أعطیته شیئا و تحللت منه و حججت تلک السنة فأخبرت أبا عبد الله ع بما أفتى به أبو حنیفة فقال فی مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع الأرض برکاتها [قال‏] فقلت لأبی عبد الله ع فما ترى أنت جعلت فداک قال ع أرى له علیک مثل کرى البغل ذاهبا من الکوفة إلى النیل و مثل کرى البغل‏ ذاهبا من النیل إلى بغداد و مثل کرى البغل من بغداد إلى الکوفة و توفیه إیاه قال قلت جعلت فداک قد علفته بدراهم فلی علیه علفه قال لا لأنک غاصب فقلت أ رأیت لو عطب البغل أو نفق أ لیس کان یلزمنی قال نعم قیمة بغل یوم خالفته قلت فإن أصاب البغل کسر أو دبر أو عقر فقال علیک قیمة ما بین الصحة و العیب یوم ترده علیه قلت فمن یعرف ذلک قال أنت و هو إما یحلف هو على القیمة فیلزمک فإن رد الیمین علیک فحلفت على القیمة لزمک ذلک أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أن قیمة البغل حین اکتری کذا و کذا فیلزمک قلت إنی أعطیته دراهم و رضی بها و حللنی قال إنما رضی فأحلک حین قضى علیه أبو حنیفة بالجور و الظلم و لکن ارجع إلیه و أخبره بما أفتیتک به فإن جعلک فی حل بعد معرفته فلا شی‏ء علیک بعد ذلک إلخبر. و محل الاستشهاد فیها فقرتان الأولى قوله نعم قیمة بغل یوم خالفته إلى ما بعد فإن الظاهر أن الیوم قید للقیمة إما بإضافة القیمة المضافة إلى البغل إلیه ثانیا یعنی قیمة یوم المخالفة للبغل فیکون إسقاط حرف التعریف من البغل للإضافة لا لأن ذا القیمة بغل غیر معین حتى توهم الروایة مذهب من جعل القیمی مضمونا بالمثل و القیمة إنما هی قیمة المثل و إما بجعل الیوم قیدا للاختصاص الحاصل من إضافة القیمة إلى البغل و أما ما احتمله جماعة من تعلق الظرف بقوله ع نعم القائم مقام قوله ع یلزمک یعنی یلزمک یوم المخالفة قیمة بغل فبعید جدا بل غیر ممکن لأن السائل إنما سأل عما یلزمه بعد التلف بسبب المخالفة بعد العلم بکون زمان المخالفة زمان حدوث الضمان کما یدل علیه أ رأیت لو عطب البغل أو نفق أ لیس کان یلزمنی فقوله نعم یعنی یلزمک بعد التلف بسبب المخالفة قیمة بغل یوم خالفته.

و قد أطنب بعض فی جعل الفقرة ظاهرة فی تعلق الظرف بلزوم القیمة علیه و لم یأت بشی‏ء یساعده الترکیب اللغوی و لا التفاهم العرفی. الثانیة قوله أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أن قیمة البغل یوم اکتری کذا و کذا فإن إثبات قیمة یوم الاکتراء من حیث هو یوم الاکتراء لا جدوى فیه لعدم الاعتبار به فلا بد أن یکون الغرض منه إثبات قیمة یوم المخالفة بناء على أنه یوم الاکتراء لأن الظاهر من صدر الروایة أنه خالف المالک بمجرد خروجه‏ من الکوفة و من المعلوم أن اکتراء البغل لمثل تلک المسافة القلیلة إنما یکون یوم الخروج أو فی عصر الیوم السابق و معلوم أیضا عدم اختلاف القیمة فی هذه المدة القلیلة.

و أما قوله ع فی جواب السؤال عن إصابة العیب علیک قیمة ما بین الصحة و العیب یوم ترده فالظرف متعلق بعلیک لا قید للقیمة إذ لا عبرة فی أرش العیب بیوم الرد إجماعا لأن النقص الحادث تابع فی تعیین یوم قیمته لأصل العین فالمعنى علیک أداء الأرش یوم رد البغلة و یحتمل أن یکون قیدا للعیب.

و المراد العیب الموجود فی یوم الرد لاحتمال ازدیاد العیب إلى یوم الرد فهو مضمون دون العیب القلیل الحادث أولا لکن یحتمل أن یکون العیب قد تناقص إلى یوم الرد و العبرة حینئذ بالعیب الموجود حال حدوثه لأن المعیب لو رد إلى الصحة أو نقص لم یسقط ضمان ما حدث منه و ارتفع على مقتضى الفتوى فهذا الاحتمال من هذه الجهة ضعیف أیضا فتعین تعلقه بقوله ع علیک . و المراد بقیمة ما بین الصحة و العیب قیمة التفاوت بین الصحة و العیب و لا تعرض فی الروایة لیوم هذه القیمة فیحتمل الغصب و یحتمل یوم حدوث العیب الذی هو یوم تلف وصف الصحة الذی هو بمنزلة جزء العین فی باب الضمانات و المعاوضات و حیث عرفت ظهور الفقرة السابقة علیه و اللاحقة له فی اعتبار یوم الغصب تعین حمل هذا أیضا على ذلک.

نعم یمکن أن یوهن ما استظهرناه من الصحیحة بأنه لا یبعد أن یکون مبنى الحکم فی الروایة على ما هو الغالب فی مثل مورد الروایة من عدم اختلاف قیمة البغل فی مدة خمسة عشر یوما و یکون السر فی التعبیر بیوم المخالفة دفع ما ربما یتوهمه أمثال صاحب البغل من العوام أن العبرة بقیمة ما اشتری به البغل‏ و إن نقص بعد ذلک لأنه خسر المبلغ الذی اشترى به البغلة.

و یؤیده التعبیر عن یوم المخالفة فی ذیل الروایة بیوم الاکتراء فإن فیه إشعارا بعدم عنایة المتکلم بیوم المخالفة من حیث إنه یوم المخالفة إلا أن یقال إن الوجه فی التعبیر بیوم الاکتراء مع کون المناط یوم المخالفة هو التنبیه على سهولة إقامة الشهود على قیمته فی زمان الاکتراء لکون البغل فیه غالبا بمشهد من الناس و جماعة من المکارین بخلاف زمان المخالفة من حیث إنه زمان المخالفة فتغییر التعبیر لیس لعدم العبرة بزمان المخالفة بل للتنبیه على سهولة معرفة القیمة بالبینة کالیمین فی مقابل قول السائل و من یعرف ذلک فتأمل. و یؤیده أیضا قوله ع فیما بعد فی جواب قول السائل و من یعرف ذلک قال أنت و هو إما أن یحلف هو على القیمة فیلزمک فإن رد الیمین علیک فحلفت له لزمه أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أن قیمة البغل یوم اکتری کذا و کذا فیلزمک ف إن العبرة لو کانت بخصوص یوم المخالفة لم یکن وجه لکون القول قول المالک مع کونه مخالفا للأصل ثم لا وجه لقبول بینته لأن من کان القول قوله فالبینة بینة صاحبه.

و حمل الحلف هنا على الحلف المتعارف الذی یرضى به المحلوف له و یصدقه فیه من دون محاکمة و التعبیر برده الیمین على الغاصب من جهة أن المالک أعرف بقیمة بغله فکان الحلف حقا له ابتداء خلاف الظاهر و هذا بخلاف ما لو اعتبرنا یوم التلف فإنه یمکن أن یحمل توجه الیمین على المالک على ما إذا اختلفا فی تنزل القیمة یوم التلف مع اتفاقهما أو الاطلاع من الخارج على قیمته سابقا و لا شک حینئذ أن القول قول المالک و یکون سماع البینة فی صورة اختلافهما فی قیمة البغل سابقا مع اتفاقهما على بقائه علیها إلى یوم التلف و ف تکون الروایة قد تکلفت لحکم صورتین من صور تنازعهما.

و یبقى بعض الصور مثل دعوى المالک زیادة قیمة یوم التلف عن یوم المخالفة و لعل حکمها أعنی حلف الغاصب یعلم من حکم عکسها المذکور فی الروایة و أما على تقدیر کون العبرة فی القیمة بیوم المخالفة فلا بد من حمل الروایة على ما إذا اتفقا على قیمة الیوم السابق على یوم المخالفة أو اللاحق له فادعى الغاصب نقصانه عن تلک یوم المخالفة و لا یخفى بعده و أبعد منه حمل النص على التعبد و جعل الحکم مخصوصا فی الدابة المغصوبة أو مطلقا مخالفا للقاعدة المتفق علیها نصا و فتوى من کون البینة على المدعی و الیمین على من أنکر کما حکی عن الشیخ فی بابی الإجارة و الغصب و أضعف من ذلک الاستشهاد بالروایة على اعتبار أعلى القیم من حین الغصب إلى التلف کما حکی عن الشهید الثانی إذ لم یعلم لذلک وجه صحیح و لم أظفر بمن وجه دلالتها على هذا المطلب.

نعم استدلوا على هذا القول بأن العین مضمونة فی جمیع تلک الأزمنة التی منها زمان ارتفاع قیمته و فیه أن ضمانها فی تلک الحال إن أرید به وجوب قیمة ذلک الزمان لو تلف فیه مسلم إذ تدارکه لا یکون إلا بذلک لکن المفروض أنها لم تتلف فیه و إن أرید به استقرار قیمة ذلک الزمان علیه فعلا و إن تنزلت بعد ذلک فهو مخالف لما تسالموا علیه من عدم ضمان ارتفاع القیمة مع رد العین و إن أرید استقرارها علیه بمجرد الارتفاع مراعى بالتلف فهو و إن لم یخالف الاتفاق إلا أنه مخالف لأصالة البراءة من غیر دلیل شاغل عدا ما حکاه فی الریاض عن خاله العلامة قدس الله تعالى روحهما من قاعدة نفی الضرر الحاصل على المالک و فیه نظر کما اعترف به بعض من تأخر.

نعم یمکن توجیه الاستدلال المتقدم من کون العین مضمونة فی جمیع الأزمنة بأن العین إذا ارتفعت قیمتها فی زمان و صارت مالیتها مقومة بتلک القیمة فکما أنه إذا تلفت حینئذ یجب تدارکها بتلک القیمة فکذا إذا حیل بینها و بین المالک‏ حتى تلفت إذ لا فرق مع عدم التمکن منها بین إن تتلف أو تبقى نعم لو ردت فتتدارک تلک المالیة بنفس العین و ارتفاع القیمة السوقیة أمر اعتباری لا یضمن بنفسه لعدم کونه مالا و إنما هو مقوم لمالیة المال و به تمایز الأموال کثرة و قلة.

و الحاصل أن للعین فی کل زمان من أزمنة تفاوت قیمته مرتبة من المالیة أزیلت ید المالک منها و انقطعت سلطنته عنها فإن ردت العین فلا مال سواها یضمن و إن تلفت استقرت علیا تلک المراتب لدخول الأدنى تحت الأعلى نظیر ما لو فرض للعین منافع متفاوتة متضادة حیث إنه یضمن الأعلى منها و لأجل ذلک استدل العلامة فی التحریر للقول باعتبار یوم الغصب بقوله لأنه زمان إزالة ید المالک.

و نقول فی توضیحه إن کل زمان من أزمنة الغصب قد أزیلت فیه ید المالک من العین على حسب مالیته ففی زمان أزیلت من مقدار درهم و فی آخر عن درهمین و فی ثالث عن ثلاثة فإذا استمرت الإزالة إلى زمان التلف وجبت غرامة أکثرها فتأمل. و استدل فی السرائر و غیرها على هذا القول بأصالة الاشتغال ذمته بحق المالک و لا تحصل البراءة إلا بالأعلى و قد یجاب بأن الأصل فی المقام البراءة حیث إن الشک فی التکلیف بالزائد. نعم لا بأس بالتمسک باستصحاب الضمان المستفاد من حدیث الید ثم إنه حکی عن المفید و القاضی و الحلبی الاعتبار بیوم البیع فیما کان فساده من جهة التفویض إلى حکم المشتری و لم یعلم له وجه و لعلهم یریدون به یوم القبض لغلبة اتحاد زمان البیع و القبض فافهم ثم إنه لا عبرة بزیادة القیمة بعد التلف على جمیع الأقوال إلا أنه تردد فیه فی الشرائع و لعله کما قیل من جهة احتمال کون القیمی مضمونا بمثله و دفع القیمة إنما هو لإسقاط المثل.

و قد تقدم أنه مخالف لإطلاق النصوص و الفتاوى ثم إن ما ذکرنا من الخلاف إنما هو فی ارتفاع القیمة بحسب الأزمنة و أما إذا کان بسبب الأمکنة کما إذا کان فی محل الضمان بعشرة و فی مکان التلف بعشرین و فی مکان المطالبة بثلاثین فالظاهر اعتبار محل التلف لأن مالیة الشی‏ء تختلف بحسب الأماکن و تدارکه بحسب مالیته ثم إن جمیع ما ذکرنا من الخلاف إنما هو فی ارتفاع القیمة السوقیة الناشئة من تفاوت رغبة الناس و أما إذا کان حاصلا من زیادة فی العین فالظاهر کما قیل عدم الخلاف فی ضمان أعلى القیم و فی الحقیقة لیست قیم التالف مختلفة و إنما زیادتها فی بعض أوقات الضمان لأجل الزیادة العینیة الحاصلة فیه النازلة منزلة الجزء الفائت.

نعم یجری الخلاف المتقدم فی قیمة هذه الزیادة الفائتة فإن العبرة بیوم فواتها أو یوم ضمانها أو أعلى القیم ثم إن فی حکم تلف العین فی جمیع ما ذکر من ضمان المثل أو القیمة حکم تعذر الوصول إلیها و إن لم تهلک کما لو سرقت أو غرقت أو ضاعت أو أبقت لما دل على الضمان بهذه الأمور فی باب الأمانات المضمونة.

و هل یقید ذلک بما إذا حصل الیأس من الوصول إلیه أو بعدم رجاء وجدانه أو یشمل ما لو علم وجدانه فی مدة طویلة یتضرر المالک من انتظارها أو و لو کانت قصیرة وجوه . ظاهر أدلة ما ذکر من الأمور الاختصاص بأحد الأولین لکن ظاهر إطلاق الفتاوى الأخیر کما یظهر من إطلاقهم أن اللوح المغصوب فی السفینة إذا خیف من نزعه غرق مال لغیر الغاصب انتقل إلى قیمته إلى أن تبلغ الساحل. و یؤیده أن فیه جمعا بین الحقین بعد فرض رجوع القیمة إلى ملک الضامن عند التمکن من العین فإن تسلط الناس على مالهم الذی فرض کونه فی عهدته‏ یقتضی جواز مطالبة الخروج عن عهدته عند تعذر نفسه نظیر ما تقدم فی تسلطه على مطالبة القیمة للمثل المتعذر فی المثلی.

نعم لو کان زمان التعذر قصیرا جدا بحیث لا یحصل صدق عنوان الغرامة و التدارک على أداء القیمة أشکل الحکم ثم الظاهر عدم اعتبار التعذر المسقط للتکلیف بل لو کان ممکنا بحیث یجب علیه السعی فی مقدماته لم تسقط القیمة زمان السعی لکن ظاهر کلمات بعضهم التعبیر بالتعذر و هو الأوفق بأصالة عدم تسلط المالک على أزید من إلزامه برد العین فتأمل و لعل المراد به التعذر فی الحال و إن کان لتوقفه على مقدمات زمانیة یتأخر لأجلها ذو المقدمة ثم إن ثبوت القیمة مع تعذر العین لیس کثبوتها مع تلفها فی کون دفعها حقا للضامن فلا یجوز للمالک الامتناع بل له أن یمتنع من أخذها و یصبر إلى زوال العذر کما صرح به الشیخ فی المبسوط. و یدل علیه قاعدة تسلط الناس على أموالهم و کما أن تعذر رد العین فی حکم التلف فکذا خروجه عن التقویم ثم إن المال المبذول یملکه المالک بلا خلاف کما فی المبسوط و الخلاف و الغنیة و السرائر و ظاهرهم إرادة نفی الخلاف بین المسلمین.

و لعل الوجه فیه أن التدارک لا یتحقق إلا بذلک و لو لا ظهور الإجماع و أدلة الغرامة فی الملکیة لاحتملنا أن یکون مباحا له إباحة مطلقة و إن لم یدخل فی ملکه نظیر الإباحة المطلقة فی المعاطاة على القول بها فیها و یکون دخوله فی ملکه مشروطا بتلف العین .

و حکی الجزم بهذا الاحتمال عن المحقق القمی رحمه الله فی أجوبة مسائله و على أی حال فلا تنتقل العین إلى الضامن فهی غرامة لا تلازم فیها بین خروج المبذول عن ملکه و دخول العین فی ملکه و لیست معاوضة لیلزم الجمع بین‏ العوض و المعوض فالمبذول هنا کالمبذول مع تلف العین فی عدم البدل له. و قد استشکل فی ذلک المحقق و الشهید الثانیان قال الأول فی محکی جامعه إن هنا إشکالا فإنه کیف تجب القیمة و یملکها الآخذ و تبقى العین على ملکه و جعلها فی مقابلة الحیلولة لا یکاد یتضح معناه انتهى و قال الثانی إن هذا لا یخلو عن إشکال من حیث اجتماع العوض و المعوض على ملک المالک من دون دلیل واضح و لو قیل بحصول الملک لکل منهما متزلزلا و توقف تملک المغصوب منه للبدل على الیأس من العین و إن جاز له التصرف کان وجها فی المسألة انتهى و استحسنه فی محکی الکفایة.

[الکلام فی بدل الحیلولة]:

أقول: الذی ینبغی أن یقال هنا إن معنى ضمان العین ذهابها من مال الضامن و لازم ذلک إقامة مقابلها من ماله مقامها لیصدق ذهابها من کیسه ثم إن الذهاب إن کان على وجه التلف الحقیقی أو العرفی المخرج للعین عن قابلیة الملکیة عرفا وجب قیام مقابلها من ماله مقامها فی الملکیة و إن کان الذهاب بمعنى انقطاع سلطنته عنها و فوات الانتفاع به فی الوجوه التی بها قوام الملکیة وجب قیام مقابلها مقامها فی السلطنة لا فی الملکیة لیکون مقابل و تدارکا للسلطنة الفائتة فالتدارک لا یقتضی ملکیة المتدارک فی هذه الصورة .

نعم لما کانت السلطنة المطلقة المتدارکة للسلطنة الفائتة متوقفة على الملک لتوقف بعض التصرفات علیه وجب تملکه للمبذول تحقیقا لمعنى التدارک و الخروج عن العهدة و على أی تقدیر فلا ینبغی الإشکال فی بقاء العین المضمونة على ملک مالکها إنما الکلام فی البدل المبذول و لا کلام أیضا فی وجوب الحکم بالإباحة و بالسلطنة المطلقة علیها و بعد ذلک فیرجع محصل الکلام حینئذ إلى أن إباحة جمیع التصرفات حتى المتوقفة على الملک هل تستلزم الملک من حین الإباحة أو یکفی فیه حصوله من حین التصرف و قد تقدم فی المعاطاة بیان ذلک.

ثم إنه قد تحصل‏ مما ذکرنا أن تحقیق ملکیة البدل أو السلطنة المطلقة علیه مع بقاء العین على ملک مالکها إنما هو مع فوات معظم الانتفاعات به بحیث یعد بذل البدل غرامة و تدارکا أما لو لم یفت إلا بعض ما لیس به قوام الملکیة فالتدارک لا یقتضی ملکه و لا السلطنة المطلقة على البدل. و لو فرض حکم الشارع بوجوب غرامة قیمته حینئذ لم یبعد انکشاف ذلک عن انتقال العین إلى الغارم و لذا استظهر غیر واحد أن الغارم لقیمة الحیوان الذی وطئه یملکه لأنه و إن وجب ب الوطء نفیه عن البلد و بیعه فی بلد آخر لکن هذا لا یعد فواتا لما به قوام المالیة هذا کله مع انقطاع السلطنة مع بقائها على مقدار مالیتها السابقة أما لو خرجت عن التقویم مع بقائها على صفة الملکیة . فمقتضى قاعدة الضمان وجوب کمال القیمة مع بقاء العین على ملک المالک به لأن القیمة عوض الأوصاف أو الأجزاء التی خرجت العین لفواتها عن التقویم لا عوض عن العین نفسها کما فی الرطوبة الباقیة بعد الوضوء بالماء المغصوب فإن بقاءها على ملک مالکها لا ینافی معنى الغرامة لفوات معظم الانتفاعات به ف یقوى عدم جواز المسح بها إلا بإذن المالک و لو ببذل القیمة. قال فی القواعد فیما لو خاط ثوبه بخیوط مغصوبة و لو طلب المالک نزعها و إن أفضى إلى التلف وجب ثم یضمن الغاصب النقص و لو لم تبق لها قیمة غرم جمیع القیمة انتهى و عطف على ذلک فی محکی جامع المقاصد قوله و لا یوجب ذلک خروجها عن ملک المالک کما سبق من أن جنایة الغاصب توجب أکثر الأمرین و لو استوعبت القیمة أخذها و لم تدفع العین انتهى و عن المسالک فی هذه المسألة أنه إن لم یبق له قیمة ضمن جمیع القیمة و لا یخرج بذلک عن ملک مالکه کما سبق فیجمع بین العین و القیمة لکن عن مجمع البرهان فی هذه المسألة اختیار عدم وجوب النزع بل قال یمکن أن لا یجوز و تتعین القیمة لکونه بمنزلة التلف و حینئذ یمکن جواز الصلاة فی هذا الثوب المخیط إذ لا غصب فیه یجب رده کما قیل بجواز المسح بالرطوبة الباقیة من الماء المغصوب الذی حصل العلم به بعد إکمال الغسل و قبل المسح انتهى.

و استجوده بعض المعاصرین ترجیحا لاقتضاء ملک المالک للقیمة خروج المضمون عن ملکه لصیرورته معوضا شرعا و فیه أنه لا منشأ لهذا الاقتضاء و أدلة الضمان قد عرفت أن محصلها یرجع إلى وجوب تدارک ما ذهب من المالک سواء أ کان الذاهب نفس العین کما فی التلف الحقیقی أو کان الذاهب السلطنة علیها التی بها قوام مالیتها کغرق المال أو کان الذاهب الأجزاء أو الأوصاف التی یخرج بذهابها العین عن التقویم مع بقاء ملکیتها و لا یخفى أن العین على التقدیر الأول خارجة عن الملکیة عرفا.

و على الثانی السلطنة المطلقة على البدل بدل عن السلطنة المنقطعة عن العین و هذا معنى بدل الحیلولة.

و على الثالث فالمبذول عوض عما خرج المال بذهابه عن التقویم لا عن نفس العین فالمضمون فی الحقیقة هی تلک الأوصاف التی تقابل بجمیع القیمة لا نفس العین الباقیة کیف و لم تتلف هی و لیس لها على تقدیر التلف أیضا عهدة مالیة بل الأمر بردها مجرد تکلیف لا یقابل بالمال بل لو استلزم ردها ضررا مالیا على الغاصب أمکن سقوطه فتأمل.

و لعل ما عن المسالک من أن ظاهرهم عدم وجوب إخراج الخیط المغصوب عن الثوب بعد خروجه عن القیمة ب الإخراج فتتعین القیمة فقط محمول على صورة تضرر المالک بفساد الثوب المخیط أو البناء الداخلة فیه الخشبة کما لا یأبى عنه‏ عنوان المسألة فلاحظ و حینئذ فلا ینافی ما تقدم سابقا من بقاء الخیط على ملک مالکه و إن وجب بذل قیمته.

ثم إن هنا قسما رابعا و هو ما لو خرج المضمون عن الملکیة مع بقاء حق الأولویة فیه کما لو صار الخل المغصوب خمرا. فاستشکل فی القواعد وجوب ردها مع القیمة و لعله من استصحاب وجوب ردها و من أن الموضوع فی المستصحب ملک المالک إذ لم یجب إلا رده و لم یکن المالک إلا أولى به إلا أن یقال إن الموضوع فی الاستصحاب عرفی و لذا کان الوجوب مذهب جماعة منهم الشهیدان و المحقق الثانی و یؤیده أنه لو عادت خلا ردت إلى المالک بلا خلاف ظاهر ثم إن مقتضى صدق الغرامة على المدفوع خروج الغارم عن عهدة العین و ضمانها فلا یضمن ارتفاع قیمة العین بعد الدفع سواء أ کان للسوق أم للزیادة المتصلة بل المنفصلة کالثمرة و لا یضمن منافعها فلا یطالب الغارم بالمنفعة بعد ذلک.

و عن التذکرة و بعض آخر ضمان المنافع و قواه فی المبسوط بعد أن جعل الأقوى خلافه. و فی موضع من جامع المقاصد أنه موضع توقف و فی موضع آخر رجح الوجوب .

ثم إن ظاهر عطف التعذر على التلف فی کلام بعضهم عند التعرض لضمان المغصوب بالمثل أو القیمة یقتضی عدم ضمان ارتفاع القیمة السوقیة الحاصل بعد التعذر و قبل الدفع کالحاصل بعد التلف لکن مقتضى القاعدة ضمانه له لأنه مع التلف تتعین القیمة و لذا لیس له الامتناع من أخذها بخلاف تعذر العین فإن القیمة غیر متعینة فلو صبر المالک حتى یتمکن من العین کان له ذلک و تبقى العین فی عهدة الضامن فی هذه المدة فلو تلفت کان له قیمتها من حین التلف أو أعلى القیم إلیه أو یوم الغصب على الخلاف.

و الحاصل أن قبل دفع القیمة تکون العین الموجودة فی عهدة الضامن فلا عبرة بیوم التعذر و الحکم بکون یوم التعذر بمنزلة یوم التلف مع الحکم بضمان الأجرة و النماء إلى دفع البدل و إن تراخى عن التعذر مما لا یجتمعان ظاهرا فمقتضى القاعدة ضمان الارتفاع إلى یوم دفع البدل نظیر دفع القیمة عن المثل المتعذر فی المثلی.

ثم إنه لا إشکال فی أنه إذا ارتفع تعذر رد العین و صار ممکنا وجب ردها على مالکها کما صرح به فی جامع المقاصد فورا و إن کان فی إحضارها مئونة کما کان قبل التعذر لعموم: على الید ما أخذت حتى تؤدی و دفع البدل لأجل الحیلولة إنما أفاد خروج الغاصب عن الضمان بمعنى أنه لو تلفت لم تکن علیه قیمتها بعد ذلک و استلزم ذلک على ما اخترناه من عدم ضمان المنافع و النماء المنفصل و المتصل بعد دفع الغرامة.

و سقوط وجوب الرد حین التعذر للعذر العقلی فلا یجوز استصحابه بل مقتضى الاستصحاب و العموم هو الضمان المدلول علیه المغیى فی قوله ص: على الید ما أخذت المغیى بقوله: حتى تؤدی و هل الغرامة المدفوعة یعود ملکها إلى الغارم بمجرد طرو التمکن فیضمن العین من یوم التمکن ضمانا جدیدا بمثله أو قیمته یوم حدوث الضمان أو یوم التلف أو أعلى القیم أو أنها باقیة على ملک مالک العین و تکون العین مضمونة بها لا بشی‏ء آخر فی ذمة الغاصب فلو تلفت استقر ملک المالک على الغرامة فلم یحدث فی العین إلا حکم تکلیفی بوجوب رده.

و أما الضمان و عهدة جدیدة فلا وجهان أظهرهما الثانی لاستصحاب کون العین مضمونة بالغرامة و عدم طرو ما یزیل ملکیته عن الغرامة أو یحدث ضمانا جدیدا و مجرد عود التمکن لا یوجب عود سلطنة المالک حتى یلزم من بقاء ملکیته‏ على الغرامة الجمع بین العوض و المعوض غایة ما فی الباب قدرة الغاصب على إعادة السلطنة الفائتة المبدلة عنها بالغرامة و وجوبها علیه و حینئذ فإن دفع العین فلا إشکال فی زوال ملکیة المالک للغرامة.

و توهم أن المدفوع کان بدلا عن القدر الفائت من السلطنة فی زمن التعذر فلا یعود لعدم عود مبدله ضعیف فی الغایة بل کان بدلا عن أصل السلطنة یعود بعودها فیجب دفعه أو دفع بدله مع تلفه أو خروجه عن ملکه بناقل لازم بل جائز و لا یجب رد نمائه المنفصل و لو لم یدفعها لم یکن له مطالبة الغرامة أولا إذ ما لم تتحقق السلطنة لم یعد الملک إلى الغارم فإن الغرامة عوض عن السلطنة لا عوض عن قدرة الغاصب على تحصیلها للمالک فتأمل. نعم للمالک مطالبة عین ماله لعموم: الناس مسلطون على أموالهم و لیس ما عنده من المال عوضا عن مطلق السلطنة حتى سلطنة المطالبة بل سلطنة الانتفاع بها على الوجه المقصود من الأملاک و لذا لا تباح لغیره بمجرد بذل الغرامة.

و مما ذکرنا یظهر أیضا أنه لیس للغاصب حبس العین إلى أن یدفع المالک القیمة کما اختاره فی التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد.

و عن السرائر الجزم بأن له ذلک و لعله لأن القیمة عوض إما عن العین و إما عن السلطنة علیها و على أی تقدیر فیتحقق التراد و حینئذ فلکل من صاحبی العوضین حبس ما بیده حتى یتسلم ما بید الآخر .

و فیه أن العین بنفسها لیست عوضا و لا معوضا و لذا تحقق للمالک الجمع بینها و بین الغرامة فالمالک مسلط علیها و المعوض للغرامة هی السلطنة الفائتة التی هی فی معرض العود بالتراد اللهم إلا أن یقال له حبس العین من حیث تضمنه لحبس مبدل الغرامة و هی السلطنة الفائتة و الأقوى الأول ثم لو قلنا بجواز الحبس لو حبسها فتلفت العین محبوسة فالظاهر أنه لا یجری علیه حکم المغصوب‏ لأنه حبسها بحق نعم یضمنها لأنه قبضها لمصلحة نفسه و الظاهر أنه بقیمة یوم التلف على ما هو الأصل فی کل مضمون و من قال بضمان المقبوض بأعلى القیم یقول به هنا من زمان الحبس إلى زمان التلف.

و ذکر العلامة فی القواعد أنه لو حبس فتلف محبوسا فالأقرب ضمان قیمته الآن و استرجاع القیمة الأولى و الظاهر أن مراده بقیمة الآن مقابل القیمة السابقة بناء على زوال حکم الغصب عن العین لکونها محبوسة بغیر عدوان لا خصوص حین التلف و کلمات کثیر منهم لا تخلو عن اضطراب ثم إن أکثر ما ذکرناه مذکور فی کلماتهم فی باب الغصب و لکن الظاهر أن أکثرها بل جمیعها فی حکم المغصوب من حیث کونه مضمونا إذ لیس فی الغصب خصوصیة زائدة.

نعم ربما یفرق من جهة نص فی المغصوب مخالف لقاعدة الضمان کما احتمل فی الحکم بوجوب قیمة یوم الضمان من جهة صحیحة أبی ولاد أو أعلى القیم على ما تقدم من الشهید الثانی دعوى دلالة الصحیحة علیه و أما ما اشتهر من أن الغاصب مأخوذ بأشق الأحوال فلم نعرف له مأخذا واضحا. و لنختم بذلک أحکام المبیع بالبیع الفاسد و إن بقی منه أحکام أخر أکثر مما ذکرنا و لعل بعضها یجی‏ء فی بیع الفضولی إن شاء الله تعالى‏. ***