الرابع أن أصل المعاطاة و هو إعطاء کل منهما الآخر ماله‏ یتصور بحسب قصد المتعاطیین على وجوه:

أحدها أن یقصد کل منهما تملیک ماله بمال الآخر و الآخر فی أخذه قابلا و متملکا بإزاء ما یدفعه فلا یکون فی دفعه العوض إنشاء تملیک بل دفع لما التزمه على نفسه بإزاء ما تملکه فیکون الإیجاب و القبول بدفع العین الأولى و قبضها فدفع العین الثانیة خارج عن حقیقة المعاطاة ف لو مات الآخذ قبل دفع ماله مات بعد تمام المعاطاة و بهذا الوجه صححنا سابقا عدم توقف المعاطاة على قبض کلا العوضین فیکون إطلاق المعاطاة علیه من حیث حصول المعاملة فیه‏ بالعطاء دون القول لا من حیث کونها متقومة بالعطاء من الطرفین و مثله فی هذا الإطلاق لفظ المصالحة و المساقاة و المزارعة و المؤاجرة و غیرها و بهذا الإطلاق یستعمل المعاطاة فی الرهن و القرض و الهبة و ربما یستعمل فی المعاملة الحاصلة بالفعل و لو لم یکن إعطاء و فی صحته تأمل.

ثانیها أن یقصد کل منهما تملیک الآخر ماله بإزاء تملیک ماله إیاه فیکون تملیک بإزاء تملیک فالمقابلة بین التملکین لا الملکین و المعاملة متقومة بالعطاء من الطرفین فلو مات الثانی قبل الدفع لم یتحقق المعاطاة و هذا بعید عن معنى البیع و قریب إلى الهبة المعوضة لکون کل من المالین خالیا عن العوض لکن إجراء حکم الهبة المعوضة علیه مشکل إذ لو لم یملکه الثانی هنا لم یتحقق التملیک من الأول لأنه إنما ملکه بإزاء تملیکه فما لم یتحقق تملیک من الثانی لم یتحقق تملکه إلا أن یکون تملیک الآخر له ملحوظا عند تملیک الأول على نحو الداعی لا العوض ف لا یقدح تخلفه فالأولى أن یقال إنها مصالحة و تسالم على أمر معین أو معاوضة مستقلة.

ثالثها أن یقصد الأول إباحة ماله بعوض- فیقبل الآخر بأخذه إیاه فیکون الصادر من الأول الإباحة بالعوض و من الثانی بقبوله لها التملیک کما لو صرح بقوله أبحت لک کذا بدرهم. رابعها أن یقصد کل منهما الإباحة بإزاء إباحة أخرى فیکون إباحة بإزاء إباحة أو إباحة بداعی إباحة على ما تقدم نظیره فی الوجه الثانی من إمکان تصوره على نحو الداعی و على نحو العوضیة و کیف کان فالإشکال فی حکم القسمین الأخیرین على فرض قصد المتعاطیین لهما و منشأ الإشکال أولا الإشکال فی صحة إباحة جمیع التصرفات حتى المتوقفة على ملکیة المتصرف بأن یقول أبحت لک کل تصرف من دون أن یملکه العین و ثانیا الإشکال فی صحة الإباحة بالعوض‏ الراجعة إلى عقد مرکب من إباحة و تملیک.

فنقول أما إباحة جمیع التصرفات حتى المتوقفة على الملک فالظاهر أنه لا یجوز- إذ التصرف الموقوف على الملک لا یسوغ لغیر المالک بمجرد إذن المالک فإن إذن المالک لیس مشرعا و إنما یمضی فیما یجوز شرعا فإذا کان بیع الإنسان مال غیره لنفسه بأن یملک الثمن مع خروج المبیع عن ملک غیره غیر معقول کما صرح به العلامة فی القواعد فکیف یجوز للمالک أن یأذن فیه. نعم یصح ذلک بأحد الوجهین کلاهما فی المقام مفقود أحدهما أن یقصد المبیح بقوله أبحت لک أن تبیع مالی أن ینشئ توکیلا له لنفسک إنشاء توکیل‏ له فی بیع ماله له ثم نقل الثمن إلى نفسه بالهبة أو فی نقله أولا إلى نفسه ثم بیعه أو تملیکا له بنفس هذه الإباحة فیکون إنشاء تملیک له و یکون بیع المخاطب بمنزلة قبوله کما صرح فی التذکرة بأن قول الرجل لمالک العبد أعتق عبدک عنی بکذا استدعاء لتملیکه و إعتاق المولى عنه جواب لذلک الاستدعاء فیحصل النقل و الانتقال بهذا الاستدعاء و الجواب و یقدر وقوعه قبل العتق آنا ما فیکون هذا بیعا ضمنیا لا یحتاج إلى الشروط المقررة لعقد البیع و لا شک أن المقصود فیما نحن فیه لیس الإذن فی نقل المال إلى نفسه أولا و لا فی نقل الثمن إلیه ثانیا و لا قصد التملیک بالإباحة المذکورة و لا قصد المخاطب التملک عند البیع حتى یتحقق تملیک ضمنی مقصود للمتکلم و المخاطب کما کان مقصودا و لو إجمالا فی مسألة أعتق عبدک عنی و لذا عد العامة و الخاصة من الأصولیین دلالة هذا الکلام على التملیک من دلالة الاقتضاء التی عرفوها بأنها دلالة مقصودة للمتکلم تتوقف صحة الکلام عقلا أو شرعا علیه فمثلوا للعقلی بقوله تعالى‏ و سئل القریة و للشرعی بهذا المثال و من المعلوم بحکم الفرض أن المقصود فیما نحن فیه لیس إلا مجرد الإباحة. الثانی أن یدل دلیل شرعی- على حصول الملکیة للمباح له بمجرد الإباحة- فیکون کاشفا عن ثبوت الملک له عند إرادة البیع آنا ما فیقع البیع فی ملکه أو یدل دلیل شرعی على انتقال الثمن عن المبیح بلا فصل بعد البیع فیکون ذلک شبه دخول العمودین فی ملک الشخص آنا ما لا یقبل غیر العتق فإنه حینئذ یقال بالملک المقدر آنا ما للجمع بین الأدلة و هذا الوجه مفقود فیما نحن فیه إذ المفروض أنه لم یدل دلیل بالخصوص على صحة هذه الإباحة العامة و إثبات صحته بعموم مثل الناس مسلطون على أموالهم یتوقف على عدم مخالفة مؤداه لقواعد أخرى مثل توقف انتقال الثمن إلى الشخص على کون المثمن مالا له و توقف صحة العتق على الملک و صحة الوطی على التحلیل بصیغة خاصة لا بمجرد الإذن فی مطلق التصرف. و لأجل ما ذکرنا صرح المشهور بل قیل لم یوجد خلاف فی أنه لو دفع إلى غیره مالا و قال اشتر به لنفسک طعاما من غیر قصد الإذن فی اقتراض المال قبل الشراء أو اقتراض الطعام أو استیفاء الدین منه بعد الشراء لم یصح کما صرح به فی مواضع من القواعد و علله فی بعضها بأنه لا یعقل شراء شی‏ء لنفسه بمال الغیر و هو کذلک فإن مقتضى مفهوم المعاوضة و المبادلة دخول العوض فی ملک من خرج المعوض عن ملکه و إلا لم یکن عوضا و بدلا و لما ذکرنا حکم الشیخ و غیره بأن الهبة الخالیة عن الصیغة تفید إباحة التصرف لکن لا یجوز وطء الجاریة مع أن الإباحة المتحققة من الواهب یعم جمیع التصرفات. و عرفت أیضا أن الشهید فی الحواشی لم یجوز إخراج المأخوذ بالمعاطاة فی الخمس و الزکاة و ثمن الهدی و لا وطء الجاریة مع أن مقصود المتعاطیین الإباحة المطلقة و دعوى أن الملک التقدیری هنا أیضا لا یتوقف على دلالة دلیل خاص بل تکفی الدلالة بمجرد الجمع بین عموم الناس مسلطون على أموالهم الدال على جواز هذه الإباحة المطلقة و بین أدلة توقف مثل العتق و البیع على‏ الملک نظیر الجمع بین الأدلة فی الملک التقدیری مدفوعة ب أن عموم الناس مسلطون على أموالهم إنما یدل على تسلط الناس على أموالهم لا على أحکامهم فمقتضاه إمضاء الشارع لإباحة المالک کل تصرف جائز شرعا فالإباحة و إن کانت مطلقة إلا أنه لا یباح بتلک الإباحة المطلقة إلا ما هو جائز بذاته فی الشریعة.

و من المعلوم أن بیع الإنسان مال غیره لنفسه غیر جائز بمقتضى العقل و النقل الدالین على لزوم دخول العوض فی ملک مالک المعوض فلا یشمله العموم فی الناس مسلطون على أموالهم حتى یثبت التنافی بینه و بین الأدلة الدالة على توقف البیع على الملک فیجمع بینهما بالتزام الملک التقدیری آنا ما و بالجملة دلیل عدم جواز بیع ملک الغیر أو عتقه لنفسه حاکم على عموم- الناس مسلطون على أموالهم الدال على إمضاء الإباحة المطلقة من المالک على إطلاقها نظیر حکومة الدلیل على عدم جواز عتق مال الغیر على وجوب الوفاء بالنذر و العهد إذا نذر عتق عبد غیره له أو لنفسه فلا یتوهم الجمع بینهما بالملک القهری للناذر. نعم لو کان هناک تعارض و تزاحم من الطرفین بحیث أمکن تخصیص کل منهما لأجل الآخر أمکن الجمع بینهما بالقول بحصول الملک القهری آنا ما فتأمل. و أما حصول الملک فی الآن المتعقب بالبیع أو العتق فیما إذا باع الواهب عبده الموهوب أو أعتقه فلیس ملکا تقدیریا نظیر الملک التقدیری فی الدیة بالنسبة إلى المیت- أو شراء العبد المعتق علیه- بل هو ملک حقیقی حاصل قبل البیع من جهة کشف البیع عن الرجوع قبله فی الآن المتصل بناء على الاکتفاء بمثل هذا فی الرجوع و لیس کذلک فیما نحن فیه.

و بالجملة فما نحن فیه لا ینطبق على التملیک الضمنی المذکور أولا فی أعتق عبدک عنی لتوقفه على القصد و لا على الملک المذکور ثانیا فی شراء من ینعتق علیه لتوقفه على التنافی بین دلیل التسلط و دلیل توقف العتق على الملک و عدم حکومة الثانی على الأول و لا على التملیک الضمنی المذکور ثالثا فی بیع الواهب و ذی الخیار لعدم تحقق سبب الملک هنا سابقا بحیث یکشف البیع عنه فلم یبق إلا الحکم ببطلان الإذن فی بیع ماله لغیره- سواء صرح بذلک کما لو قال بع مالی لنفسک أو اشتر بمالی لنفسک أم أدخله فی عموم قوله أبحت لک کل تصرف فإذا باع المباح له على هذا الوجه وقع البیع للمالک إما لازما بناء على أن قصد البائع البیع لنفسه غیر مؤثر أو موقوفا على الإجازة بناء على أن المالک لم ینو تملک الثمن هذا و لکن الذی یظهر من جماعة- منهم قطب الدین و الشهید رحمهما الله فی باب بیع الغاصب أن تسلیط المشتری البائع الغاصب على الثمن و الإذن فی إتلافه یوجب جواز شراء الغاصب به شیئا و أنه یملک الثمن بدفعه إلیه فلیس للمالک إجازة هذا الشراء و یظهر أیضا من محکی المختلف حیث استظهر من کلامه فیما لو اشترى جاریة بعین مغصوبة أن له وطء الجاریة مع علم البائع بغصبیة الثمن فراجع. و مقتضى ذلک أن یکون تسلیط الشخص لغیره على ماله و إن لم یکن على وجه الملکیة یوجب جواز التصرفات المتوقفة على الملک فتأمل و سیأتی توضیحه فی مسألة البیع الفضولی إن شاء الله. و أما الکلام فی صحة الإباحة بالعوض- سواء صححنا إباحة التصرفات المتوقفة على الملک أم خصصنا الإباحة بغیرها فمحصله أن هذا النحو من الإباحة المعوضة لیست معاوضة مالیة لیدخل کل من العوضین فی ملک مالک العوض الآخر بل کلاهما ملک للمبیح إلا أن المباح له یستحق التصرف فیشکل الأمر فیه من جهة خروجه عن المعاوضات المعهودة شرعا و عرفا مع التأمل فی صدق التجارة علیها فضلا عن البیع إلا أن یکون نوعا من الصلح لمناسبة له لغة لأنه فی معنى التسالم على أمر بناء على أنه لا یشترط فیه لفظ الصلح کما یستفاد من بعض الأخبار الدال على صحته بقول المتصالحین لک ما عندک و لی ما عندی و نحوه ما ورد فی مصالحة الزوجین و لو کانت معاملة مستقلة کفى فیها عموم الناس مسلطون على أموالهم و المؤمنون عند شروطهم و على تقدیر الصحة ففی لزومها مطلقا- لعموم المؤمنون عند شروطهم أو من طرف المباح له حیث إنه یخرج ماله عن ملکه دون المبیح حیث إن ماله باق على ملکه فهو مسلط علیه أو جوازها مطلقا وجوه أقواها أولها ثم أوسطها. و أما حکم الإباحة بالإباحة فالإشکال فیه أیضا یظهر مما ذکرنا فی سابقه و الأقوى فیها أیضا الصحة و اللزوم للعموم أو الجواز من الطرفین لأصالة التسلط.

***