{ کتاب الغصب‏ و هو الاستقلال بإثبات الید على مال الغیر عدوانا }

و المراد بالاستقلال الإقلال و هو الاستبداد به لا طلبه کما هو الغالب فی باب‏ الاستفعال و خرج به ما لا إثبات معه أصلا کمنعه من ماله حتى تلف و ما لا استقلال معه کوضع یده على ثوبه الذی هو لابسه فإن ذلک لا یسمى غصبا و خرج بالمال الاستقلال بالید على الحر فإنه لا تتحقق فیه الغصبیة فلا یضمن و بإضافة المال إلى الغیر ما لو استقل بإثبات یده‏ على مال نفسه عدوانا کالمرهون فی ید المرتهن و الوارث على الترکة مع الدین فلیس بغاصب و إن أثم أو ضمن و بالعدوان إثبات المرتهن و الولی و الوکیل و المستأجر و المستعیر أیدیهم على مال الراهن و المولى علیه و الموکل و المؤجر و المعیر و مع ذلک فینتقض التعریف فی عکسه بما لو اشترک اثنان فصاعدا فی غصب بحیث لم یستقل کل منهما بالید فلو أبدل الاستقلال بالاستیلاء لشمله لصدق الاستیلاء مع المشارکة و بالاستقلال بإثبات الید على حق الغیر کالتحجیر و حق المسجد و المدرسة و الرباط و نحوه مما لا یعد مالا فإن الغصب متحقق و کذا غصب ما لا یتمول عرفا کحبة حنطة فإنه یتحقق به أیضا على ما اختاره المصنف و یجب رده على مالکه مع عدم المالیة إلا أن یراد هنا جنس المال أو یدعى إطلاق المال علیه‏ و یفرق بینه و بین المتمول و هو بعید و على الحر الصغیر و المجنون إذا تلف تحت یده بسبب کلدغ الحیة و وقوع الحائط فإنه یضمن عند المصنف و جماعة کما اختاره فی الدروس فلو أبدل المال بالحق لشمل جمیع ذلک و أما من ترتبت یده على ید الغاصب جاهلا به و من سکن دار غیره غلطا أو لبس ثوبه خطأ فإنهم ضامنون و إن لم یکونوا غاصبین لأن الغصب من الأفعال المحرمة فی الکتاب و السنة بل الإجماع و دلیل العقل فلا یتناول غیر العالم و إن شارکه فی بعض الأحکام و إبدال العدوان بغیر حق لیتناولهم من حیث إنهم ضامنون لیس بجید لما ذکرناه و کذا الاعتذار بکونه بمعناه أو دعوى الاستغناء عن القید أصلا لیشملهم بل الأجود الافتقار إلى قید العدوان الدال على الظلم.

و قد تلخص أن الأجود فی تعریفه أنه الاستیلاء على حق الغیر عدوانا و أن أسباب الضمان غیر منحصرة فیه و حیث اعتبر فی الضمان الاستقلال و الاستیلاء.

{ فلو منعه من سکنى داره‏ } و لم یثبت المانع یده علیها { أو } منعه‏ { من إمساک دابته المرسلة } کذلک { فلیس بغاصب لهما } فلا یضمن العین لو تلفت و لا الأجرة زمن المنع لعدم إثبات الید الذی هو جزء مفهوم الغصب و یشکل بأنه لا یلزم من عدم الغصب عدم الضمان لعدم انحصار السبب فیه بل ینبغی أن یختص ذلک بما لا یکون المانع سببا فی تلف العین بذلک بأن اتفق تلفها مع کون السکنى غیر معتبرة فی حفظها و المالک غیر معتبر فی مراعاة الدابة کما یتفق لکثیر من الدور و الدواب أما لو کان حفظه متوقفا على سکنى الدار و مراعاة الدابة لضعفها أو کون أرضها مسبعة مثلا فإن المتجه الضمان نظرا إلى کونه سببا قویا مع ضعف المباشر و مثله ما لو منعه من الجلوس على بساطه فتلف أو سرق أو غصب الأم فمات ولدها جوعا و هذا هو الذی اختاره المصنف فی بعض فوائده و إن اتبع هنا و فی الدروس المشهور أما لو منعه من بیع متاعه فنقصت قیمته السوقیة مع بقاء العین و صفاتها لم یضمن قطعا لأن الفائت لیس مالا بل اکتسابه { و لو سکن معه قهرا } فی داره { فهو غاصب للنصف‏ } عینا و قیمة لاستقلاله به بخلاف النصف الذی بید المالک‏ هذا إذا شارکه فی سکنى البیت على الإشاعة من غیر اختصاص بموضع معین أما لو اختص بمعین اختص بضمانه کما لو اختص ببیت من الدار و موضع خاص من البیت الواحد و لو کان قویا مستولیا و صاحب الدار ضعیفا بحیث اضمحلت یده معه احتمل قویا ضمان الجمیع { و لو انعکس‏ } الفرض بأن‏ { ضعف الساکن‏ } الداخلی على المالک عن مقاومته و لکن لم یمنعه المالک مع قدرته { ضمن‏ } الساکن‏ { أجرة ما سکن‏ } لاستیفائه منفعته بغیر إذن مالکه { و قیل‏ } و القائل المحقق و العلامة و جماعة { و لا یضمن‏ } الساکن‏ { العین‏ } لعدم تحقق الاستقلال بالید على العین الذی لا یتحقق الغصب بدونه و نسبته إلى القول یشعر بتوقفه فیه‏ و وجهه ظهور استیلائه على العین التی انتفع بسکناها و قدرة المالک على دفعه لا ترفع الغصب مع تحقق العدوان نعم لو کان المالک القوی نائیا فلا شبهه فی الضمان لتحقق الاستیلاء.

{ و مد مقود الدابة [غصب للدابة] } بکسر المیم و هو الحبل الذی یشد بزمامها أو لجامها { غصب للدابة } و ما یصحبها للاستیلاء علیها عدوانا { إلا أن یکون صاحبها راکبا } علیها { قویا } على دفع القائد { مستیقظا } حالة القود غیر نائم فلا یتحقق الغصب حینئذ لعدم الاستیلاء نعم لو اتفق تلفها بذلک ضمنها لأنه جان علیها و لو لم تتلف هل یضمن منفعتها زمن القود یحتمل قویا ذلک لتفویتها بمباشرته و إن لم یکن غاصبا کالضعیف الساکن و لو کان‏ الراکب ضعیفا عن مقاومته أو نائما فلا ریب فی الضمان للاستیلاء و لو ساقها قدامه بحیث صار مستولیا علیها لکونها تحت یده و لا جماح لها فهو غاصب لتحقق معناه و لو تردت بالجماح حینئذ أو غیره فتلفت أو عابت ضمن للسببیة.

{ و غصب الحامل غصب للحمل‏ } لأنه مغصوب کالحامل و الاستقلال بالید علیه حاصل بالتبعیة لأمه و لیس کذلک حمل المبیع فاسدا حیث لا یدخل فی البیع لأنه لیس مبیعا فیکون أمانة فی ید المشتری لأصالة عدم الضمان و لأنه تسلمه بإذن البائع مع احتماله لعموم على الید ما أخذت حتى تؤدی و به قطع المحقق فی الشرائع‏ { و لو تبعها } الولد حین غصبها { ففی الضمان‏ } للولد { قولان‏ } مأخذهما عدم إثبات الید علیه و أنه سبب قوی و الأقوى الضمان و هو الذی قربه فی الدروس‏.

{ و الأیدی المتعاقبة على المغصوب أیدی ضمان‏ } سواء علموا جمیعا بالغصب أم جهلوا أم بالتفریق لتحقق التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه فیدخل فی عموم على الید ما أخذت حتى تؤدی و إن انتفى الإثم عن الجاهل بالغصب { فیتخیر المالک فی تضمین من شاء } منهم العین و المنفعة { أو } تضمین‏ { الجمیع‏ } بدلا واحدا بالتقسیط و إن لم یکن متساویا لأن جواز الرجوع على کل واحد بالجمیع یستلزم جواز الرجوع بالبعض و کذا له تقسیط ما یرجع به على أزید من واحد و ترک الباقین‏ لما ذکر { و یرجع الجاهل منهم بالغصب‏ } إذا رجع علیه { على من غره‏ } فسلطه على العین أو المنفعة و لم یعلمه بالحال و هکذا الآخر إلى أن یستقر الضمان على الغاصب العالم و إن لم تتلف العین فی یده هذا إذا لم تکن ید من تلفت فی یده ید ضمان کالعاریة المضمونة و إلا لم یرجع على غیره و لو کانت أیدی الجمیع‏ عاریة تخیر المالک کذلک و یستقر الضمان على من تلفت العین فی یده فیرجع غیره علیه لو رجع علیه دونه و کذا یستقر ضمان المنفعة على من استوفاها عالما.

{ و الحر لا یضمن بالغصب‏ } عینا و منفعة لأنه لیس مالا فلا یدخل تحت الید هذا إذا کان کبیرا عاقلا إجماعا أو صغیرا فمات من قبل الله تعالى و لو مات بسبب کلدغ الحیة و وقوع الحائط ففی ضمانه قولان‏ للشیخ و اختار المصنف فی الدروس الضمان لأنه سبب الإتلاف و لأن الصغیر لا یستطیع دفع المهلکات عن نفسه و عروضها أکثری فمن ثم رجح السبب و الظاهر أن حد الصغیر العجز عن دفع ذلک عن نفسه حیث یمکن الکبیر دفعها عادة لا عدم التمییز و ألحق به المجنون و لو کان بالکبیر خبل أو بلغ مرتبة الصغیر لکبر أو مرض ففی إلحاقه به وجهان‏.

{ و یضمن الرقیق‏ } بالغصب لأنه مال { و لو حبس الحر مدة } لها أجر عادة { لم یضمن أجرته إذا لم یستعمله‏ } لأن منافع الحر لا تدخل تحت الید تبعا له سواء کان قد استأجره لعمل فاعتقله و لم یستعمله أم لا نعم لو کان قد استأجره مدة معینة فمضت زمن اعتقاله و هو باذل نفسه للعمل استقرت الأجرة لذلک لا للغصب { بخلاف الرقیق‏ } لأنه مال محض و منافعه کذلک.‏

{ و خمر الکافر المستتر بها محترم‏ یضمن بالغصب‏ } مسلما کان الغاصب أم کافرا لأنها مال بالإضافة إلیه و قد أقر علیه و لم تجز مزاحمته فیه و کان علیه تأنیث ضمائر الخمر لأنها مؤنث سماعی و لو غصبها من مسلم أو کافر متظاهر فلا ضمان و إن کان قد اتخذها للتخلیل إذ لا قیمة لها فی شرع الإسلام لکن هنا یأثم الغاصب و حیث یضمن الخمر یعتبر { بقیمته عند مستحلیه‏ } لا بمثله و إن کان بحسب القاعدة مثلیا لتعذر الحکم باستحقاق الخمر فی شرعنا و إن‏ کنا لا نعترضهم إذا لم یتظاهروا بها و لا فرق فی ذلک بین کون المتلف مسلما أو کافرا على الأقوى و قیل یضمن الکافر المثل لإمکانه فی حقه من حیث إنه مثلی مملوک له یمکنه دفعه سرا و رد بأن استحقاقه کذلک یؤدی إلى إظهاره لأن حکم المستحق أن یحبس غریمه لو امتنع من أدائه و إلزامه بحقه و ذلک ینافی الاستتار { و کذا } الحکم‏ { فی الخنزیر } إلا أن ضمان قیمة الخنزیر واضح لأنه قیمی حیث یملک‏.

{ و لو اجتمع المباشر [و السبب‏] } و هو موجد علة التلف کالأکل و الإحراق‏ و القتل و الإتلاف‏ { و السبب‏ } و هو فاعل ملزوم العلة کحافر البئر { ضمن المباشر } لأنه أقوى { إلا مع الإکراه أو الغرور } للمباشر { فیستقر الضمان‏ } فی الغرور { على الغار و } فی الإکراه‏ { على المکره‏ } لضعف المباشر بهما فکان السبب أقوى کمن قدم طعاما إلى المغرور فأکله فقرار الضمان على الغار فیرجع المغرور علیه لو ضمن هذا فی المال أما فی النفس فیتعلق بالمباشر مطلقا لکن هنا یحبس الأمر حتى یموت‏.

{ و لو أرسل ماءا فی ملکه أو أجج نارا فسرى إلى الغیر فأفسد فلا ضمان‏ } على الفاعل { إذ لم یزد } فی الماء و النار { عن قدر الحاجة و لم تکن الریح‏ } فی صورة الإحراق‏ { عاصفة } بحیث علم أو ظن التعدی الموجب للضرر لأن الناس مسلطون على أموالهم و لهم الانتفاع بها کیف شاءوا نعم لو زاد عن قدر حاجته فالزائد مشروط بعدم الضرر بالغیر و لو بالظن لأنه مناط أمثال ذلک جمعا بین الحقین و دفعا للإضرار المنفی { و إلا ضمن‏ } و ظاهر العبارة أن الزائد عن قدر الحاجة یضمن به و إن لم یقترن‏ بظن التعدی و کذا مع عصف الریح و إن اقتصر على حاجته لکونه مظنة للتعدی فعدم الضمان على هذا مشروط بأمرین عدم الزیادة عن الحاجة و عدم ظهور سبب التعدی کالریح فمتى انتفى أحدهما ضمن و مثله فی الدروس إلا أنه اعتبر علم للتعدی و لم یکتف بالظن و لم یعتبر الهواء فمتى علمه و إن لم یکن هواء ضمن و إن لم یزد عن حاجته فبینهما مغایرة و فی بعض فتاویه اعتبر فی الضمان أحد الأمور الثلاثة مجاوزة الحاجة أو عصف الهواء أو غلبة الظن بالتعدی و اعتبر جماعة منهم الفاضلان فی الضمان اجتماع الأمرین معا و هما مجاوزة الحاجة و ظن التعدی أو العلم به فمتى انتفى أحدهما فلا ضمان و هذا قوی و إن کان الأول أحوط.

{ و یجب رد المغصوب‏ } على مالکه وجوبا فوریا إجماعا «و لقوله ص: على الید ما أخذت حتى تؤدی» { ما دامت العین باقیة } یمکنه ردها سواء کانت على هیئتها یوم غصبها أم زائدة أم ناقصة { و لو أدى رده إلى عسر و ذهاب مال الغاصب‏ } کالخشبة فی بنائه و اللوح فی سفینته لأن البناء على المغصوب لا حرمة له و کذا مال الغاصب فی السفینة حیث یخشى تلفه أو غرق السفینة على الأقوى نعم لو خیف غرقه أو غرق حیوان محترم أو مال لغیره لم ینزع إلى أن تصل الساحل { فإن تعذر } رد العین لتلف و نحوه { ضمنه‏ } الغاصب‏ { بالمثل إن کان‏ } المغصوب‏ { مثلیا } و هو المتساوی الأجزاء و المنفعة المتقارب الصفات کالحنطة و الشعیر و غیرهما من الحبوب‏ و الأدهان { و إلا } یکن مثلیا { فالقیمة العلیا من حین الغصب إلى حین‏ التلف‏ } لأن کل حالة زائدة من حالاته فی ذلک الوقت مضمونة کما یرشد إلیه أنه لو تلف حینئذ ضمنها فکذا إذا تلف بعدها. { و قیل‏ } و القائل به المحقق فی أحد قولیه على ما نقله المصنف عنه یضمن الأعلى من حین الغصب‏ { إلى حین الرد } أی رد الواجب و هو القیمة و هذا القول مبنی على أن القیمی یضمن بمثله کالمثلی و إنما ینتقل إلى القیمة عند دفعها لتعذر المثل فیجب أعلى القیم إلى حین دفع القیمة لأن الزائد فی کل آن سابق من حین الغصب مضمون تحت یده و لهذا لو دفع العین حالة الزیادة کانت للمالک فإذا تلفت فی یده ضمنها و على القول المشهور من ضمان القیمی بقیمته ابتداء لا وجه لهذا القول { و قیل‏ } و القائل به الأکثر على ما نقله المصنف فی الدروس إنما یضمن‏ { بالقیمة یوم التلف لا غیر } لأن الواجب زمن بقائها إنما هو رد العین و الغاصب مخاطب بردها حینئذ زائدة کانت أم ناقصة من غیر ضمان شی‏ء من النقص إجماعا فإذا تلفت وجبت قیمة العین وقت التلف لانتقال الحق إلیها حینئذ لتعذر البدل و نقل المحقق فی الشرائع عن الأکثر أن المعتبر القیمة یوم الغصب بناء على أنه أول وقت ضمان العین و یضعف بأن ضمانها حینئذ إنما یراد به کونها لو تلفت‏ لوجب بدلها لا وجوب قیمتها إذ الواجب مع وجود العین منحصر فی ردها و فی صحیح أبی ولاد عن أبی عبد الله ع فی اکتراء البغل و مخالفة الشرط ما یدل على هذا القول‏ و یمکن أن یستفاد منه اعتبار الأکثر منه إلى یوم التلف‏ و هو قوی عملا بالخبر الصحیح و إلا لکان القول بقیمته یوم التلف مطلقا أقوى و موضع الخلاف ما إذا کان الاختلاف بسبب اختلاف القیمة السوقیة أما لو کان لنقص العین أو لتعیبها فلا إشکال فی ضمان ذلک النقص.

{ و إن عاب المغصوب و لم تذهب عینه‏ ضمن أرشه‏ } إجماعا لأنه عوض عن أجزاء ناقصة أو أوصاف و کلاهما مضمون سواء کان النقص من الغاصب أم من غیره و لو من قبل الله تعالى و لو کان العیب غیر مستقر بل یزید على التدریج فإن لم یمکن المالک بعد قبض العین قطعه أو التصرف فیه فعلى الغاصب ضمان ما یتجدد أیضا و إن أمکن ففی زوال الضمان وجهان من استناده إلى الغاصب و تفریط المالک و استقرب المصنف فی الدروس عدم الضمان‏ { و یضمن‏ } أیضا { أجرته إن کان له أجرة لطول المدة } التی غصبه فیها سواء { استعمله أو لا } لأن منافعه أموال تحت الید فتضمن بالفوات و التفویت و لو تعددت المنافع فإن أمکن فعلها جملة أو فعل أکثر من واحدة وجب أجرة ما أمکن و إلا کالخیاطة و الحیاکة و الکتابة فأعلاها أجرة و لو کانت الواحدة أعلى منفردة عن منافع متعددة یمکن جمعها ضمن الأعلى‏.

{ و لا فرق بین بهیمة القاضی و الشوکی‏ فی ضمان الأرش‏ } إجماعا لعموم الأدلة و خالف فی ذلک بعض العامة فحکم فی الجنایة على بهیمة القاضی بالقیمة و یأخذ الجانی العین نظرا إلى أن المعیب لا یلیق بمقام القاضی‏.

{ و لو جنى على العبد المغصوب‏ } جان غیر الغاصب { فعلى الجانی‏ أرش الجنایة } المقرر فی باب الدیات { و على الغاصب ما زاد عن أرشها من النقص إن اتفق‏ } زیادة فإن کانت الزیادة مما له مقدر کقطع یده الموجب لنصف قیمته شرعا فنقص بسببه ثلثا قیمته فعلى الجانی النصف و على الغاصب السدس الزائد من النقص و لو لم یحصل زیادة فلا شی‏ء على الغاصب بل یستقر الضمان على الجانی و الفرق أن ضمان الغاصب من جهة المالیة فیضمن مما فات منها مطلقا و ضمان الجانی منصوص‏ فیقف علیه حتى لو کان الجانی هو الغاصب فیما له مقدر شرعی فالواجب علیه أکثر الأمرین من المقدر الشرعی و الأرش لأن الأکثر إن کان هو المقدر فهو جان و إن کان هو الأرش فهو مال فوته تحت یده کغیره من الأموال لعموم على الید ما أخذت حتى تؤدی و لأن الجانی لم تثبت یده على العبد فیتعلق به ضمان المالیة بخلاف الغاصب و الأقوى عدم الفرق بین استغراق أرش الجنایة القیمة و عدمه‏ فیجتمع علیه رد العین و القیمة فما زاد.

{ و لو مثل به الغاصب انعتق‏ } «لقول الصادق ع: کل عبد مثل به فهو حر» { و غرم قیمته للمالک‏ } و قیل لا یعتق بذلک اقتصارا فیما خالف الأصل على موضع الوفاق و هو تمثیل المولى و الروایة العامة ضعیفة السند و أما بناء الحکم على الحکمة فی عتقه هل هی عقوبة للمولى أو جبر للمملوک فینعتق هنا على الثانی‏ دون الأول فهو رد للحکم إلى حکمه مجهولة لم یرد بها نص و الأقوى عدم الانعتاق نعم لو أقعد أو عمى عتق و ضمن الغاصب لأن هذا السبب غیر مختص بالمولى إجماعا.

{ و لو غصب ما ینقصه التفریق مثل الخفین‏ أو المصراعین أو الکتاب سفرین فتلف أحدهما } قبل الرد { ضمن قیمته‏ } أی قیمة التالف { مجتمعا } مع الآخر و نقص الآخر فلو کان قیمة الجمیع عشرة و قیمة کل واحد مجتمعا خمسة و منفردا ثلاثة ضمن سبعة لأن النقصان الحاصل فی یده مستند إلى تلف عین مضمونة علیه و ما نقص من قیمة الباقی فی مقابلة الاجتماع فهو بفوات صفة الاجتماع فی یده أما لو لم تثبت یده على الباقی بل غصب أحدهما ثم تلف فی یده أو أتلفه ابتداء ففی ضمان قیمة التالف مجتمعا أو منفردا أو منضما إلى نقص الباقی کالأول أوجه أجودها الأخیر لاستناد الزائد إلى فقد صفة و هی کونه مجتمعا حصل الفقد منه‏.

{ و لو زادت قیمة المغصوب بفعل الغاصب‏ فلا شی‏ء علیه‏ } لعدم النقصان‏ { و لا له‏ } لأن الزیادة حصلت فی مال غیره { إلا أن تکون‏ } الزیادة { عینا } من مال الغاصب‏ { کالصبغ فله قلعه‏ } لأنه ماله { إن قبل الفصل‏ } و لو بنقص قیمة الثوب جمعا بین الحقین { و } نقص الثوب ینجبر بأن الغاصب‏ { یضمن أرش الثوب‏ } و لا یرد أن قلعه یستلزم التصرف فی مال الغیر بغیر.

إذن و هو ممتنع بخلاف تصرف مالک الثوب فی الصبغ لأنه‏ وقع عدوانا لأن وقوعه عدوانا لا یقتضی إسقاط مالیته فإن ذلک عدوان آخر بل غایته أن ینزع و لا یلتفت إلى نقص قیمته أو اضمحلاله للعدوان بوضعه و لو طلب أحدهما ما لصاحبه بالقیمة لم تجب إجابته کما لا یجب قبول هبته‏ نعم لو طلب مالک الثوب بیعهما لیأخذ کل واحد حقه لزم الغاصب إجابته دون العکس‏.

{ و لو بیع مصبوغا بقیمته مغصوبا } بغیر صبغ { فلا شی‏ء للغاصب‏ } لعدم الزیادة بسبب ماله هذا إذا بقیت قیمة الثوب بحالها أما لو تجدد نقصانه للسوق فالزائد للغاصب لأن نقصان السوق مع بقاء العین غیر مضمون نعم لو زاد الباقی عن قیمة الصبغ کان الزائد بینهما على نسبة المالین‏ کما لو زادت القیمة عن قیمتهما من غیر نقصان و لو اختلفت قیمتهما بالزیادة و النقصان للسوق فالحکم للقیمة الآن لأن النقص غیر مضمون فی المغصوب للسوق و فی الصبغ مطلقا فلو کان قیمة کل واحد خمسة و بیع بعشرة إلا أن قیمة الثوب ارتفعت إلى سبعة و قیمة الصبغ انحطت إلى ثلاثة فلصاحب الثوب سبعة و للغاصب ثلاثة و بالعکس‏.

{ و لو غصب شاة فأطعمها المالک جاهلا } بکونها شاته { ضمنها الغاصب‏ } له لضعف المباشر بالغرور فیرجع على السبب و تسلیطه‏ المالک على ماله و صیرورته بیده على هذا الوجه لا یوجب البراءة لأن التسلیم غیر تام فإن التسلیم التام تسلیمه على أنه ملکه یتصرف فیه کتصرف الملاک و هنا لیس کذلک بل اعتقد أنه للغاصب و أنه إباحة إتلافه بالضیافة و قد یتصرف بعض الناس فیها بما لا یتصرفون فی أموالهم کما لا یخفى و کذا الحکم فی غیر الشاة من الأطعمة و الأعیان المنتفع بها کاللباس { و لو أطعمها غیر صاحبها } فی حالة کون الآکل‏ { جاهلا ضمن المالک‏ } قیمتها { من شاء } من الآکل و الغاصب لترتب الأیدی کما سلف { و القرار } أی قرار الضمان‏ { على الغاصب‏ } لغروره للأکل بإباحته الطعام مجانا مع أن یده ظاهرة فی الملک و قد ظهر خلافه‏.

{ و لو مزج الغاصب المغصوب بغیره‏ } أو امتزج فی یده بغیر اختیاره { کلف قسمته‏ } بتمییزه‏ { إن أمکن‏ } التمییز { و إن شق‏ } کما لو خلط الحنطة بالشعیر أو الحمراء بالصفراء لوجوب رد العین حیث‏ یمکن { و لو لم یمکن‏ } التمییز کما لو خلط الزیت بمثله أو الحنطة بمثلها وصفا { ضمن المثل إن مزجه بالأردإ } لتعذر رد العین کاملة لأن المزج فی حکم الاستهلاک من حیث اختلاط کل جزء من مال المالک بجزء من مال الغاصب و هو أدون من الحق فلا یجب قبوله بل ینتقل إلى المثل و هذا مبنی على الغالب من عدم رضاه بالشرکة أو قول فی المسألة و الأقوى تخییره بین المثل الشرکة مع الأرش لأن حقه فی العین لم یسقط لبقائها کما لو مزجها بالأجود و النقص بالخلط یمکن جبره بالأرش { و إلا } یمزجه بالأردإ بل بالمساوی أو الأجود { کان شریکا } بمقدار عین ماله لا قیمته لأن الزیادة الحاصلة صفة حصلت بفعل الغاصب عدوانا فلا یسقط حق المالک مع بقاء عین ماله کما لو صاغ النقرة و علف الدابة فسمنت‏ و قیل یسقط حقه من العین للاستهلاک فیتخیر الغاصب بین الدفع من العین لأنه متطوع بالزائد و دفع المثل و الأقوى الأول { و مئونة القسمة على الغاصب‏ } لوقوع الشرکة بفعله تعدیا هذا کله إذا مزجه بجنسه فلو مزجه بغیره کالزیت بالشیرج فهو إتلاف لبطلان فائدته و خاصیته و قیل تثبت الشرکة هنا أیضا کما لو مزجاه بالتراضی أو امتزجا بأنفسهما لوجود العین و یشکل بأن جبر المالک على أخذه بالأرش أو بدونه إلزام بغیر الجنس فی المثلی و هو خلاف القاعدة و جبر الغاصب إثبات لغیر المثل علیه بغیر رضاه فالعدول إلى المثل أجود و وجود العین غیر متمیزة من غیر جنسها کالتالفة { و لو زرع‏ } الغاصب‏ { الحب‏ } فنبت { أو أحضن البیض‏ } فأفرخ { فالزرع و الفرخ للمالک‏ } على أصح القولین لأنه عین مال المالک و إنما حدث بالتغیر اختلاف الصور و نماء الملک للمالک و إن کان بفعل الغاصب و للشیخ قول بأنه للغاصب تنزیلا لذلک منزلة الإتلاف و لأن النماء بفعل الغاصب و ضعفهما ظاهر { و لو نقله إلى غیر بلد المالک وجب علیه نقله‏ } إلى بلد المالک { و مئونة نقله‏ } و إن استوعبت أضعاف قیمته لأنه عاد بنقله فیجب علیه الرد مطلقا و لا یجب إجابة المالک إلى أجرة الرد مع إبقائه فیما انتقل إلیه لأن حقه الرد دون الأجرة { و لو رضی المالک بذلک المکان‏ } الذی نقله إلیه { لم یجب‏ } الرد على الغاصب لإسقاط المالک حقه منه فلو رده حینئذ کان له إلزامه برده إلیه‏.

{ و لو اختلفا فی القیمة حلف الغاصب‏ } لأصالة البراءة من الزائد و لأنه منکر ما لم یدع ما یعلم کذبه کالدرهم قیمة للعبد فیکلف‏ بدعوى قدر یمکن مع احتمال تقدیم قول المالک حینئذ و قیل یحلف المالک مطلقا و هو ضعیف { و کذا } یحلف الغاصب { لو ادعى‏ } المالک إثبات‏ { صناعة یزید بها الثمن‏ } لأصالة عدمها و کذا لو کان الاختلاف فی تقدمها لتکثر الأجرة لأصالة عدمه { و کذا } یحلف الغاصب‏ { لو ادعى التلف‏ } و إن کان خلاف الأصل لإمکان صدقه فلو لم یقبل قوله لزم تخلیده الحبس لو فرض التلف و لا یرد مثله ما لو أقام المالک بینة ببقائه مع إمکان کذب البینة لأن ثبوت البقاء شرعا مجوز للإهانة و الضرب إلى أن یعلم خلافه و متى حلف على التلف طولب بالبدل و إن کانت العین باقیة بزعم المالک للعجز عنها بالحلف کما یستحق البدل مع العجز عنها و إن قطع بوجودها بل هنا أولى { أو } ادعى الغاصب‏ { تملک ما على العبد من الثیاب و نحوها } لأن العبد بیده و لهذا یضمنه و منافعه فیکون ما معه فی یده فیقدم قوله فی ملکه‏.

{ و لو اختلفا فی الرد حلف المالک‏ } لأصالة عدمه و کذا لو ادعى رد بدله مثلا أو قیمة أو تقدم رده على موته و ادعى المالک موته قبله لأصالة عدم التقدم و لا یلزم هنا ما لزم فی دعوى التلف للانتقال إلى البدل حیث یتعذر تخلیص العین منه لکن هل ینتقل إلیه ابتداء أو بعد الحبس و العذاب إلى أن تظهر أمارة عدم إمکان العین نظر و لعل الثانی أوجه لأن الانتقال إلى البدل ابتداء یوجب الرجوع إلى قوله و تکلیفه بالعین مطلقا قد یوجب خلود حبسه کالأول فالوسط متجه و کلامهم هنا غیر منقح‏. ***