مسألة من أحکام القبض انتقال الضمان ممن نقله إلى القابض‏ فقبله یکون مضمونا علیه بعوضه إجماعا مستفیضا بل محققا و یسمى ضمان المعاوضة.

و یدل علیه قبل الإجماع النبوی المشهور: کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه و ظاهره بناء على جعل من للتبعیض أنه بعد التلف یصیر مالا للبائع لکن إطلاق المال على التالف إنما هو باعتبار کونه مالا عند التلف و بهذا الاعتبار یصح أن یقع هو المصالح عنه إذا أتلفه الغیر لا قیمته کما صرح به فی باب الصلح من الشرائع و التحریر و حینئذ فلا بد من أن یکون المراد بالنبوی أن المبیع یکون تالفا من مال البائع و مرجع هذا إلى انفساخ العقد قبل التلف آنا ما لیکون التالف مالا للبائع. و الحاصل أن ظاهر الروایة صیرورة المبیع مالا للبائع بعد التلف لکن لما لم یتعقل ذلک تعین إرادة وقوع التلف على مال البائع و مرجعه إلى ما ذکره فی التذکرة و تبعه من تأخر عنه من أنه یتجدد انتقال الملک إلى البائع قبل الهلاک‏ بجزء لا یتجزأ من الزمان و ربما یقال تبعا للمسالک إن ظاهر کون المبیع التالف قبل القبض من مال البائع یوهم خلاف هذا المعنى و لعله لدعوى أن ظاهر کونه من ماله کون تلفه من ماله بمعنى کون درکه علیه فیوهم ضمانه بالمثل و القیمة.

و مما ذکرنا من أن معنى الضمان هنا یرجع إلى انفساخ العقد بالتلف و تلف المبیع فی ملک البائع و یسمى ضمان المعاوضة لا ضمانه علیه مع تلفه من المشتری کما فی المغصوب و المستام و غیرهما و یسمى ضمان الید یعلم أن الضمان فیما نحن فیه حکم شرعی لا حق مالی فلا یقبل الإسقاط و لذا لو أبرأه المشتری من الضمان لم یسقط کما نص علیه فی التذکرة و الدروس و لیس الوجه فی ذلک أنه إسقاط ما لم یجب کما قد یتخیل.

و یدل على الحکم المذکور أیضا روایة عقبة بن خالد عن أبی عبد الله ع: فی رجل اشترى متاعا من رجل و أوجبه غیر أنه ترک المتاع عنده و لم یقبضه قال آتیک غدا إن شاء الله فسرق المتاع من مال من یکون قال من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتى یقبض المتاع و یخرجه من بیته فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقه حتى یرد إلیه ماله و لعل الروایة أظهر دلالة على الانفساخ قبل التلف من النبوی‏.

و کیف کان فلا خلاف فی المسألة أعنی بطلان البیع عند التلف لا من أصله لأن تقدیر مالیة البائع قبل التلف مخالف لأصالة بقاء العقد و إنما احتیج إلیه لتصحیح ما فی النص من الحکم بکون التالف من مال البائع فیرتکب بقدر الضرورة.

و یترتب على ذلک کون النماء قبل التلف للمشتری. و فی معناه الرکاز الذی یجده العبد و ما وهب منه فقبله و قبضه أو أوصی له به فقبله کما صرح به فی المبسوط و التذکرة و صرح العلامة بأن مئونة تجهیزه لو کان مملوکا على البائع و هو مبنی على ثبوت الملک التحقیقی قبل التلف لا مجرد تقدیر الملک الذی لا بد فیه من الاقتصار على الحکم الثابت المحوج إلى ذلک التقدیر دون ما عداه من باقی آثار المقدر إلا أن یقال بأن التلف من البائع یدل التزاما على الفسخ الحقیقی‏. ثم إنه یلحق بالتلف تعذر الوصول إلیه عادة مثل سرقته على وجه لا یرجى عوده و علیه تحمل روایة عقبة المتقدمة. قال فی التذکرة وقوع الدرة فی البحر قبل القبض کالتلف و کذا انفلات الطیر و الصید المتوحش و لو غرق البحر الأرض المبیعة أو وقع علیها صخور عظیمة من جبل أو کسیها رمل فهی بمثابة التلف أو یثبت به الخیار للشافعیة وجهان أقواهما الثانی و لو أبق العبد قبل القبض أوضاع فی انتهاب العسکر لم ینفسخ البیع لبقاء المالیة و رجاء العود انتهى و فی التذکرة أیضا لو هرب المشتری قبل وزن الثمن و هو معسر مع عدم الإقباض احتمل أن یملک البائع الفسخ فی الحال لتعذر استیفاء الثمن و الصبر ثلاثة أیام للروایة و الأول أقوى لورودها فی الباذل و إن کان موسرا أثبت البائع ذلک عند الحاکم ثم إن وجد له مالا قضاه و إلا باع المبیع و قضى منه و الفاضل للمشتری و المعوز علیه انتهى و فی غیر موضع مما ذکره تأمل‏.

ثم إن ظاهر کثیر من الأصحاب أنه لا یعتبر فی القبض المسقط للضمان وقوعه صحیحا جامعا لما یعتبر فیه فلو وقع بغیر إذن ذی الید کفى فی رفع الضمان کما صرح به فی التذکرة و الدروس و غیرهما و لو لم یتحقق الکیل و الوزن بناء على اعتبارهما فی قبض المکیل ففی سقوط الضمان بمجرد نقل المشتری قولان قال فی التذکرة فی باب بیع الثمار إنه لو اشترى طعاما مکایلة فقبض جزافا فهلک فی یده فهو من ضمان المشتری لحصول القبض و إن جعلنا الکیل شرطا فیه فالأقرب أنه من ضمان البائع انتهى و قد تقدم عن جامع المقاصد سقوط الضمان هنا بناء على اشتراط الکیل فی‏ القبض و لا یخلو عن قوة. و هل یکتفى بالتخلیة على القول بعدم کونها قبضا فی سقوط الضمان قولان لا یخلو السقوط من قوة و إن لم نجعله قبضا و کذا الکلام فیما لو وضع المشتری یده علیه و لم ینقله بناء على اعتبار النقل فی القبض هذا کله حکم التلف السماوی. و أما الإتلاف‏ فإما أن یکون من المشتری و إما أن یکون من البائع و إما أن یکون من الأجنبی‏ فإن کان من المشتری‏ فالظاهر عدم الخلاف فی کونه بمنزلة القبض فی سقوط الضمان لأنه قد ضمن ماله بإتلافه و حجته الإجماع لو تم و إلا فانصراف النص إلى غیر هذا التلف فیبقى تحت القاعدة. قال فی التذکرة هذا إذا کان المشتری عالما و إن کان جاهلا بأن قدم البائع الطعام المبیع إلى المشتری فأکله هل یجعل قابضا الأقرب أنه لا یصیر قابضا و یکون بمنزلة إتلاف البائع ثم مثل له بما قدم المغصوب إلى المالک فأکله أقول هذا مع غرور البائع لا بأس به أما مع عدم الغرور ففی کونه کالتلف السماوی وجهان و لو صال العبد على المشتری فقتله دفعا ففی التذکرة أن الأصلح أنه لا یستقر علیه الثمن. و حکی عن بعض الشافعیة الاستقرار لأنه قتله فی عرض نفسه‏.

و لو أتلفه البائع‏ ففی انفساخ البیع کما عن المبسوط و الشرائع و التحریر لعموم التلف فی النص لما کان بإتلاف حیوان أو إنسان أو کان بآفة أو ضمان البائع للقیمة لخروجه عن منصرف دلیل الانفساخ فیدخل تحت قاعدة إتلاف مال الغیر أو التخییر بین مطالبته بالقیمة أو بالثمن إما لتحقق سبب الانفساخ و سبب الضمان فیتخیر المالک فی العمل بأحدهما و إما لأن التلف على هذا الوجه إذا خرج عن منصرف دلیل الانفساخ لحقه حکم تعذر تسلیم المبیع فیثبت الخیار للمشتری‏ لجریان دلیل تعذر الانفساخ التسلیم هنا و هذا هو الأقوى و اختاره فی التذکرة و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و غیرها و عن حواشی الشهید نسبه إلى أصحابنا العراقیین فإن اختار المشتری القیمة فهل للبائع حبس القیمة على الثمن وجهان من أنها بدل عن العین و من أن دلیل الحبس و هو الانفهام من العقد یختص بالمبدل أقواهما العدم و لو قبض المشتری بغیر إذن البائع حیث یکون له الاسترداد فأتلفه البائع فی ید المشتری ففی کونه کإتلافه قبل القبض فیکون فی حکم الاسترداد کما أن إتلاف المشتری فی ید البائع بمنزلة القبض أو کونه إتلافا له بعد القبض موجبا للقیمة لدخول المبیع فی ضمان المشتری بالقبض و إن کان ظالما فیه وجهان اختار أولهما فی التذکرة.

و لو أتلفه أجنبی‏ جاء الوجوه الثلاثة المتقدمة إلا أن المتعین منها هو التخییر لما تقدم و لو لا شبهه الإجماع على عدم تعین القیمة تعین الرجوع إلیها بعد فرض انصراف دلیل الانفساخ إلى غیر ذلک. ***