مسألة و من أحکام الخیار سقوطه بالتصرف بعد العلم بالخیار و قد مر بیان ذلک فی مسقطات الخیار و المقصود هنا بیان أنه کما یحصل إسقاط الخیار و التزام العقد بالتصرف فیکون التصرف إجازة فعلیة کذلک یحصل الفسخ بالتصرف فیکون فسخا فعلیا. و قد صرح فی التذکرة بأن الفسخ کالإجازة قد یکون بالقول و قد یکون بالفعل و قد ذکر جماعة کالشیخ و ابن زهرة و ابن إدریس و جماعة من المتأخرین عنهم کالعلامة و غیره قدس الله أسرارهم أن التصرف إن وقع فیما انتقل عنه کان فسخا و إن وقع فیما انتقل إلیه کان إجازة و قد عرفت فی مسألة الإسقاط أن ظاهر الأکثر أن المسقط هو التصرف المؤذن بالرضا و قد دل علیه الصحیحة المتقدمة فی خیار الحیوان المعللة للسقوط بأن التصرف رضا بالعقد فلا خیار و کذا النبوی المتقدم و مقتضى ذلک منهم أن التصرف فیما انتقل عنه إنما یکون فسخا إذا کان مؤذنا بالفسخ و لیکون فسخا فعلیا و أما ما لا یدل على إرادة الفسخ فلا وجه لانفساخ العقد به و إن قلنا بحصول الإجازة به بناء على حمل الصحیحة المتقدمة على سقوط الخیار بالتصرف تعبدا شرعیا من غیر أن یکون فیه دلالة عرفیة نوعیة على الرضا بلزوم العقد کما تقدم نقله عن بعض إلا أن یدعی الإجماع على اتحاد ما یحصل به الإجازة و الفسخ فکلما یکون إجازة لو ورد على ما فی یده یکون فسخا إذا ورد منه على ما فی ید صاحبه و هذا الاتفاق و إن کان الظاهر تحققه إلا أن أکثر هؤلاء کما عرفت کلماتهم فی سقوط خیار الشرط بالتصرف یدل على اعتبار الدلالة على الرضا فی التصرف المسقط فیلزمهم بالمقابلة اعتبار الدلالة على الفسخ فی التصرف الفاسخ و یدل علیه کثیر من کلماتهم فی هذا المقام أیضا.

قال فی التذکرة أما العرض على البیع و الإذن فیه و التوکیل و الرهن غیر المقبوض بناء على اشتراطه فیه و الهبة غیر المقبوضة فالأقرب أنها من البائع‏ فسخ و من المشتری إجازة لدلالتها على طلب المبیع و استیفائه. و هذا هو الأقوى و نحوها جامع المقاصد ثم إنک قد عرفت الإشکال فی کثیر من أمثلتهم المتقدمة للتصرفات الملزمة کرکوب الدابة فی طریق الرد و نحوه مما لم یدل على الالتزام أصلا لکن الأمر هنا أسهل بناء على أن ذا الخیار إذا تصرف فیما انتقل عنه تصرفا لا یجوز شرعا إلا من المالک أو بإذنه دل ذلک بضمیمة حمل فعل المسلم على الصحیح شرعا على إرادة انفساخ العقد قبل هذا التصرف. قال فی التذکرة لو قبل الجاریة بشهوة أو باشر فیما دون الفرج أو لمس بشهوة فالوجه عندنا أن یکون فسخا لأن الإسلام یصون صاحبه عن القبیح فلو لم یختر الإمساک لکان مقدما على المعصیة انتهى.

ثم نقل عن بعض الشافعیة احتمال العدم نظرا إلى حدوث هذه الأمور عمن تردد فی الفسخ و الإجازة و فی جامع المقاصد عند قول المصنف قدس سره و یحصل الفسخ بوطء البائع و بیعه و عتقه و هبته قال لوجوب صیانة فعل المسلم عن الحرام حیث یوجد إلیه سبیل و تنزیل فعله على ما یجوز له فعله مع ثبوت طریق الجواز انتهى ثم إن أصالة حمل فعل المسلم على الجائز من باب الظواهر المعتبرة شرعا کما صرح به جماعة کغیرها من الأمارات الشرعیة فیدل على الفسخ لا من الأصول التعبدیة حتى یقال إنها لا تثبت إرادة المتصرف للفسخ لما تقرر من أن الأصول التعبدیة لا تثبت إلا اللوازم الشرعیة لمجاریها و هنا کلام مذکور فی الأصول. ثم إن مثل التصرف الذی یحرم شرعا إلا على المالک أو مأذونه التصرف الذی لا ینفذ شرعا إلا من المالک أو مأذونه و إن لم یحرم کالبیع و الإجارة و النکاح فإن هذه العقود و إن حلت لغیر المالک لعدم عدها تصرفا فی ملک الغیر إلا أنها تدل على إرادة الانفساخ بها بضمیمة أصالة عدم الفضولیة کما صرح بها جامع المقاصد عند قول المصنف و الإجازة و التزویج فی معنى البیع و المراد بهذا الأصل الظاهر ف لا وجه لمعارضته بأصالة عدم الفسخ مع أنه لو أرید به أصالة عدم قصد العقد عن الغیر فهو حاکم على أصالة عدم الفسخ لکن الإنصاف أنه لو أرید به هذا لم یثبت به إرادة العاقد للفسخ و کیف کان فلا إشکال فی إناطة الفسخ بذلک عندهم کالإجازة بدلالة التصرف علیه و یؤیده استشکالهم فی بعض أفراده من حیث دلالته ب الالتزام على الالتزام بالبیع أو فسخه و من حیث إمکان صدوره عمن تردد فی الفسخ کما ذکره فی الإیضاح و جامع المقاصد و فی وجه إشکال القواعد فی کون العرض على البیع و الإذن فیه فسخا. و مما ذکرنا یعلم أنه لو وقع التصرف فیما انتقل عنه نسیانا للبیع أو مسامحة فی التصرف فی ملک الغیر أو اعتمادا على شهادة الحال بالإذن لم یحصل الفسخ بذلک. ***