القول فی ماهیة العیب و ذکر بعض أفراده‏:

اعلم أن حکم الرد و الأرش معلق فی الروایات على مفهوم العیب و العوار أما العوار ففی الصحاح أنه العیب و أما العیب فالظاهر من اللغة و العرف أنه النقص عن مرتبة الصحة المتوسطة بینه و بین الکمال.

فالصحة ما یقتضیه أصل الماهیة المشترکة بین أفراد الشی‏ء لو خلی و طبعه و العیب و الکمال یلحقان له لأمر خارج عنه. ثم مقتضى حقیقة الشی‏ء قد یعرف من الخارج کمقتضى حقیقة الحیوان الأناسی و غیره فإنه یعلم أن العمى عیب و معرفة الکتابة فی العبد و الطبخ فی الأمة کمال فیهما و قد یستکشف ذلک بملاحظة أغلب الأفراد فإن وجود صفة فی أغلب أفراد الشی‏ء یکشف عن کونه مقتضى الماهیة المشترکة بین أفراده و کون التخلف فی النادر لعارض.

و هذا و إن لم یکن مطردا فی الواقع إذ کثیرا ما یکون أغلب الأفراد متصفة بصفة لأمر عارضی أو لأمور مختلفة إلا أن بناء العرف و العادة على استکشاف حال الحقیقة عن حال أغلب الأفراد و من هنا استمرت العادة على حصول الظن بثبوت صفة الفرد من ملاحظة أغلب الأفراد فإن وجود الشی‏ء فی أغلب الأفراد و إن لم یمکن الاستدلال به على وجوده فی فرد غیرها لاستحالة الاستدلال و لو ظنا بالجزئی على الجزئی إلا أنه یستدل من حال الأغلب على حال القدر المشترک ثم یستدل من ذلک على حال الفرد المشکوک إذا عرفت هذا تبین لک الوجه فی تعریف العیب فی کلمات کثیر منهم بالخروج عن المجرى الطبیعی و هو ما یقتضیه الخلقة الأصلیة و أن المراد بالخلقة الأصلیة ما علیه أغلب أفراد ذلک النوع و أن ما خرج عن ذلک بالنقص فهو عیب و ما خرج عنه بالمزیة فهو کمال ف الضیعة إذا لوحظت من حیث الخراج فما علیه أغلب الضیاع من مقدار الخراج هو مقتضى طبیعتها فزیادة الخراج على ذلک المقدار عیب و نقصه عنه کمال و کذا کونها مورد العساکر ثم لو تعارض مقتضى الحقیقة الأصلیة و حال أغلب الأفراد التی یستدل بها على حال الحقیقة عرفا رجح الثانی و حکم للشی‏ء بحقیقة ثانویة اعتباریة یعتبر الصحة و العیب و الکمال بالنسبة إلیها.

و من هنا لا یعد ثبوت الخراج على الضیعة عیبا مع أن حقیقتها لا تقتضی ذلک و إنما هو شی‏ء عرض أغلب الأفراد فصار مقتضى الحقیقة الثانویة فالعیب لا یحصل إلا بزیادة الخراج على مقتضى الأغلب و لعل هذا هو الوجه فی قول کثیر منهم بل عدم الخلاف بینهم فی أن الثیبوبة لیست عیبا فی الإماء و قد ینعکس الأمر فیکون العیب فی مقتضى الحقیقة الأصلیة و الصحة بالخروج إلى مقتضى الحقیقة الثانویة کالغلفة فإنها عیب فی الکبیر لکونها مخالفة لما علیه الأغلب إلا أن یقال إن الغلفة بنفسها لیست عیبا إنما العیب کون الأغلف موردا للخطر ب ختانه و لذا اختص هذا العیب بالکبیر دون الصغیر و یمکن أن یقال إن العبرة بالحقیقة الأصلیة و النقص عنها عیب و إن کان على طبق الأغلب إلا أن حکم العیب لا یثبت مع إطلاق العقد حینئذ لأنه إنما یثبت من جهة اقتضاء الإطلاق للالتزام بالسلامة فیکون کما لو التزمه صریحا فی العقد فإذا فرض الأغلب على خلاف مقتضى الحقیقة الأصلیة لم یقتض الإطلاق ذلک بل اقتضى عکسه التزام البراءة من ذلک النقص فإطلاق العقد على الجاریة بحکم الغلبة منزل على التزام البراءة من عیب الثیبوبة و کذا الغلفة فی الکبیر فهی أیضا عیب فی الکبیر لکون العبد معها موردا للخطر عند الختان إلا أن الغالب فی المجلوب من بلاد الشرک لما کان هی الغلفة لم یقتض الإطلاق التزام سلامته من هذا العیب بل اقتضى التزام البائع البراءة من هذا العیب فقولهم إن الثیبوبة لیست عیبا فی الإماء و قول العلامة فی القواعد إن الغلفة لیست عیبا فی الکبیر المجلوب لا یبعد إرادتهم نفی حکم العیب من الرد و الأرش لا نفی حقیقته و یدل علیه نفی الخلاف‏

فی التحریر عن کون الثیبوبة لیست عیبا مع أنه فی التحریر و التذکرة اختار الأرش مع اشتراط البکارة مع أنه لا أرش فی تخلف الشرط بلا خلاف ظاهر.

و تظهر الثمرة فیما لو اشترط المشتری البکارة و الختان فإنه یثبت على الوجه الثانی حکم العیب من الرد و الأرش لثبوت العیب غایة الأمر عدم ثبوت الخیار مع الإطلاق لتنزله منزلة تبری البائع من هذا العیب فإذا زال مقتضى الإطلاق بالاشتراط ثبت حکم العیب و أما على الوجه الأول فإن الاشتراط لا یفید إلا خیار تخلف الشرط دون الأرش لکن الوجه السابق أقوى و علیه فالعیب إنما یوجب الخیار إذا لم یکن غالبا فی أفراد الطبیعة بحسب نوعها أو صنفها و الغلبة الصنفیة مقدمة على النوعیة عند التعارض فالثیبوبة فی الصغیرة غیر المجلوبة عیب لأنها لیست غالبة فی صنفها و إن غلبت فی نوعها ثم إن مقتضى ما ذکرنا دوران العیب مدار نقص الشی‏ء من حیث عنوانه مع قطع النظر عن کونه مالا فإن الإنسان الخصی ناقص فی نفسه و إن فرض زیادته من حیث کونه مالا و کذا البغل الخصی حیوان ناقص و إن کان زائدا من حیث المالیة على غیره و لذا ذکر جماعة ثبوت الرد دون الأرش فی مثل ذلک و یحتمل قویا أن یقال إن المناط فی العیب هو النقص المالی فالنقص الخلقی غیر الموجب للنقص کالخصاء و نحوه لیس عیبا إلا أن الغالب فی أفراد الحیوان لما کان عدمه کان إطلاق العقد منزلا على إقدام المشتری على الشراء مع عدم هذا النقص اعتمادا على الأصل و الغلبة فکانت السلامة عنه بمنزلة شرط اشترط فی العقد لا یوجب تخلفه إلا خیار تخلف الشرط و تظهر الثمرة فی طرو موانع الرد بالعیب بناء على عدم منعها عن الرد بخیار تخلف الشرط فتأمل.

و فی صورة حصول هذا النقص قبل القبض أو فی مدة الخیار فإنه مضمون على الأول بناء على إطلاق کلماتهم أن العیب مضمون على البائع بخلاف الثانی فإنه لا دلیل على أن فقد الصفة المشترطة قبل القبض أو فی مدة الخیار مضمون على البائع بمعنى کونه سببا للخیار و للنظر فی کلا شقی الثمرة مجال.

و ربما یستدل لکون الخیار هنا خیار العیب بما فی مرسلة السیاری الحاکیة لقصة ابن أبی لیلى: حیث قدم إلیه رجل خصما له فقال إن هذا باعنی هذه الجاریة فلم أجد على رکبها حین کشفها شعرا و زعمت أنه لم یکن لها قط فقال له ابن أبی لیلى إن الناس لیحتالون بهذا بالحیل حتى یذهبوه فما الذی کرهت فقال له أیها القاضی إن کان عیبا فاقض لی به قال فاصبر حتى أخرج إلیک فإنی أجد أذى فی بطنی ثم دخل بیته و خرج من باب آخر فأتى محمد بن مسلم الثقفی فقال له أی شی‏ء تروون عن أبی جعفر فی المرأة لا تکون على رکبها شعر أ یکون هذا عیبا فقال له محمد بن مسلم أما هذا نصا فلا أعرفه و لکن حدثنی أبو جعفر عن أبیه عن آبائه عن النبی ص قال کلما کان فی أصل الخلقة فزاد أو نقص فهو عیب فقال له ابن أبی لیلى حسبک هذا فرجع إلى القوم فقضى لهم بالعیب فإن ظاهر إطلاق الروایة المؤید بفهم ابن مسلم من حیث نفی نصوصیة الروایة فی تلک القضیة المشعر بظهورها فیها و فهم ابن أبی لیلى من حیث قوله و عمله کون مجرد الخروج عن المجرى الطبیعی عیبا و إن کان مرغوبا فلا ینقص لأجل ذلک من عوضه کما یظهر من قول ابن أبی لیلى إن الناس لیحتالون إلخ و تقریر المشتری له فی رده لکن الإنصاف عدم دلالة الروایة على ذلک. أما أولا فلأن ظاهر الحکایة إن رد المشتری لم یکن لمجرد عدم الشعر بل لکونها فی أصل الخلقة کذلک الکاشف عن مرض فی العضو أو فی أصل المزاج کما یدل علیه عدم اکتفائه فی عذر الرد بقوله لم أجد على رکبها شعرا حتى ضم إلیه دعواه أنه لم یکن لها قط و قول ابن أبی لیلى إن الناس لیحتالون فی‏ ذلک حتى یذهبوه لا یدل على مخالفة المشتری فی کشف ذلک عن المرض و إنما هی مغالطة علیه تفصیا عن خصومته لعجزه عن حکمها و الاحتیال لا ذهاب شعر الرکب لا یدل على أن عدمه فی أصل الخلقة شی‏ء مرغوب فیه کما أن احتیالهم لإذهاب شعر الرأس لا یدل على کون عدمه من أصله لقرع أو شبهه أمرا مرغوبا فیه. و بالجملة ف الثابت من الروایة هو کون عدم الشعر على الرکب مما یقطع أو یحتمل کونه لأجل مرض عیبا و قد عد من العیوب الموجبة للأرش ما هو أدون من ذلک و أما ثانیا فلأن قوله ع فهو عیب إنما یراد به بیان موضوع العیب توطئة لثبوت أحکام العیب له و الغالب الشائع المتبادر فی الأذهان هو رد المعیوب و لذا اشتهر کل معیوب مردود و أما باقی أحکام العیب و خیاره مثل عدم جواز رده ب طروء موانع الرد بخیار العیب و کونه مضمونا على البائع قبل القبض و فی مدة الخیار فلا یظهر من الروایة ترتبها على العیب فتأمل.

و أما ثالثا فلأن الروایة لا تدل على الزائد عما یدل علیه العرف لأن المراد بالزیادة و النقیصة على أصل الخلقة لیس مطلق ذلک قطعا فإن زیادة شعر رأس الجاریة أو حده بصر العبد أو تعلمهما للصنعة و الطبخ و کذا نقص العبد بالختان و حلق الرأس لیس عیبا قطعا فتعین أن یکون المراد بها الزیادة و النقیصة الموجبتین لنقص فی الشی‏ء من حیث الآثار و الخواص المترتبة علیه و لازم ذلک نقصه من حیث المالیة لأن المال المبذول فی مقابل الأموال بقدر ما یترتب علیها من الآثار و المنافع. و أما رابعا فلانا لو سلمنا مخالفة الروایة للعرف فی معنى العیب فلا تنهض لرفع الید بها عن العرف المحکم فی مثل ذلک لو لا النص المعتبر لا مثل هذه الروایة الضعیفة بالإرسال فافهم.

و قد ظهر مما ذکرنا أن الأولى فی تعریف العیب ما فی التحریر و القواعد من أنه نقص فی العین أو زیادة فیها یقتضی النقیصة المالیة فی عادات التجار و لعله المراد بما فی الروایة کما عرفت و مراد کل من عبر بمثلها و لذا قال فی التحریر بعد ذلک و بالجملة کلما زاد أو نقص عن أصل الخلقة و القید الأخیر لإدراج النقص الموجب لبذل الزائد لبعض الأغراض کما قد یقال ذلک فی العبد الخصی و لا ینافیه ما ذکره فی التحریر من أن عدم الشعر على العانة عیب فی العبد و الأمة لأنه مبنی على ما ذکرنا فی الجواب الأول عن الروایة من أن ذلک کاشف أو موهم لمرض فی العضو أو المزاج لا على أنه لا یعتبر فی العیب النقیصة المالیة. و فی التذکرة بعد أخذ نقص المالیة فی تعریف العیب و ذکر کثیر من العیوب و الضابط أنه یثبت الرد بکل ما فی المعقود علیه من منقص القیمة أو العین نقصا یفوت به غرض صحیح بشرط أن یکون الغالب فی أمثال المبیع عدمه انتهى کلامه و ما أحسنه حیث لم یجعل ذلک تعریفا للعیب بل لما یوجب الرد فیدخل فیه مثل خصاء العبد کما صرح به فی التذکرة معللا بأن الغرض قد یتعلق بالفحولة و إن زادت قیمته باعتبار آخر و قد دخل المشتری على ظن السلامة انتهى. و یخرج منه مثل الثیبوبة و الغلفة فی المجلوب و لعل من عمم العیب لما لا یوجب نقص المالیة کما فی المسالک و عن جماعة أراد به مجرد موجب الرد لا العیب الذی یترتب علیه کثیر من الأحکام کسقوط خیاره بتصرف أو حدوث عیب أو غیر ذلک و علیه یبنى قول جامع المقاصد کما عن تعلیق الإرشاد حیث ذکر أن اللازم تقیید قول العلامة یوجب نقص المالیة بقوله غالبا لیندرج مثل الخصاء و الجب لأن المستفاد من ذکر بعض الأمثلة أن الکلام فی موجبات الرد لا خصوص العیب و یدل على ذلک أنه قید کون عدم الختان فی الکبیر المجلوب من بلاد الشرک لیس عیبا بعلم المشتری بجلبه إذ ظاهره أنه مع عدم العلم عیب فلو لا أنه أراد بالعیب مطلق ما یوجب الرد لم یکن معنى لدخل علم المشتری و جهله فی ذلک‏.

***