و أما الثالث [الاختلاف فی الفسخ‏] ففیه مسائل‏:

الأولى لو اختلفا فی الفسخ فإن کان الخیار باقیا فله إنشاؤه‏ و فی الدروس أنه یمکن جعل إقراره إنشاء. و لعله لما اشتهر من أن من ملک‏شیئا ملک الإقرار به کما لو ادعى الزوج الطلاق و یدل علیه بعض الأخبار الواردة فیمن أخبر بعتق مملوکه ثم جاء العبد یدعی النفقة على أیتام الرجل و أنه رق لهم.

و سیجی‏ء الکلام فی فروع هذه القاعدة و إن کان بعد انقضاء زمان الخیار کما لو تلف العین افتقر مدعیه إلى البینة و مع عدمها حلف الآخر على نفی علمه بالفسخ إن ادعى علیه علمه بفسخه ثم إذا لم یثبت الفسخ فهل یثبت للمشتری المدعی للفسخ الأرش لئلا یخرج من الحقین أم لا لإقراره بالفسخ. و زاد فی الدروس أنه یحتمل أن یأخذ أقل الأمرین من الأرش و ما زاد على القیمة من الثمن إن اتفق لأنه بزعمه یستحق استرداد الثمن و رد القیمة فیقع التقاص فی قدر القیمة و یبقى قدر الأرش مستحقا على التقدیرین انتهى.

الثانیة لو اختلفا فی تأخر الفسخ عن أول الوقت‏ بناء على فوریة الخیار ففی تقدیم مدعی التأخیر لأصالة بقاء العقد و عدم حدوث الفسخ فی أول الزمان أو مدعی عدمه لأصالة صحة الفسخ وجهان و لو کان منشأ النزاع الاختلاف فی زمان وقوع العقد مع الاتفاق على زمان الفسخ ففی الحکم بتأخر العقد لتصحیح الفسخ وجه یضعف بأن أصالة تأخر العقد الراجعة حقیقة إلى أصالة عدم تقدمه على الزمان المشکوک وقوعه فیه لا یثبت وقوع الفسخ فی أول الزمان و هذه المسألة نظیر ما لو ادعى الزوج الرجوع فی عدة المطلقة و ادعت هی تأخره عنها.

الثالثة لو ادعى المشتری الجهل بالخیار أو بفوریته‏ بناء على فوریته سمع قوله إن احتمل فی حقه الجهل للأصل. و قد یفصل بین الجهل بالخیار فلا یعذر إلا إذا نشأ فی بلد لا یعرفون الأحکام و الجهل بالفوریة فیعذر مطلقا لأنه مما یخفى على العامة. ***