مسألة یسقط الرد و الأرش معا بأمور:

أحدها العلم بالعیب قبل العقد بلا خلاف و لا إشکال لأن الخیار إنما ثبت مع الجهل و قد یستدل بمفهوم صحیحة زرارة المتقدمة و فیه نظر و حیث لا یکون العیب المعلوم سببا ل خیار فلو اشترط العالم ثبوت خیار العیب مریدا به الخیار الخاص الذی له أحکام خاصة فسد الشرط و أفسد لکونه مخالفا للشرع و لو أراد به مجرد الخیار کان من خیار الشرط و لحقه أحکامه لا أحکام خیار العیب.

الثانی تبری البائع عن العیوب‏ إجماعا فی الجملة على الظاهر المصرح به فی محکی الخلاف و الغنیة و نسبه فی التذکرة إلى علمائنا أجمع و الأصل فی الحکم قبل الإجماع مضافا إلى ما فی التذکرة من أن الخیار إنما یثبت لاقتضاء مطلق العقد السلامة فإذا صرح البائع بالبراءة فقد ارتفع إطلاق صحیحة زرارة المتقدمة و مکاتبة جعفر بن عیسى الآتیة و مقتضى إطلاقهما کمعقد الإجماع المحکی عدم الفرق بین التبری تفصیلا و إجمالا و لا بین العیوب الظاهرة و الباطنة لاشتراک الکل فی عدم المقتضی للخیار مع البراءة خلافا للمحکی فی السرائر عن بعض أصحابنا من عدم کفایة التبری إجمالا. و عن المختلف نسبه إلى الإسکافی و قد ینسب إلى صریح آخر کلام القاضی المحکی فی المختلف مع أن المحکی عن کامل القاضی موافقة المشهور. و فی الدروس نسب المشهور إلى أشهر القولین ثم إن ظاهر الأدلة هو التبری من العیوب الموجودة حال العقد و أما التبری من العیوب المتجددة الموجبة للخیار فیدل على صحته و سقوط الخیار به عموم المؤمنون عند شروطهم.

قال فی التذکرة بعد الاستدلال بعموم المؤمنون لا یقال إن التبری مما لم یوجد یستدعی البراءة مما لم یجب لأنا نقول إن التبری إنما هو من الخیار الثابت بمقتضى العقد لا من العیب انتهى. أقول المفروض أن الخیار لا یحدث إلا بسبب حدوث العیب و العقد لیس سببا لهذا الخیار فإسناد البراءة إلى الخیار لا ینفع.

و قد اعترف قدس سره فی بعض کلماته بعدم جواز إسقاط خیار الرؤیة بعد العقد و قبل الرؤیة. نعم ذکر فی التذکرة جواز اشتراط نفی خیار الرؤیة فی العقد لکنه مخالف لسائر کلماته و کلمات غیره کالشهید و المحقق الثانی. و بالجملة فلا فرق بین البراءة من خیار العیوب و البراءة من خیار الرؤیة بل الغرر فی الأول أعظم إلا أنه لما قام النص و الإجماع على صحة التبری من العیوب الموجودة فلا مناص عن التزام صحته مع إمکان الفرق بین العیوب و الصفات المشترطة فی العین الغائبة باندفاع الغرر فی الأول بالاعتماد على أصالة السلامة فلا یقدح عدم التزام البائع بعدمها بخلاف الثانی فإن الغرر لا یندفع فیه إلا بالتزام البائع بوجودها فإذا لم یلتزم بها لزم الغرر. و أما البراءة عن العیوب المتجددة فلا یلزم من اشتراطها غرر فی البیع حتى یحتاج إلى دفع الغرر بأصالة عدمها لأنها غیر موجودة بالفعل فی المبیع حتى یوجب جهالة. ثم إن البراءة فی هذا المقام یحتمل إضافتها إلى أمور:

الأول عهدة العیوب‏ و معناه تعهد سلامته من العیوب فیکون مرجعه إلى عدم التزام سلامته فلا یترتب على ظهور العیب رد و لا أرش فکأنه باعه على کل تقدیر.

الثانی ضمان العیب‏ و هذا أنسب بمعنى البراءة و مقتضاه عدم ضمانه ب مال فتصیر الصحة کسائر الأوصاف المشترطة فی عقد البیع لا یوجب إلا تخییرا بین الرد و الإمضاء مجانا و مرجع ذلک إلى إسقاط أرش العیوب فی عقد البیع لا خیارها. الثالث حکم العیب‏ و معناه البراءة من الخیار الثابت بمقتضى العقد بسبب العیب‏ و الأظهر فی العرف هو المعنى الأول و الأنسب بمعنى البراءة هو الثانی‏ و قد تقدم عن التذکرة المعنى الثالث و هو بعید عن اللفظ إلا أن یرجع إلى المعنى الأول و الأمر سهل‏.

ثم إن تبرأ البائع عن المعیوب مطلقا أو عن عیب خاص إنما یسقط تأثیره من حیث الخیار أما سائر أحکامه فلا فلو تلف بهذا العیب فی أیام خیار المشتری لم یزل ضمان البائع لعموم النص لکن فی الدروس أنه لو تبرأ من عیب فتلف به فی زمن خیار المشتری فالأقرب عدم ضمان البائع و کذا لو علم المشتری به قبل العقد أو رضی به بعده و تلف فی زمان خیار المشتری و یحتمل الضمان لبقاء علاقة الخیار المقتضی لضمان العین معه و أقوى إشکالا ما لو تلف به و بعیب آخر تجدد فی الخیار انتهى کلامه رفع مقامه‏.

ثم إن هنا أمورا یظهر من بعض الأصحاب سقوط الرد و الأرش بها:

منها زوال العیب قبل العلم به‏ کما صرح به فی غیر موضع من التذکرة. و مال إلیه فی جامع المقاصد و اختاره فی المسالک بل و کذا لو زال بعد العلم به قبل الرد و هو ظاهر التذکرة حیث قال فی أواخر فصل العیوب لو کان المبیع معیبا عند البائع ثم اقبضه و قد زال عیبه فلا رد لعدم موجبه و سبق العیب لا یوجب خیارا کما لو سبق على العقد ثم زال قبله بل مهما زال العیب قبل العلم أو بعده قبل الرد سقط حق الرد انتهى.

و هو صریح فی سقوط الرد و ظاهر فی سقوط الأرش کما لا یخفى على المتأمل خصوصا مع تفریعه فی موضع آخر قبل ذلک عدم الرد و الأرش معا على زوال العیب حیث قال لو اشترى عبدا أو حدث فی ید المشتری نکتة بیاض فی عینه و وجد نکتة قدیمة ثم زالت إحداهما فقال البائع الزائلة هی القدیمة فلا رد و لا أرش و قال المشتری بل الحادثة و لی الرد قال الشافعی یتحالفان إلى آخر ما حکاه عن الشافعی و کیف کان ففی سقوط الرد بزوال العیب وجه لأن ظاهر أدلة الرد خصوصا بملاحظة أن الصبر على العیب ضرر هو رد المعیوب و هو المتلبس بالعیب لا ما کان معیوبا فی زمان فلا یتوهم هنا استصحاب الخیار. و أما الأرش ف لما ثبت استحقاق المطالبة به لفوات وصف الصحة عند العقد فقد استقر بالعقد خصوصا بعد العلم بالعیب و الصحة إنما حدثت فی ملک المشتری فبراءة ذمة البائع عن عهدة العیب المضمون علیه یحتاج إلى دلیل فالقول بثبوت الأرش و سقوط الرد قوی لو لم یکن تفصیلا مخالفا للإجماع و لم أجد من تعرض لهذا الفرع قبل العلامة أو بعده. نعم هذا داخل فی فروع القاعدة التی اخترعها الشافعی و هو أن الزائل العائد کالذی لم یزل أو کالذی لم یعد لکن عرفت مرارا أن المرجع فی ذلک هی الأدلة و لا منشأ لهذه القاعدة.

و منها التصرف بعد العلم بالعیب‏ فإنه مسقط للأمرین عند ابن حمزة فی الوسیلة و لعله لکونه علامة للرضا بالمبیع بوصف العیب و النص المثبت للأرش بعد التصرف ظاهر فی ما قبل العلم و رد بأنه دلیل الرضا بالمبیع لا بالعیب و الأولى أن یقال إن الرضا بالعیب لا یوجب إسقاط الأرش و إنما المسقط له إبراء البائع عن عهدة العیب و حیث لم یدل التصرف علیه فالأصل بقاء حق الأرش الثابت قبل التصرف مع أن اختصاص النص بصورة التصرف قبل العلم ممنوع فلیراجع.

و منها التصرف فی المعیب الذی لم ینقص قیمته بالعیب‏ کالبغل الخصی بل العبد الخصی على ما عرفت فإن الأرش منتف لعدم تفاوت القیمة و الرد لأجل التصرف. و قد یستشکل فیه من حیث لزوم الضرر على المشتری ب صبره على المعیب و فیه أن العیب فی مثله لا یعد ضررا مالیا بالفرض فلا بأس بأن یکون الخیار فیه کالثابت بالتدلیس فی سقوطه بالتصرف مع عدم أرش فیه و حله أن الضرر إما أن یکون من حیث القصد إلى ما هو أزید مالیة من الموجود و إما أن یکون من حیث القصد إلى خصوصیة مفقودة فی العین مع قطع النظر عن قیمته و الأول مفروض الانتفاء و الثانی قد رضی به و أقدم علیه المشتری ب تصرفه فیه بناء على أن التصرف دلیل الرضا بالعین الخارجیة کما لو رضی بالعبد المشروط کتابته مع تبین عدمها فیه إلا أن یقال إن المقدار الثابت من سقوط الرد ب التصرف هو مورد ثبوت الأرش و إلا فمقتضى القاعدة عدم سقوط الرد بالتصرف کما فی غیر العیب و التدلیس من أسباب الخیار خصوصا بعد تنزیل الصحة فیما نحن فیه منزلة الأوصاف المشترطة التی لا یوجب فواتها أرشا فإن خیار التخلف فیها لا یسقط بالتصرف کما صرح به نعم لو اقتصر فی التصرف المسقط على ما یدل على الرضا کان مقتضى عموم ما تقدمه سقوط الرد بالتصرف مطلقا.

و منها حدوث العیب فی المعیب المذکور و الاستشکال هنا بلزوم الضرر فی محله فیحتمل ثبوت الرد مع قیمة النقص الحادث لو کان موجبا له لأن الصحة فی هذا المبیع کسائر الأوصاف المشترطة فی المبیع التی لا یوجب فواتها أرشا و النص الدال على اشتراط الرد بقیام العین و هی المرسلة المتقدمة مختص بمورد إمکان تدارک ضرر الصبر على المعیب بالأرش و الإجماع فیما نحن فیه غیر متحقق مع ما عرفت من مخالفة المفید فی أصل المسألة هذا کله مضافا إلى أصالة جواز الرد الثابت قبل حدوث العیب و هی المرجع بعد معارضة الضرر المذکور و یتضرر البائع بالفسخ و نقل المعیب إلى ملکه بعد خروجه عن ملکه سلیما عن هذا العیب و کیف کان فلو ثبت الإجماع أو استفیض بنقله على سقوطه الرد بحدوث العیب و التغییر على وجه یشمل المقام و إلا فسقوط الرد هنا محل نظر بل منع.

و منها ثبوت أحد مانعی الرد فی المعیب‏ الذی لا یجوز أخذ الأرش فیه لأجل الربا. أما المانع الأول فالظاهر أن حکمه کما تقدم فی المعیب الذی لا ینقص مالیته فإن المشتری لما أقدم على معاوضة أحد الربویین بالآخر أقدم على عدم مطالبة مال زائد على ما یأخذه بدلا عن ماله و إن کان المأخوذ معیبا فیبقى وصف الصحة کسائر الأوصاف التی لا یوجب اشتراطها إلا جواز الرد بلا أرش فإذا تصرف فیه خصوصا بعد العلم تصرفا دالا على الرضا بفاقد الوصف المشترط لزم العقد کما فی خیار التدلیس بعد التصرف نعم التصرف قبل العلم لا یسقط خیار الشرط کما تقدم.

و أما المانع الثانی فظاهر جماعة کونه مانعا فیما نحن فیه من الرد أیضا و هو مبنی على عموم منع العیب الحادث من الرد حتى فی صورة عدم جواز أخذ الأرش. و قد عرفت النظر فیه و ذکر فی التذکرة وجها آخر لامتناع الرد و هو أنه لو رد فإما أن یکون مع أرش العیب الحادث و إما أن یرد بدونه فإن رده بدونه کان ضررا على البائع و إن رد مع الأرش لزم الربا قال لأن المردود حینئذ یزید على وزن عوضه و الظاهر أن مراده من ذلک أن رد المعیب لما کان بفسخ المعاوضة و مقتضى المعاوضة بین الصحیح و المعیب من جنس واحد أن لا یضمن وصف الصحة بشی‏ء إذ لو جاز ضمانه لجاز أخذ المشتری الأرش فیما نحن فیه فیکون وصف الصحة فی کل من العوضین نظیر سائر الأوصاف الغیر المضمونة بالمال فإذا حصل الفسخ وجب تراد العوضین من غیر زیادة و لا نقیصة و لذا یبطل التقایل مع اشتراط الزیادة أو النقیصة فی أحد العوضین فإذا استرد المشتری الثمن لم یکن علیه إلا رد ما قابله لا غیر فإن‏ رد إلى البائع قیمة العیب الحادث عنده کما هو الحکم فی غیر الربویین إذا حصل العیب عنده لم یکن ذلک إلا باعتبار کون ذلک العیب مضمونا علیه بجزء من الثمن فیلزم وقوع الثمن بإزاء مجموع المثمن و وصف صحته فینقص الثمن عن نفس المعیب فیلزم الربا فمراد العلامة رحمه الله بلزوم الربا إما لزوم الربا فی أصل المعاوضة إذ لو لا ملاحظة جزء من الثمن فی مقابلة صفة الصحة لم یکن وجه لغرامة بدل الصفة و قیمتها عند استرداد الثمن و إما لزوم الربا فی الفسخ حیث قوبل فیه الثمن بمقداره من المثمن و زیادة و الأول أولى و مما ذکرنا ظهر ما فی تصحیح هذا بأن قیمة العیب الحادث غرامة لما فات فی یده مضمونا علیه نظیر المقبوض بالسوم إذا حدث فیه العیب فلا ینضم إلى المثمن حتى یصیر أزید من الثمن إذ فیه وضوح الفرق فإن المقبوض بالسوم إنما یتلف فی ملک مالکه فیضمنه القابض و العیب الحادث فی المبیع لا یتصور ضمان المشتری له إلا بعد تقدیر رجوع العین فی ملک البائع و تلف وصف الصحة منه فی ید المشتری فإذا فرض أن صفة الصحة لا یقابل بجزء من المال فی عقد المعاوضة الربویة فیکون تلفها فی ید المشتری کنسیان العبد الکتابة لا یستحق البائع عند الفسخ قیمتها.

و الحاصل أن البائع لا یستحق من المشتری إلا ما وقع مقابلا بالثمن و هو نفس المثمن من دون اعتبار صحته جزء فکأنه باع عبدا کاتبا فقبضه المشتری ثم فسخ أو تفاسخا بعد نسیان العبد الکتابة نعم هذا یصح فی غیر الربویین لأن وصف الصحة فیه یقابل بجزء من الثمن فیرد المشتری قیمة العیب الحادث عنده لیأخذ الثمن المقابل لنفس المبیع مع الصحة ثم إن صریح جماعة من الأصحاب عدم الحکم على المشتری بالصبر على المعیب مجانا فیما نحن فیه فذکروا فی تدارک ضرر المشتری وجهین اقتصر فی المبسوط على حکایتهما.

أحدهما جواز رد المشتری للمعیب مع غرامة قیمة العیب الحادث لما تقدم إلیه الإشارة من أن أرش العیب الحادث فی ید المشتری نظیر أرش العیب الحادث فی المقبوض بالسوم فی کونها غرامة تالف مضمون على المشتری لا دخل له فی العوضین حتى یلزم الربا الثانی أن یفسخ البیع لتعذر إمضائه و إلزام المشتری ببدله من غیر الجنس معیبا بالعیب القدیم و سلیما عن الجدید و یجعل بمثابة التالف لامتناع رده بلا أرش و مع الأرش و اختار فی الدروس تبعا ل لتحریر الوجه الأول مشیرا إلى تضعیف الثانی بقوله لأن تقدیر الموجود معدوما خلاف الأصل و تبعه المحقق الثانی معللا بأن الربا ممنوعة فی المعاوضات لا فی الضمانات و أنه کأرش عیب العین المقبوضة بالسوم إذا حدث فی ید المستام و إن کانت ربویة فکما لا یعد هنا ربا فکذا لا یعد فی صورة النزاع. أقول قد عرفت الفرق بین ما نحن فیه و بین أرش عیب المقبوض بالسوم فإنه یحدث فی ملک مالکه بید قابضه و العیب فیما نحن فیه یحدث فی ملک المشتری و لا یقدر فی ملک البائع إلا بعد فرض رجوع مقابله من الثمن إلى المشتری و المفروض عدم المقابلة بین شی‏ء منه و بین صحة البیع.

و منها تأخیر الأخذ بمقتضى الخیار فإن ظاهر الغنیة إسقاطه للرد و الأرش کلیهما حیث جعل المسقطات خمسة التبری و الرضا بالعیب و تأخیر الرد مع العلم لأنه على الفور بلا خلاف و لم یذکر فی هذه الثلاثة ثبوت الأرش ثم ذکر حدوث العیب و قال لیس له هاهنا إلا الأرش ثم ذکر التصرف و حکم فیه بالأرش فإن فی إلحاق الثالث بالأولین فی ترک ذکر الأرش فیه ثم ذکره فی‏

الأخیرین و قوله لیس له هاهنا ظهورا فی عدم ثبوت الأرش بالتأخیر و هذا أحد القولین منسوب خبر بعد خبر إلى الشافعی و لعله لأن التأخیر دلیل الرضا و یرده بعد تسلیم الدلالة أن الرضا بمجرده لا یوجب سقوط الأرش کما عرفت فی التصرف نعم سقوط الرد وحده له وجه کما هو صریح المبسوط و الوسیلة على ما تقدم من عبارتهما فی التصرف المسقط و یحتمله أیضا عبارة الغنیة المتقدمة بناء على ما تقدم فی سائر الخیارات من لزوم الاقتصار فی الخروج عن أصالة اللزوم على المتیقن السالمة عما یدل على التراخی عدا ما فی الکفایة من إطلاق الأخبار و خصوص بعضها و فیه أن الإطلاق فی مقام بیان أصل الخیار و أما الخبر الخاص فلم أقف علیه.

و حینئذ فالقول بالفور وفاقا لمن تقدم للأصل لا یخلو عن قوة مع ما تقدم من نفی الخلاف فی الغنیة فی کونه على الفور و لا یعارضه ما فی المسالک و الحدائق من أنه لا نعرف فیه خلافا لأنا عرفناه و لذا جعله فی التذکرة أقرب و کذا ما فی الکفایة من عدم الخلاف لوجود الخلاف نعم فی الریاض أنه ظاهر أصحابنا المتأخرین کافة و التحقیق رجوع المسألة إلى اعتبار الاستصحاب فی مثل هذا المقام و عدمه. و لذا لم یتمسک فی التذکرة للتراخی إلا به و إلا ف لا یحصل من فتوى الأصحاب إلا الشهرة بین المتأخرین المستندة إلى الاستصحاب و لا اعتبار بمثلها. و إن قلنا بحجیة الشهرة أو حکایة نفی الخلاف من باب مطلق الظن لعدم الظن کما لا یخفى و الله العالم.

مسألة:

قال فی المبسوط من باع شیئا فیه عیب لم یبینه فعل محظورا و کان المشتری بالخیار انتهى. و مثله ما عن الخلاف و فی موضع آخر من المبسوط وجب علیه أن یبینه‏ و لا یکتمه أو یتبرأ إلیه من العیوب و الأول أحوط و نحوه عن فقه الراوندی و مثلهما فی التحریر و زاد الاستدلال علیه بقوله لئلا یکون غاشا و ظاهر ذلک کله عدم الفرق بین العیب الجلی و الخفی و صریح التذکرة و السرائر کظاهر الشرائع الاستحباب مطلقا. و ظاهر جماعة التفصیل بین العیب الخفی و الجلی فیجب فی الأول مطلقا کما هو ظاهر جماعة أو مع عدم التبری کما فی الدروس فالمحصل من ظاهر کلماتهم خمسة أقوال و الظاهر ابتناء الکل على دعوى صدق الغش و عدمه و الذی یظهر من ملاحظة العرف و اللغة فی معنى الغش أن کتمان العیب الخفی و هو الذی لا یظهر بمجرد الاختبار المتعارف قبل البیع غش فإن الغش کما یظهر من اللغة خلاف النصح أما العیب الظاهر فالظاهر أن ترک إظهاره لیس غشا نعم لو أظهر سلامته عنه على وجه یعتمد علیه کما إذا فتح قرآنا بین یدی العبد الأعمى مظهرا أنه بصیر یقرأ فاعتمد المشتری على ذلک و أهمل اختباره کان غشا. قال فی التذکرة فی رد استدلال الشافعی على وجوب إظهار العیب مطلقا بالغش إن الغش ممنوع بل یثبت فی کتمان العیب بعد سؤال المشتری و تبینه و التقصیر فی ذلک من المشتری انتهى. و یمکن أن یحمل بقرینة ذکر التقصیر على العیب الظاهر کما أنه یمکن حمل عبارة التحریر المتقدمة المشتملة على لفظ الکتمان و على الاستدلال بالغش على العیب الخفی بل هذا الجمع ممکن فی کلمات الأصحاب مطلقا و من أقوى الشواهد على ذلک أنه حکى عن موضع من السرائر أن کتمان العیوب مع العلم بها حرام و محظور بغیر خلاف مع ما تقدم من نسبة الاستحباب إلیه فلاحظ ثم‏ التبری من العیوب هل یسقط وجوب الإعلام فی مورده کما عن المشهور أم لا فیه إشکال نشأ من دعوى صدق الغش.

و من أن لزوم الغش من جهة ظهور إطلاق العقد فی التزام البائع بالصحة فإذا تبرأ من العیوب ارتفع الظهور أو من جهة إدخال البائع للمشتری فیما یکرهه عامدا و التبری لا یرفع اعتماد المشتری على أصالة الصحة فالتعزیر إنما هو لترک ما یصرفه عن الاعتماد على الأصل و الأحوط الإعلام مطلقا کما تقدم من المبسوط ثم إن المذکور فی جامع المقاصد و المسالک و عن غیرهما أنه ینبغی بطلان البیع فی مثل شوب اللبن بالماء لأن ما کان من غیر الجنس لا یصح العقد فیه و الآخر مجهول إلا أن یقال إن جهالة الجزء غیر مانعة إن کانت الجملة معلومة کما لو ضم ماله و مال غیره و باعهما ثم ظهر البعض مستحقا فإن البیع لا یبطل فی ملکه و إن کان مجهولا قدره وقت العقد انتهى. أقول الکلام فی مزج اللبن بمقدار من الماء یستهلک فی اللبن و لا یخرجه عن حقیقته کالملح الزائد فی الخبز فلا وجه للإشکال المذکور نعم لو فرض المزج على وجه یوجب تعیب الشی‏ء من دون أن یستهلک فیه بحیث یخرج عن حقیقته إلى حقیقة ذلک الشی‏ء توجه ما ذکروه فی بعض الموارد. ***