القول فی مسقطات هذا الخیار بطرفیه أو أحدهما:

مسألة یسقط الرد خاصة بأمور:

أحدها التصریح بالتزام العقد و إسقاط الرد و اختیار الأرش‏ و لو أطلق الالتزام بالعقد فالظاهر عدم سقوط الأرش و لو أسقط الخیار فلا یبعد سقوطه.

الثانی التصرف فی المعیب‏ عند علمائنا کما فی التذکرة و فی السرائر الإجماع على أن التصرف یسقط الرد بغیر خلاف منهم و نحوه المسالک و سیأتی الخلاف فی الجملة من الإسکافی و الشیخین و ابن زهرة و ظاهر المحقق بل المحقق الثانی و استدل علیه فی التذکرة أیضا تبعا للغنیة بأن تصرفه فیه رضاء منه به على الإطلاق و لو لا ذلک کان ینبغی له الصبر و الثبات حتى یعلم حال صحته و عدمها و بقول أبی جعفر ع فی الصحیح: أیما رجل اشترى شیئا و به عیب أو عوار و لم یتبرأ إلیه و لم یتبین له فأحدث فیه بعد ما قبضه شیئا ثم علم بذلک العوار و بذلک العیب فإنه یمضی علیه البیع و یرد علیه بقدر ما ینقص من ذلک الداء و العیب من ثمن ذلک لو لم یکن به.

و یدل علیه مرسلة جمیل عن أبی عبد الله ع: فی الرجل یشتری الثوب أو المتاع فیجد به عیبا قال إن کان الثوب قائما بعینه رده على صاحبه و أخذ الثمن و إن کان الثوب قد قطع أو خیط أو صبغ رجع بنقصان العیب هذا و لکن الحکم بسقوط الرد بمطلق التصرف حتى مثل قول المشتری للعبد المشتری ناولنی الثوب أو أغلق الباب على ما صرح به العلامة فی التذکرة فی غایة الإشکال لإطلاق قوله ع: إن کان الثوب قائما بعینه رده المعتضد بإطلاق الأخبار فی الرد خصوصا ما ورد فی رد الجاریة بعد ما لم تحض ستة أشهر عند المشتری و رد المملوک فی أحداث السنة و نحو ذلک مما یبعد التزام التقیید فیه بصورة عدم التصرف فیه بمثل أغلق الباب و نحوه و عدم ما یصلح للتقیید مما استدل به للسقوط فإن مطلق التصرف لا یدل على الرضا خصوصا مع الجهل بالعیب.

و أما المرسلة فقد عرفت إطلاقها لما یشمل لبس الثوب و استخدام العبد بل وطء الجاریة لو لا النص المسقط للخیار به. و أما الصحیحة ف لا یعلم المراد من إحداث شی‏ء فی المبیع لکن الظاهر بل المقطوع عدم شموله لغة و لا عرفا لمثل استخدام العبد و شبهه مما مر من الأمثلة فلا تدل على أزید مما دل علیه ذیل المرسلة من أن العبرة بتغیر العین و عدم قیامها بعینها اللهم إلا أن یستظهر بمعونة ما تقدم فی خیار الحیوان من النص الدال على أن المراد بإحداث الحدث فی المبیع هو أن ینظر إلى ما حرم النظر إلیه قبل الشراء فإذا کان مجرد النظر المختص بالمالک حدثا دل على سقوط الخیار هنا بکل تصرف فیکون ذلک النص دلیلا على المراد بالحدث هنا و هذا حسن لکن إقامة البینة على اتحاد معنى الحدث فی المقامین مع عدم مساعدة العرف على ظهور الحدث فی هذا المعنى مشکلة ثم إنه إذا قلنا بعموم الحدث فی هذا المقام لمطلق التصرف فلا دلیل على کونه من حیث الرضا بالعقد فلا یتقید بالتصرف الدال علیه و إن کان النص فی خیار الحیوان دالا على ذلک بقرینة التعلیل المذکور فیه على الوجوه المتقدمة هناک فی المراد من التعلیل لکن کلمات کثیر منهم فی هذا المقام أیضا یدل على سقوط هذا الخیار بالتصرف من حیث الرضا بل عرفت من التذکرة و الغنیة أن علة السقوط دلالة التصرف نوعا على الرضا و نحوه فی الدلالة على کون السقوط بالتصرف من حیث دلالته على الرضا کلمات جماعة ممن تقدم علیه و من تأخر عنه.

قال فی المقنعة فإن لم یعلم المبتاع بالعیب حتى أحدث فیه حدثا لم یکن له الرد و کان له أرش العیب خاصة و کذلک حکمه إذا أحدث فیه حدثا بعد العلم و لا یکون إحداثه الحدث بعد المعرفة بالعیب رضاء به منه انتهى.

فإن تعلیله عدم سقوط الأرش بعدم دلالة الإحداث على الرضا بالعیب ظاهر خصوصا بملاحظة ما یأتی من کلام غیره فی أن سقوط الرد بالحدث لدلالته على الرضا بأصل البیع و مثلها عبارة النهایة من غیر تفاوت و قال فی المبسوط إذا کان المبیع بهیمة فأصاب بها عیبا کان له ردها فإذا کان فی طریق الرد جاز له رکوبها و علفها و سقیها و حلبها و أخذ لبنها و إن نتجت کان له نتاجها کل‏ هذا لأنه ملکه و له فیه فائدته و علیه مئونته و الرد لا یسقط لأنه إنما یسقط الرد بالرضا بالمعیب أو ترک الرد بعد العلم به أو بأن یحدث فیه عیب عنده و لیس هنا شی‏ء من ذلک انتهى و قال فی الغنیة و لا یسقط بالتصرف بعد العلم بالعیب حق المطالبة بالأرش لأن التصرف دلالة الرضا بالبیع لا بالعیب انتهى و فی السرائر قال فی حکم من ظهر على عیب فیما اشتراه و لا یجبر على أحد الأمرین یعنی الرد و الأرش قال هذا إذا لم یتصرف فیه تصرفا یؤذن بالرضا فی العادة أو ینقص قیمته بالتصرف انتهى و فی الوسیلة و یسقط الرد بأحد ثلاثة أشیاء بالرضا و بترک الرد بعد العلم به إذا عرف أن له الرد و بحدوث عیب آخر عنده انتهى و هی بعینها کعبارة المبسوط المتقدمة ظاهرة فی أن التصرف لیس بنفسه مسقطا إلا إذا دل على الرضا.

و قال فی التذکرة لو رکبها لیسقیها ثم یردها لم یکن ذلک رضاء منه بإمساکها و لو حلبها فی طریق الرد فالأقوى أنه تصرف یؤذن بالرضا بها. و قال بعض الشافعیة لا یکون رضاء بإمساکه لأن اللبن ماله قد استوفاه فی حال الرد انتهى. و فی جامع المقاصد و المسالک فی رد ابن حمزة القائل بأن التصرف بعد العلم یسقط الأرش أیضا أن التصرف لا یدل على إسقاط الأرش. نعم یدل على الالتزام بالعقد. و فی التحریر لو نقل المبیع أو عرضه للبیع أو تصرف فیه بما یدل على الرضا قبل علمه بالعیب و بعده سقط الرد انتهى. و قد ظهر من جمیع ذلک أن التصرف من حیث هو لیس مسقطا و إنما هو التزام‏ و رضاء بالعقد فعلا فکل تصرف یدل على ذلک عادة فهو مسقط و ما لیس کذلک فلا دلیل على الإسقاط به کما لو وقع نسیانا أو للاختبار و مقتضى ذلک أنه لو وقع التصرف قبل العلم بالعیب لم یسقط خصوصا إذا کان مما یتوقف العلم بالعیب علیه و حصل بقصد الاختبار إلا أن المعروف خصوصا بین العلامة و من تأخر عنه عدم الفرق فی السقوط بالتصرف بین وقوعه قبل العلم بالعیب أو بعده و الذی ینبغی أن یقال و إن کان ظاهر المشهور خلافه إن التصرف بعد العلم مسقط للرد إذا کان دالا بنوعه على الرضا کدلالة اللفظ على معناه لا مطلق التصرف و الدلیل على إسقاطه مضافا إلى أنه التزام فعلی فیدل علیه ما یدل على اعتبار الالتزام إذا دل علیه باللفظ ما تقدم فی خیار الحیوان من تعلیل السقوط بالحدث بکونه رضاء بالبیع و لذا تعدینا إلى خیار المجلس و الشرط و حکمنا بسقوطهما بالتصرف فکذلک خیار العیب و أما التصرف قبل العلم بالعیب فإن کان مغیرا للعین بزیادة أو نقیصة أو تغیر هیئة أو ناقلا لها بنقل لازم أو جائز و بالجملة صار بحیث لا یصدق معه قیام الشی‏ء بعینه فهو مسقط أیضا لمرسلة جمیل المتقدمة و یلحق بذلک تعذر الرد بموت أو عتق أو إجازة أو شبه ذلک.

و ظاهر المحقق فی الشرائع الاقتصار على ذلک حیث قال فی أول المسألة و یسقط الرد بإحداثه فیه حدثا کالعتق و قطع الثوب سواء کان قبل العلم بالعیب أو بعده. و فی مسألة رد المملوک من أحداث السنة فلو أحدث ما یغیر عینه أو صفته ثبت الأرش انتهى.

و هو الظاهر من المحکی عن الإسکافی حیث قال فإن وجد بالسلعة عیبا و قد أحدث فیه ما لا یمکن معه ردها إلى ما کانت علیه قبله کالوطئ للأمة و القطع‏ للثوب أو تعذر الرد بموت أو نحوه کان له فضل ما بین الصحة و العیب انتهى. و هذا هو الذی ینبغی أن یقتصر علیه من التصرف قبل العلم و أما ما عدا ذلک من التصرف قبل العلم کحلب الدابة و رکوبها و شبه ذلک فلا دلیل على السقوط به بحیث یطمئن به النفس.

و أقصى ما یوجد لذلک صحیحة زرارة المتقدمة بضمیمة ما تقدم فی خیار الحیوان من التمثیل للحدث بالنظر و باللمس و قیام النص و الإجماع على سقوط رد الجاریة بوطئها قبل العلم مع عدم دلالته على الالتزام بالبیع و عدم تغییره للعین و إطلاق معقد الإجماع المدعى فی کثیر من العبائر کالتذکرة و السرائر و الغنیة و غیرها و فی نهوض ذلک کله لتقیید إطلاق أخبار الرد خصوصا ما کان هذا التقیید فیه فی غایة البعد کالنص برد الجاریة بعد ستة أشهر و رد الجاریة إذا لم یطأها و رد المملوک من أحداث السنة نظر بل منع خصوصا معاقد الإجماع فإن نقله الإجماع کالعلامة و الحلی و ابن زهرة قد صرحوا فی کلماتهم المتقدمة بأن العبرة بالرضا بالعقد فکان دعوى الإجماع وقعت من هؤلاء على السقوط بما یدل على الرضا من التصرف خصوصا ابن زهرة فی الغنیة حیث إنه اختار ما قویناه من التفصیل بین صورتی العلم و الجهل و المغیر و غیره حیث قال قدس سره و خامسها یعنی مسقطات الرد التصرف فی المبیع الذی لا یجوز مثله إلا بملکه أو الإذن الحاصل له بعد العلم بالعیب فإنه یمنع من الرد لشی‏ء من العیوب و لا یسقط حق المطالبة بالأرش لأن التصرف دلالة الرضا بالبیع لا بالعیب و کذا حکمه إن کان قبل العلم بالعیب و کان مغیرا للعین بزیادة فیه مثل الصبغ للثوب أو نقصان فیه کالقطع للثوب و إن لم یکن کذلک فله الرد بالعیب إذا علمه ما لم یکن وطء الجاریة فإنه یمنع من ردها لشی‏ء من العیوب إلا الحبل انتهى کلامه. و قد أجاد قدس سره فیما استفاده من الأدلة و حکی عن المبسوط أیضا أن التصرف قبل العلم لا یسقط به الخیار لکن صرح بأن الصبغ و قطع الثوب یمنع من الرد فإطلاق التصرف قبل العلم محمول على غیر المغیر و ظاهر المقنعة و المبسوط أنه إذا وجد العیب بعد عتق العبد و الأمة لم یکن له ردهما و إذا وجده بعد تدبیرهما أو هبتهما کان مخیرا بین الرد و أخذ أرش العیب و فرقا بینهما و بین العتق بجواز الرجوع فیهما دون العتق و یرده مع أن مثلهما تصرف یؤذن بالرضا مرسلة جمیل فإن العین مع الهبة و التدبیر غیر قائمة و جواز الرجوع و عدمه لا دخل له فی ذلک و لذا اعترض علیهما الحلی بالنقض بما لو باعه بخیار مع أنه لم یقل أحد من الأمة بجواز الرد حینئذ. و قال بعد ما ذکر إن الذی یقتضیه أصول المذهب أن المشتری إذا تصرف فی المبیع أنه لا یجوز له رده و لا خلاف فی أن الهبة و التدبیر تصرف. و بالجملة فتعمیم الأکثر لأفراد التصرف مع التعمیم لما بعد العلم و ما قبله مشکل و العجب من المحقق الثانی أنه تنظر فی سقوط الخیار بالهبة الجائزة مع تصریحه فی مقام آخر بما علیه الأکثر.

الثالث تلف العین أو صیرورته کالتالف‏ فإنه یسقط الخیار هنا بخلاف الخیارات المتقدمة غیر الساقطة بتلف العین و المستند فیه بعد ظهور الإجماع إناطة الرد فی المرسلة السابقة بقیام العین فإن الظاهر منه اعتبار بقائها فی ملکه فلو تلف أو انتقل إلى ملک الغیر أو استؤجر أو رهن أو أبق العبد أو انعتق العبد على المشتری فلا رد.

و مما ذکرنا ظهر أن عد انعتاق العبد على المشتری مسقط برأسه کما فی الدروس لا یخلو عن شی‏ء. نعم ذکر أنه یمکن إرجاع هذا الوجه إلى التصرف و هو أیضا لا یخلو عن‏ شی‏ء و الأولى ما ذکرناه ثم إنه لو عاد الملک إلى المشتری لم یجز رده للأصل خلافا للشیخ بل المفید قدس سرهما. فرع لا خلاف نصا و فتوى فی أن وطء الجاریة یمنع عن ردها بالعیب سواء قلنا بأن مطلق التصرف مانع أم قلنا باختصاصه بالتصرف الموجب لعدم کون الشی‏ء قائما بعینه غایة الأمر کون الوطی على هذا القول مستثنى عن التصرف غیر المغیر للعین کما عرفت من عبارة الغنیة مع أن العلامة علل المنع فی موضع من التذکرة بأن الوطی جنایة و لهذا یوجب غرامة جزء من القیمة کسائر جنایات المملوک.

و قد تقدم فی کلام الإسکافی أیضا أن الوطی مما لا یمکن معه رد المبیع إلى ما کان علیه قبله و یشیر إلیه ما سیجی‏ء فی غیر واحد من الروایات من قوله معاذ الله أن یجعل لها أجرا فإن فیه إشارة إلى أنه لو ردها لا بد أن یرد معها شیئا تدارکا للجنایة إذ لو کان الوطی مجرد استیفاء منفعة لم یتوقف ردها إلى رد عوض المنفعة فإطلاق الأجر علیه فی الروایة على طبق ما یتراءى فی نظر العرف من کون هذه الغرامة کأنها أجرة للوطء و حاصل معناه أنه إذا حکمت بالرد مع أرش جنایتها کان ذلک فی الأنظار بمنزلة الأجرة و هی ممنوعة شرعا لأن إجارة الفروج غیر جائزة و هذا إنما وقع من أمیر المؤمنین ع مبنیا على تقریر رعیته على ما فعله الثانی من تحریم العقد المنقطع فلا یقال إن المتعة مشروعة و قد ورد أن المنقطعات مستأجرات فلا وجه للاستعاذة بالله من جعل الأجرة للفروج هذا ما یخطر عاجلا بالبال فی معنى هذه الفقرة و الله العالم و کیف کان ففی النصوص المستفیضة الواردة فی المسألة کفایة ففی صحیحة ابن حازم عن أبی عبد الله ع: فی رجل اشترى جاریة فوقع علیها قال إن وجد فیها عیبا فلیس له أن یردها و لکن یرد علیه بقدر ما نقصها العیب‏ قلت هذا قول أمیر المؤمنین ع قال نعم و صحیحة ابن مسلم عن أحدهما ع: أنه سئل عن الرجل یبتاع الجاریة فیقع علیها فیجد بها عیبا بعد ذلک قال لا یردها على صاحبها و لکن یقوم ما بین العیب و الصحة و یرد على المبتاع معاذ الله أن یجعل لها أجرا و روایة میسر عن أبی عبد الله ع قال: کان علی لا یرد الجاریة بعیب إذا وطئت و لکن یرجع بقیمة العیب و کان یقول معاذ الله أجعل لها أجرا الخبر و فی روایة طلحة بن زید عن أبی عبد الله ع قال: قضى أمیر المؤمنین ع فی رجل اشترى جاریة فوطئها ثم رأى فیها عیبا قال تقوم و هی صحیحة و تقوم و بها الداء ثم یرد البائع على المبتاع فضل ما بین الصحة و الداء و ما عن حماد فی الصحیح عن أبی عبد الله ع یقول قال علی بن الحسین ع: کان القضاء الأول فی الرجل إذا اشترى أمة فوطئها ثم ظهر على عیب أن البیع لازم و له أرش العیب إلى غیر ذلک مما سیجی‏ء ثم إن المشهور استثنوا عن عموم هذه الأخبار لجمیع أفراد العیب الحمل فإنه عیب إجماعا کما فی المسالک إلا أن الوطی لا یمنع من الرد به بل یردها و یرد معها العشر أو نصف العشر على المشهور بینهم و استندوا فی ذلک إلى نصوص مستفیضة منها صحیحة ابن سنان عن أبی عبد الله ع: عن رجل اشترى جاریة حبلى و لم یعلم بحبلها فوطئها قال یردها على الذی ابتاعها منه و یرد علیها نصف عشر قیمتها لنکاحه إیاها و قد قال علی ع: لا ترد التی لیست بحبلى إذا وطئها صاحبها و یوضع‏ عنه من ثمنها بقدر العیب إن کان فیها و روایة عبد الملک بن عمرو عن أبی عبد الله ع قال: لا ترد التی لیست بحبلى إذا وطئها صاحبها و له أرش العیب و ترد الحبلى و یرد معها نصف عشر قیمتها و زاد فی الکافی قال و فی روایة أخرى: إن کانت بکرا فعشر قیمتها و إن کانت ثیبا فنصف عشر قیمتها و مرسلة ابن أبی عمیر عن سعید بن یسار: قال سألت أبا عبد الله ع عن رجل باع جاریة حبلى و هو لا یعلم فینکحها الذی اشترى قال یردها و یرد نصف عشر قیمتها و روایة عبد الرحمن بن أبی عبد الله قال: سألت أبا عبد الله ع عن الرجل یشتری الجاریة فیقع علیها فیجدها حبلى قال ترد و یرد معها شیئا و صحیحة ابن مسلم عن أبی جعفر ع: فی الرجل یشتری الجاریة الحبلى فینکحها قال یرد و یکسوها و روایة عبد الملک بن عمرو عن أبی عبد الله ع: فی الرجل یشتری الجاریة و هی حبلى فیطأها قال یردها و یرد عشر قیمتها هذه جملة ما وقفت علیها من الروایات و قد عمل بها المشهور بل ادعى على ظاهرها الإجماع فی الغنیة کما عن الانتصار و عدم الخلاف فی السرائر خلافا للمحکی عن الإسکافی فحکم ب الرد مع کون الحمل من المولى لبطلان بیع أم الولد حیث قال فإن وجد فی السلعة عیبا کان عند البائع و قد أحدث المشتری فی السلعة ما لا یمکن ردها إلى ما کانت علیه قبله کالوطئ للأمة أو القطع للثوب أو تلف السلعة بموت أو غیره کان للمشتری فضل ما بین الصحة و العیب دون ردها فإن کان العیب ظهور حمل من البائع و قد وطئها المشتری من غیر علم بذلک کان علیه ردها و نصف‏ عشر قیمتها انتهى.

و اختاره فی المختلف و هو ظاهر الشیخ فی النهایة حیث قال فإن وجد بها عیبا بعد أن وطئها لم یکن له ردها و کان له أرش العیب خاصة اللهم إلا أن یکون العیب من حبل فیلزمه ردها على کل حال وطئها أم لم یطأها و یرد معها إذا وطئها نصف عشر قیمتها انتهى. و یمکن استفادة هذا من إطلاق المبسوط القول بمنع الوطی من الرد فإن من البعید عدم استثناء وطء الحامل و عدم تعرضه لحکمه مع اشتهار المسألة فی الروایات و ألسنة القدماء.

و قال فی الوسیلة إذا وطئ الأمة ثم علم بها عیبا لم یکن له ردها إلا إذا کان العیب حملا و کان حرا فإنه وجب علیه ردها و یرد معها نصف عشر قیمتها و إن کان الحمل مملوکا لم یجب ذلک انتهى.

و ظاهر الریاض أیضا اختیار هذا القول. و الإنصاف أن ظاهر الأخبار المتقدمة فی بادئ النظر و إن کان ما ذکره المشهور إلا أن العمل على هذا الظهور یستلزم مخالفة الظاهر من وجوه أخر أحدها من حیث مخالفة ظهورها فی وجوب رد الجاریة أو تقیید الحمل بکونه من غیر المولى حتى تکون الجملة الخبریة واردة فی مقام دفع توهم الحظر الناشئ من الأخبار المتقدمة المانعة من رد الجاریة بعد الوطی إذ لو بقی الحمل على إطلاقه لم یستقم دعوى وقوع الجملة الخبریة فی مقام دفع توهم الحظر إذ لا منشأ لتوهم حظر رد الحامل حتى أم الولد فلا بد إما من التقیید أو من مخالفة ظاهر الجملة الخبریة. الثانی مخالفة لزوم العقر على المشتری لقاعدة عدم العقر فی وطء الملک أو قاعدة کون الرد بالعیب فسخا من حینه لا من أصله. الثالث مخالفته لما دل على کون التصرف عموما و الوطی بالخصوص مانعا من الرد. أن الظاهر من قول السائل فی مرسلة ابن أبی عمیر المتقدمة رجل باع جاریة حبلى و هو لا یعلم وقوع السؤال عن بیع أم الولد و إلا لم یکن لذکر جهل البائع فی السؤال فائدة و یشیر إلیه ما فی بعض الروایات المتقدمة من قوله ع یکسوها فإن فی ذلک إشارة إلى تشبثها بالحریة للاستیلاد فنسب الکسوة إلیها تشبها بالحرائر و لم یصرح بالعقر الذی هو جزء من القیمة. الخامس ظهور هذه الأخبار فی کون الرد بعد تصرف المشتری فی الجاریة بغیر الوطی من نحو اسقنی ماءا أو أغلق الباب و غیرهما مما قل أن تنفک عنه الجاریة و تقییدها بصورة عدم هذه التصرفات تقیید بالفرض النادر و إنما دعی إلى هذا التقیید فی غیر هذه الأخبار مما دل على رد الجاریة بعد مدة طویلة الدلیل الدال على اللزوم بالتصرف لکن لا داعی هنا لهذا التقیید إذ یمکن تقیید الحمل بکونه من المولى لتسلم الأخبار عن جمیع ذلک. و غایة الأمر تعارض هذه الأخبار مع ما دل على منع الوطی عن الرد بالعموم من وجه فیبقى ما عدا الوجه الثالث مرجحا لتقیید هذه الأخبار و لو فرض التکافؤ بین جمیع ما تقدم و بین إطلاق الحمل فی هذه الأخبار أو ظهور اختصاصه بما لم یکن من المولى وجب الرجوع إلى عموم ما دل على أن إحداث الحدث مسقط لکونه رضاء بالبیع و یمکن الرجوع إلى ما دل على جواز الرد مع قیام العین. نعم لو خدش فی عموم ما دل على المنع من الرد بمطلق التصرف وجب الرجوع إلى أصالة جواز الرد الثابت قبل الوطی لکن یبقى لزوم العقر مما لا دلیل علیه إلا الإجماع المرکب و عدم الفصل بین الرد و العقر فافهم.

ثم إن المحکی عن المشهور إطلاق الحکم بوجوب رد نصف العشر بل عن الانتصار و الغنیة الإجماع علیه إلا أن یدعى انصراف إطلاق الفتاوى و مقعد الإجماع کالنصوص إلى الغالب من کون الحامل ثیبا فلا یشمل فرض حمل البکر بالسحق أو بوطء الدبر و لذا ادعى عدم الخلاف فی السرائر على اختصاص نصف العشر بالثیب و ثبوت العشر فی البکر بل معقد إجماع الغنیة بعد التأمل موافق للسرائر أیضا حیث ذکر فی الحامل أنه یرد معها نصف عشر قیمتها على ما مضى بدلیل إجماع الطائفة و مراده بما مضى کما یظهر لمن راجع کلامه ما ذکره سابقا مدعیا علیه الإجماع من أنه إذا وطئ المشتری فی مدة خیار البائع ففسخ یرد معها العشر إن کانت بکرا و نصف العشر إن کانت ثیبا و أما الانتصار فلا یحضرنی حتى أراجعه و قد عرفت إمکان تنزیل الجمیع على الغالب و حینئذ فیکون مرسلة الکافی المتقدمة بعد انجبارها بما عرفت من السرائر و الغنیة دلیلا على التفصیل فی المسألة. کما اختاره جماعة من المتأخرین مضافا إلى ورود العشر فی بعض الروایات المتقدمة المحمولة على البکر إلا أنه بعید و لذا نسبه الشیخ إلى سهو الراوی فی إسقاط لفظ النصف.

و فی الدروس أن الصدوق ذکرها بلفظ النصف و أما ما تقدم مما دل على أنه یرد معها شیئا فهو بإطلاقه خلاف الإجماع فلا بد من جعله واردا فی مقام ثبوت أصل العقر لا مقداره و أما ما دل على أنه یکسوها فقد حمل على کسوة تساوی العشر أو نصفه و لا بأس به فی مقام الجمع ثم إن مقتضى الإطلاق جواز الرد و لو مع الوطی فی الدبر و یمکن دعوى انصرافه إلى غیره فیقتصر فی مخالفة العمومات على منصرف اللفظ و فی لحوق التقبیل و اللمس بالوطء وجهان من الخروج عن مورد النص و من الأولویة و لو انضم إلى الحمل‏ عیب آخر فقد استشکل فی سقوط الرد بالوطء من صدق کونها معیبة بالحمل و کونها معیبة بغیره. و فیه أن کونها معیبة بغیر الحمل لا یقتضی إلا عدم تأثیر ذلک العیب فی الرد مع التصرف لا نفی تأثیر عیب الحمل ثم إن صریح بعض النصوص و الفتاوى و ظاهر باقیها اختصاص الحکم بالوطء مع الجهل بالعیب فلو وطئ عالما به سقط الرد لکن إطلاق کثیر من الروایات یشمل العالم.

الرابع من المسقطات حدوث عیب عند المشتری‏ و تفصیل ذلک أنه إذا حدث العیب بعد العقد على المعیب فإما أن یحدث قبل القبض و إما أن یحدث بعده فی زمان خیار یضمن فیه البائع المبیع أعنی خیار المجلس و الحیوان و الشرط و إما أن یحدث بعد مضی الخیار و المراد بالعیب الحادث هنا هو الأخیر.

و أما الأول فلا خلاف ظاهرا فی أنه لا یمنع الرد بل فی أنه هو کالموجود قبل العقد حتى فی ثبوت الأرش فیه على الخلاف الآتی فی أحکام القبض و أما الحادث فی زمن الخیار فکذلک لا خلاف فی أنه غیر مانع عن الرد بل هو سبب مستقل موجب للرد بل الأرش على الخلاف الآتی فیما قبل القبض بناء على اتحاد المسألتین کما یظهر من بعض و یدل على ذلک ما یأتی من أن الحدث فی زمان الخیار مضمون على البائع و من ماله و معناه ضمانه على الوجه الذی یضمنه قبل القبض بل قبل العقد إلا أن المحکی عن المحقق فی درسه فیما لو حدث فی المبیع عیب أن تأثیر العیب الحادث فی زمن الخیار و کذا عدم تأثیره فی الرد بالعیب القدیم إنما هو ما دام الخیار فإذا انقضى الخیار کان حکمه حکم العیب المضمون على المشتری قال فی الدروس لو حدث فی المبیع عیب غیر مضمون على المشتری لم‏ یمنع من الرد قبل القبض أو فی مدة خیار المشتری المشترط أو بالأصل فله الرد ما دام الخیار فإن خرج الخیار ففی الرد خلاف بین ابن نما و تلمیذه المحقق قدس سرهما فجوزه ابن نما لأنه من ضمان البائع و منعه المحقق قدس سره لأن الرد لمکان الخیار و قد زال و لو کان حدوث العیب فی مبیع صحیح فی مدة الخیار فالباب واحد انتهى. لکن الذی حکاه فی اللمعة عن المحقق هو الفرع الثانی و هو حدوث العیب فی مبیع صحیح و لعل الفرع الأول مترتب علیه لأن العیب الحادث إذا لم یکن مضمونا على البائع حتى یکون سببا للخیار غایة الأمر کونه غیر مانع عن الرد ب الخیارات الثلاثة کان مانعا عن الرد بالعیب السابق إذ لا یجوز الرد بالعیب مع حدوث عیب مضمون على المشتری فیکون الرد فی زمان الخیار بالخیار لا بالعیب السابق فمنشأ هذا القول عدم ضمان البائع للعیب الحادث و لذا ذکر فی اللمعة أن هذا من المحقق مناف لما ذکره فی الشرائع من أن العیب الحادث فی الحیوان مضمون على البائع مع حکمه بعدم الأرش ثم إنه ربما یجعل قول المحقق عکسا لقول شیخه و یضعف کلاهما بأن الظاهر تعدد الخیار و فیه أن قول ابن نما رحمه الله لا یأبى عن التعدد کما لا یخفى.

و أما الثالث أعنی العیب الحادث فی ید المشتری بعد القبض و الخیار فالمشهور أنه مانع عن الرد ب العیب السابق بل عن شرح الإرشاد لفخر الإسلام و فی ظاهر الغنیة الإجماع علیه و المراد بالعیب هنا مجرد النقص لا خصوص ما یوجب الأرش فیعم عیب الشرکة و تبعض الصفقة إذا اشترى اثنان شیئا فأراد أحدهما رده بالعیب أو اشترى واحد صفقة و ظهر العیب فی بعضه فأراد رد المعیب خاصة و نحوه نسیان العبد الکتابة کما صرح به فی القواعد و غیره و نسیان الدابة للطحن کما صرح به فی جامع المقاصد و یمکن الاستدلال على الحکم‏ فی المسألة بمرسلة جمیل المتقدمة فإن قیام العین و إن لم یناف بظاهره مجرد نقص الأوصاف کما اعترف به بعضهم فی مسألة تقدیم قول البائع فی قدر الثمن مع قیام العین إلا أن الظاهر منه بقرینة التمثیل لمقابله بمثل قطع الثوب و خیاطته و صبغه ما یقابل تغیر الأوصاف و النقص الحاصل و لو لم یوجب أرشا کصبغ الثوب و خیاطته. نعم قد یتوهم شموله لما یقابل للزیادة کالثمن و تعلم الصنعة لکنه یندفع بأن الظاهر من قیام العین بقاؤه بمعنى أن لا ینقص مالیته لا بمعنى أن لا یزید و لا ینقص کما لا یخفى على المتأمل.

و استدل العلامة فی التذکرة على أصل الحکم قبل المرسلة بأن العیب الحادث یقتضی إتلاف جزء من المبیع فیکون مضمونا على المشتری فیسقط رده للنقص الحاصل فی یده فإنه لیس تحمل البائع له ب العیب السابق أولى من تحمل المشتری له للعیب الحادث هذا و لکن المرسلة لا تشمل جمیع أفراد النقص مثل نسیان الدابة للطحن و شبهه و الوجه المذکور فی التذکرة قاصر عن إفادة المدعى لأن المرجع بعد عدم الأولویة من أحد الطرفین إلى أصالة ثبوت الخیار و عدم ما یدل على سقوطه غایة الأمر أنه لو کان الحادث عیبا کان علیه الأرش للبائع إذا رده کما إذا تقایلا أو فسخ أحدهما بخیاره بعد تعیب العین أما مثل نسیان الصنعة و شبهه فلا یوجب أرشا بل یرده لأن النقص حدث فی ملکه و إنما یضمن وصف الصحة لکونه کالجزء التالف فیرجع البائع بعد الفسخ ببدله.

نعم لو علل الرد بالعیب القدیم بکون الصبر على المعیب ضررا أمکن أن یقال إن تدارک ضرر المشتری بجواز الرد مع تضرر البائع بالصبر على العیب الحادث مما لا یقتضیه قاعدة نفی الضرر لکن العمدة فی دلیل الرد هو النص و الإجماع فاستصحاب الخیار عند الشک فی المسقط لا بأس به إلا أن الإنصاف‏ أن المستفاد من التمثیل فی الروایة بالصبغ و الخیاطة هو إناطة الحکم بمطلق النقص. توضیح ذلک أن المراد بقیام العین هو ما یقابل الأعم من تلفها و تغیرها على ما عرفت من دلالة ذکر الأمثلة على ذلک لکن المراد من التغیر هو الموجب للنقص لا الزیادة لأن مثل السمن لا یمنع الرد قطعا.

و المراد بالنقص هو الأعم من العیب الموجب للأرش فإن النقص الحاصل بالصبغ و الخیاطة إنما هو لتعلق حق المشتری بالثوب من جهة الصبغ و الخیاطة و هذا لیس عیبا اصطلاحیا و دعوى اختصاصه بالتغیر الخارجی الذی هو مورد الأمثلة فلا یعم مثل نسیان الدابة للطحن یدفعه أن المقصود مجرد النقص مع أنه إذا ثبت الحکم فی النقص الحادث و إن لم یکن عیبا اصطلاحیا ثبت فی المغیر و غیره للقطع بعدم الفرق ف إن المحتمل هو ثبوت الفرق فی النقص الحادث بین کونه عیبا اصطلاحیا لا یجوز رد العین إلا مع أرشه و کونه مجرد نقص لا یوجب أرشا کنسیان الکتابة و الطحن أما الفرق فی أفراد النقص غیر الموجب للأرش بین مغیر العین حسا و غیره فلا مجال لاحتماله ثم إن ظاهر المفید فی المقنعة المخالفة فی أصل المسألة و أن حدوث العیب لا یمنع من الرد لکنه شاذ على الظاهر ثم مقتضى الأصل عدم الفرق فی سقوط الخیار بین بقاء العیب الحادث و زواله فلا یثبت بعد زواله لعدم الدلیل على الثبوت بعد السقوط. قال فی التذکرة عندنا أن العیب المتجدد مانع عن الرد بالعیب السابق سواء زال أم لا لکن فی التحریر لو زال العیب الحادث عند المشتری و لم یکن بسببه کان له الرد و لا أرش علیه انتهى. و لعل وجهه أن الممنوع هو رده معیوبا لأجل تضرر البائع و ضمان المشتری لما یحدث و قد انتفى الأمران و لو رضی البائع برده مجبورا بالأرش أو غیر مجبور جاز الرد کما فی الدروس و غیره لأن عدم الجواز لحق البائع و إلا فمقتضى قاعدة خیار الفسخ عدم سقوطه بحدوث العیب غایة الأمر ثبوت قیمة العیب و إنما منع من الرد هنا للنص و الإجماع أو للضرر. و مما ذکرنا یعلم أن المراد بالأرش الذی یغرمه المشتری عند الرد قیمة العیب لا الأرش الذی یغرمه البائع للمشتری عند عدم الرد لأن العیب القدیم مضمون بضمان المعاوضة و الحادث مضمون بضمان الید ثم إن صریح المبسوط أنه لو رضی البائع بأخذه معیوبا لم یجز مطالبته بالأرش و هذا أحد المواضع التی أشرنا فی أول المسألة إلى تصریح الشیخ فیها بأن الأرش مشروط بالیأس من الرد و ینافیه إطلاق الأخبار بأخذ الأرش.

تنبیه :

ظاهر التذکرة و الدروس أن من العیب المانع من الرد بالعیب القدیم تبعض الصفقة على البائع. و توضیح الکلام فی فروع هذه المسألة أن التعدد المتصور فیه التبعض إما فی أحد العوضین و إما فی البائع و إما فی المشتری.

فالأول کما إذا اشترى شیئا واحدا أو شیئین بثمن واحد من بائع واحد فظهر بعضه معیبا و کذا لو باع شیئا بثمن فظهر بعض الثمن معیبا.

و الثانی کما إذا باع اثنان من واحد شیئا واحدا فظهر معیبا و أراد المشتری أن یرد على أحدهما نصیبه دون الآخر.

و الثالث کما إذا اشترى اثنان من واحد شیئا فظهر معیبا فاختار أحدهما الرد دون الآخر و ألحق بذلک الوارثان لمشتری واحد للمعیب و أما التعدد فی الثمن بأن یشتری شیئا واحدا بعضه بثمن و بعضه الآخر بثمن آخر فلا إشکال فی کون هذا عقدین و لا إشکال فی جواز التفریق بینهما.

أما الأول فالمعروف أنه‏ لا یجوز التبعیض فیه من حیث الرد بل الظاهر المصرح به فی کلمات بعض الإجماع علیه لأن المردود إن کان جزء مشاعا من المبیع الواحد فهو ناقص من حیث حدوث الشرکة و إن کان معینا فهو ناقص من حیث حدوث التفریق فیه و کل منهما نقص یوجب الخیار لو حدث فی المبیع الصحیح فهو أولى بالمنع عن الرد من نسیان الدابة الطحن و هذا الضرر و إن أمکن جبره بخیار البائع نظیر ما إذا کان بعض الصفقة حیوانا فرده المشتری بخیار الثلاثة إلا أنه یوجب الضرر على المشتری إذ قد یتعلق غرضه بإمساک الجزء الصحیح و یدل علیه النص المانع عن الرد بخیاطة الثوب و الصبغ فإن المانع فیهما لیس إلا حصول الشرکة فی الثوب بنسبة الصبغ و الخیاطة لا مجرد تغیر الهیئة و لذا لو تغیر بما یوجب الزیادة کالسمن لم یمنع عن الرد قطعا.

و قد یستدل بعد رد الاستدلال بتبعض الصفقة بما ذکرناه مع جوابه بظهور الأدلة فی تعلق حق الخیار بمجموع المبیع لا کل جزء منه لا أقل من الشک لعدم إطلاق موثوق به و الأصل اللزوم.

و فیه مضافا إلى أن اللازم من ذلک عدم جواز رد المعیب منفردا و إن رضی البائع لأن المنع حینئذ لعدم المقتضی للخیار فی الجزء لا لوجود المانع عنه و هو لزوم الضرر على البائع حتى ینتفی برضا البائع أنه لا یشک أحد فی أن دلیل هذا الخیار کغیره من أدلة جمیع الخیارات صریح فی ثبوت حق الخیار لمجموع المبیع لا کل جزء و لذا لم یجوز أحد تبعیض ذی الخیار أجزاء ماله فیه الخیار و لم یحتمل هنا أحد رد الصحیح دون المعیب و إنما وقع الإشکال فی أن محل الخیار هو هذا الشی‏ء المعیوب غایة الأمر أنه یجوز رد الجزء الصحیح معه لئلا تتبعض الصفقة علیه و إما لقیام الإجماع على جواز رده و إما لصدق المعیوب على المجموع کما تقدم أو أن محل الخیار هو مجموع ما وقع علیه العقد لکونه‏ معیوبا و لو من حیث بعضه. و بعبارة أخرى الخیار المسبب عن وجود الشی‏ء المعیوب فی الصفقة نظیر الخیار المسبب عن وجود الحیوان فی الصفقة فی اختصاصه بالجزء المعنون بما هو سبب للخیار أم لا بل غایة الأمر ظهور النصوص الواردة فی الرد فی رد البیع الظاهر فی تمام ما وقع علیه العقد لکن موردها المبیع الواحد العرفی المتصف بالعیب نظیر أخبار خیار الحیوان و هذا المقدار لا یدل على حکم ما لو انضم المعیب إلى غیره بل قد یدل کأخبار خیار الحیوان على اختصاص الخیار بخصوص ما هو متصف بالعیب عرفا باعتبار نفسه أو جزئه الحقیقی کبعض الثوب لا جزئه الاعتباری کأحد الشیئین الذی هو محل الکلام.

و منه یظهر عدم جواز التشبث فی المقام بقوله فی مرسلة جمیل إذا کان الشی‏ء قائما بعینه لأن المراد بالشی‏ء هو المعیب و لا شک فی قیامه هنا بعینه. و بالجملة فالعمدة فی المسألة مضافا إلى ظهور الإجماع ما تقدم من أن مرجع جواز الرد منفردا إلى إثبات سلطنة للمشتری على الجزء الصحیح من حیث إمساکه ثم سلب سلطنته عنه ب خیار البائع و منع سلطنته على الرد أولا أولى و لا أقل من التساوی ف یرجع إلى أصالة اللزوم و الفرق بینه و بین خیار الحیوان الإجماع کما أن للشفیع أن یأخذ بالشفعة فی بعض الصفقة. و بالجملة فالأصل کاف فی المسألة ثم إن مقتضى ما ذکروه من إلحاق تبعض الصفقة بالعیب الحادث أنه لو رضی البائع بتبعض الصفقة جاز الرد کما فی التذکرة معللا بأن الحق لا یعدوهما و هذا مما یدل على أن محل الخیار هو الجزء المعیب إلا أنه منع من رده نقصه ب الانفراد عن باقی المبیع إذ لو کان محله المجموع لم یجز رد المعیب وحده إلا بالتفاسخ و معه یجوز رد الصحیح منفردا أیضا.

و أما الثانی و هو تعدد المشتری‏ بأن اشتریا شیئا واحدا فظهر فیه عیب فإن الأقوى فیه عدم جواز انفراد أحدهما على المشهور کما عن جماعة و استدل علیه فی التذکرة و غیرها بأن التشقیص عیب مانع من الرد خلافا للمحکی عن الشیخ فی باب الشرکة و الإسکافی و القاضی و الحلی و صاحب البشرى فجوزوا الافتراق. و فی التذکرة لیس عندی فیه بعد إذ البائع أخرج العبد إلیهما مشقصا فالشرکة حصلت بإیجابه و قواه فی الإیضاح لما تقدم من التذکرة و ظاهر هذا الوجه اختصاص جواز التفریق بصورة علم البائع بتعدد المشتری و استجوده فی التحریر و قواه فی جامع المقاصد و صاحب المسالک.

و قال فی المبسوط إذا اشترى الشریکان عبدا بمال الشرکة ثم أصابا به عیبا کان لهما أن یرداه و کان لهما أن یمسکاه فإن أراد أحدهما الرد و الآخر الإمساک کان لهما ذلک ثم قال و لو اشترى أحد الشریکین للشرکة ثم أصابا به عیبا کان لهما أن یردا و أن یمسکا فإن أراد أحدهما الرد و الآخر الإمساک نظر فإن أطلق العقد و لم یخبر البائع أنه قد اشترى للشرکة لم یکن له الرد لأن الظاهر أنه اشتراه لنفسه فإذا ادعى أنه اشتراه له و لشریکه فقد ادعى خلاف الظاهر فلم یقبل قوله و کان القول قول البائع مع یمینه إلى أن قال و إن أخبر البائع بذلک قیل فیه وجهان أحدهما و هو الصحیح أن له الرد لأن الملک بالعقد وقع لاثنین فقد علم البائع أنه یبیعه من اثنین و کان لأحدهما أن ینفرد بالرد دون الآخر و قیل فیه وجه آخر و هو أنه لیس له الرد لأن القبول فی العقد کان واحدا انتهى. و ظاهر هذه العبارة اختصاص النزاع بما إذا کان القبول فی العقد واحدا من اثنین أما إذا تحقق القبول من الشریکین فلا کلام فی جواز الافتراق ثم الظاهر منه مع اتحاد القبول التفصیل بین علم البائع و جهله لکن التأمل فی تمام کلامه‏ قد یعطی التفصیل بین کون القبول فی الواقع لاثنین أو لواحد فإنه قدس سره علل عدم جواز الرد فی صورة عدم إخبار المشتری بالاشتراک بأن الظاهر أنه اشتراه لنفسه لا بعدم علم البائع بالتعدد و کذا حکمه قدس سره بتقدم قول البائع بیمینه المستلزم لقبول البینة من المشتری على أن الشراء بالاشتراک دلیل على أنه یجوز التفریق بمجرد ثبوت التعدد فی الواقع بالبینة و إن لم یعلم به البائع إلا أن یحمل الیمین على یمین البائع على نفی العلم و یراد من البینة البینة على إعلام المشتری للبائع بالتعدد و کیف کان فمبنى المسألة على ما یظهر من کلام الشیخ على تعدد العقد بتعدد المشتری و وحدته.

و الأقوى فی المسألة عدم جواز الافتراق مطلقا لأن الثابت من الدلیل هنا خیار واحد متقوم باثنین فلیس لکل منهما الاستقلال و لا دلیل على تعدد الخیار هنا إلا إطلاق الفتاوى و النصوص من أن من اشترى معیبا فهو بالخیار الشامل لمن اشترى جزء من المعیب لکن الظاهر بعد التأمل انصرافه إلى غیر المقام و لو سلمنا الظهور لکن لا ریب فی أن رد هذا المبیع منفردا عن المبیع الآخر نقص حدث فیه بل لیس قائما بعینه و لو بفعل الممسک لحصته و هو مانع من الرد و من ذلک یعلم قوة المنع و إن قلنا بتعدد العقد. و ما ذکروه تبعا للتذکرة من أن التشقیص حصل بإیجاب البائع فیه أنه أخرجه غیر مبعض و إنما تبعض بالإخراج و المقصود حصوله فی ید البائع کما کان قبل الخروج و خلاف ذلک ضرر علیه و علم البائع بذلک لیس فیه إقدام على الضرر إلا على تقدیر کون حکم المسألة جواز التبعیض و هو محل الکلام. و الحاصل أن الفرق بین هذه المسألة و المسألة الأولى غیر وجیه‏.

و أما الثالث و هو تعدد البائع‏ فالظاهر عدم الخلاف فی جواز التفریق إذ لا ضرر على البائع بالتفریق و لو اشترى اثنان من اثنین عبدا واحدا فقد اشترى کل من‏ کل ربعا فإن أراد أحدهما رد ربع إلى أحد البائعین دخل فی المسألة الثالثة و لذا لا یجوز لأن المعیار تبعض الصفقة على البائع الواحد.

***