السادس خیار الرؤیة: و المراد به الخیار المسبب عن رؤیة المبیع على خلاف ما اشترطه فیه المتبایعان و یدل علیه قبل الإجماع المحقق و المستفیض حدیث نفی الضرر و استدل علیه أیضا بأخبار منها صحیحة جمیل بن دراج قال: سألت أبا عبد الله ع عن رجل اشترى ضیعة و قد کان یدخلها و یخرج منها فلما أن نقد المال صار إلى الضیعة فقلبها ثم رجع فاستقال صاحبه فلم یقله فقال أبو عبد الله ع إنه لو قلب منها و نظر إلى تسع و تسعین قطعة ثم بقی منها قطعة لم یرها لکان له فیها خیار الرؤیة و لا بد من حملها على صورة یصح معها بیع الضیعة إما بوصف القطعة غیر المرئیة أو بدلالة ما رءاه منها على ما لم یره. و قد یستدل بصحیحة زید الشحام قال: سألت أبا عبد الله ع عن رجل‏ اشترى سهام القصابین من قبل أن یخرج السهم فقال ع لا یشتر شیئا حتى یعلم أین یخرج السهم فإن اشترى شیئا فهو بالخیار إذا خرج. قال فی الحدائق و توضیح معنى هذا الخبر ما رواه فی الکافی و التهذیب فی الصحیح عن عبد الرحمن بن الحجاج عن منهال القصاب و هو مجهول قال: قلت لأبی عبد الله ع أشتری الغنم أو یشتری الغنم جماعة ثم تدخل دارا ثم یقوم رجل على الباب فیعد واحد أو اثنین و ثلاثة و أربعة و خمسة ثم یخرج السهم قال لا یصلح هذا إنما تصلح السهام إذا عدلت القسمة الخبر. أقول لم یعلم وجه الاستشهاد به لما نحن فیه لأن المشتری لسهم القصاب إن اشتراه مشاعا فلا مورد لخیار الرؤیة و إن اشترى سهمه المعین الذی یخرج فهو شراء فرد غیر معین و هو باطل و على الصحة فلا خیار فیه للرؤیة کالمشاع و یمکن حمله على شراء عدد معین نظیر الصاع من الصبرة و یکون له خیار الحیوان إذا خرج السهم ثم إن صحیحة جمیل مختصة بالمشتری. و الظاهر الاتفاق على أن هذا الخیار یثبت للبائع أیضا إذا لم یر المبیع و باعه بوصف غیره فتبین کونه زائدا على ما وصف. و حکی عن بعض أنه یحتمل فی صحیحة جمیل أن یکون التفتیش من البائع بأن یکون البائع باعه بوصف المشتری و حینئذ فیکون الجواب عاما بالنسبة إلیهما على تقدیر هذا الاحتمال و لا یخفى بعده و أبعد منه دعوى عموم الجواب و الله العالم.

مسألة مورد هذا الخیار بیع العین الشخصیة الغائبة و المعروف أنه یشترط فی صحته ذکر أوصاف المبیع التی یرتفع بها الجهالة الموجبة للغرر إذ لولاها لکان غررا و عبر بعضهم عن هذه الأوصاف بما یختلف الثمن باختلافه کما فی الوسیلة و جامع المقاصد و غیرهما و آخر بما یعتبر فی صحة السلم و آخرون‏ کالشیخین و الحلی اقتصروا على اعتبار ذکر الصفة و الظاهر أن مرجع الجمیع واحد و لذا ادعی الإجماع على کل واحد منها.

ففی موضع من التذکرة یشترط فی بیع خیار الرؤیة وصف المبیع وصفا یکفی فی السلم عندنا و عنه فی موضع آخر من التذکرة أن شرط صحة بیع الغائبة وصفها بما یرفع الجهالة عند علمائنا أجمع و یجب ذکر اللفظ الدال على الجنس ثم ذکر أنه یجب ذکر اللفظ الدال على التمیز و ذلک بذکر جمیع الصفات التی تختلف الأثمان باختلافها و یتطرق الجهالة بترک بعضها انتهى و فی جامع المقاصد ضابط ذلک أن کل وصف یتفاوت الرغبات بثبوته و انتفائه و یتفاوت به القیمة تفاوتا ظاهرا لا یتسامح به یجب ذکره فلا بد من استقصاء أوصاف السلم انتهى. و ربما یتراءى التنافی بین اعتبار ما یختلف الثمن باختلافه و کفایة ذکر أوصاف السلم من جهة أنه قد یتسامح فی السلم فی ذکر بعض الأوصاف لإفضائه إلى عزة الوجود أو لتعذر الاستقصاء على التحقیق و هذا المانع مفقود فیما نحن فیه. قال فی التذکرة فی باب السلم لا یشترط وصف کل عضو من الحیوان بأوصافه المقصودة و إن تفاوت به الغرض و القیمة لإفضائه إلى عزة الوجود انتهى و قال فی السلم فی الأحجار المتخذة للبناء إنه یذکر نوعها و لونها و یصف عظمها فیقول ما یحمل البعیر منها اثنتین أو ثلاثا أو أربعا على سبیل التقریب دون التحقیق لتعذر التحقیق و یمکن أن یقال إن المراد ما یعتبر فی السلم فی حد ذاته مع قطع النظر عن العذر الموجب للمسامحة فی بعض أفراد السلم و إن کان یمکن أن یورد على مسامحتهم هناک أن الاستقصاء فی الأوصاف شرط فی السلم‏ غیر مقید بحال التمکن فتعذره یوجب فساد السلم لا الحکم بعدم اشتراطه کما حکموا بعدم جواز السلم فیما لا یمکن ضبط أوصافه و تمام الکلام فی محله ثم إن الأوصاف التی یختلف الثمن من أجلها غیر محصورة خصوصا فی العبید و الإماء فإن مراتبهم الکمالیة التی یختلف بها أثمانهم غیر محصورة جدا و الاقتصار على ما یرفع به معظم الغرر إحالة على مجهول بل یوجب الاکتفاء على ما دون صفات السلم لانتفاء الغرر عرفا بذلک مع أنا علمنا أن الغرر العرفی أخص من الشرعی و کیف کان ف المسألة لا تخلو عن إشکال و أشکل من ذلک أن الظاهر أن الوصف یقوم مقام الرؤیة المتحققة فی بیع العین الحاضرة و على هذا فیجب أن یعتبر فی الرؤیة أن یحصل بها الاطلاع على جمیع الصفات المعتبرة فی العین الغائبة مما یختلف الثمن باختلافه.

قال فی التذکرة یشترط رؤیة ما هو مقصود بالبیع کداخل الثوب فلو باع ثوبا مطویا أو عینا حاضرة لا یشاهد منها ما یختلف الثمن لأجله کان کبیع الغائب یبطل إن لم یوصف وصفا یرفع الجهالة انتهى. و حاصل هذا الکلام اعتبار وقوع المشاهدة على ما یعتبر فی صحة السلم و بیع الغائب و من المعلوم من السیرة عدم اعتبار الاطلاع بالرؤیة على جمیع الصفات المعتبرة فی السلم و بیع العین الغائبة فإنه قد لا یحصل الاطلاع بالمشاهدة على سن الجاریة بل و لا على نوعها و لا غیرها من الأمور التی لا یعرفها إلا أهل المعرفة بها فضلا عن مرتبة کمالها الإنسانی المطلوبة فی الجواری المبذول بإزائها الأموال و یبعد کل البعد التزام ذلک أو ما دون ذلک فی المشاهدة بل یلزم من ذلک عدم صحة شراء غیر العارف بأوصاف المبیع الراجعة إلى نوعه أو صنفه أو شخصه بل هو بالنسبة إلى الأوصاف التی اعتبروها کالأعمى لا بد من مراجعته لبصیر عارف و لا أجد فی المسألة أوثق من أن یقال إن المعتبر هو الغرر العرفی فی العین الحاضرة و الغائبة الموصوفة فإن دل على اعتبار أزید من ذلک حجة معتبرة أخذ به و لیس فیما ادعاه العلامة فی التذکرة من الإجماع حجة مع استناده فی ذلک إلى کونه غررا عرفا حیث قال فی أول مسألة اشتراط العلم بالعوضین أنه أجمع علمائنا على اشتراط العلم بالعوضین لیعرف ما ملک بإزاء ما بذل فینتفی الغرر فلا یصح بیع العین الغائبة ما لم تتقدم رؤیة أو یوصف وصفا یرفع الجهالة انتهى.

و لا ریب أن المراد بمعرفة ما ملک معرفته على وجه وسط بین طرفی الإجمال و التفصیل ثم إنه یمکن الاستشکال فی صحة هذا العقد بأن ذکر الأوصاف لا یخرج البیع عن کونه غررا لأن الغرر بدون أخذ الصفات من حیث الجهل بصفات المبیع فإذا أخذت فیه مقیدا بها صار مشکوک الوجود لأن العبد المتصف بتلک الصفات مثلا لا یعلم وجوده فی الخارج و الغرر فیه أعظم و یمکن أن یقال إن أخذ الأوصاف فی معنى الاشتراط لا التقیید فیبیع العبد مثلا ملتزما بکونه کذا و کذا و لا غرر فیه حینئذ عرفا. و قد صرح فی النهایة و المسالک فی مسألة ما لو رأى المبیع ثم تغیر عما رءاه أن الرؤیة بمنزلة الاشتراط و لازمه کون الوصف القائم مقام الرؤیة اشتراطا و یمکن أن یقال ببناء هذا البیع على تصدیق البائع أو غیره فی إخباره باتصاف المبیع بالصفات المذکورة کما یجوز الاعتماد علیه فی الکیل و الوزن و لذا ذکروا أنه یجوز مع جهل المتبایعین بصفة العین الغائبة المبایعة بوصف ثالث لهما و کیف کان فلا غرر عرفا فی بیع العین الغائبة مع اعتبار الصفات الرافعة للجهالة و لا دلیل شرعا أیضا على المنع من حیث عدم العلم بوجود تلک الصفات فیتعین الحکم بجوازه مضافا إلى الإجماع علیه ممن عدا بعض العامة ثم إن الخیار بین الرد و الإمساک مجانا هو المشهور بین الأصحاب.

و صریح السرائر تخییره بین الرد و الإمساک بالأرش و أنه لا یجبر على أحدهما و یضعف بأنه لا دلیل على الأرش. نعم لو کان للوصف المفقود دخل فی الصحة توجه أخذ الأرش لکن بخیار العیب لا خیار رؤیة المبیع على خلاف ما وصفه إذ لو لا الوصف ثبت خیار العیب أیضا و سیجی‏ء عدم اشتراط ذکر الأوصاف الراجعة إلى وصف الصحة.

و أضعف من هذا ما ینسب إلى ظاهر المقنعة و النهایة و المراسم من بطلان البیع إذ أوجد على خلاف ما وصف لکن الموجود فی المقنعة و النهایة أنه لم یکن على الوصف کان البیع مردودا و لا یبعد کون المراد بالمردود القابل للرد لا الباطل فعلا. و قد عبر فی النهایة عن خیار الغبن بذلک فقال و لا بأس بأن یبیع الإنسان متاعا بأکثر مما یسوى إذا کان المبتاع من أهل المعرفة فإن لم یکن کذلک کان البیع مردودا و على تقدیر وجود القول بالبطلان فلا یخفى ضعفه لعدم الدلیل على البطلان بعد انعقاده صحیحا عدا ما فی مجمع البرهان و حاصله وقوع العقد على شی‏ء مغایر للموجود فالمعقود علیه غیر موجود و الموجود غیر معقود علیه.

و یضعف بأن محل الکلام فی تخلف الأوصاف التی لا یوجب مغایرة الموصوف للموجود عرفا بأن یقال إن المبیع فاقد للأوصاف المأخوذة فیه لا إنه مغایر للموجود. نعم لو کان ظهور الخلاف فیما له دخل فی حقیقة المبیع عرفا فالظاهر عدم الخلاف فی البطلان و لو أخذ فی عبارة العقد على وجه الاشتراط کأن یقول بعتک ما فی البیت على أنه عبد حبشی فبان حمارا وحشیا إلا أن یقال إن الموجود و إن لم یعد مغایرا للمعقود علیه عرفا إلا أن اشتراط اتصافه بالأوصاف فی معنى کون القصد إلى بیعه بانیا على تلک الأوصاف فإذا فقد ما بنی علیه العقد فالمقصود غیر حاصل فینبغی بطلان البیع و لذا التزم أکثر المتأخرین بفساد العقد ب فساد شرطه فإن قصد الشرط إن کان مؤثرا فی المعقود علیه فالواجب کون تخلفه موجبا لبطلان العقد و إلا لم یوجب فساده فساد العقد بل غایة الأمر ثبوت الخیار و من هنا یظهر أن دفع ما ذکر فی وجه البطلان الذی جعله المحقق الأردبیلی موافقا للقاعدة.

و احتمله العلامة رحمه الله فی النهایة فیما إذا ظهر ما رءاه سابقا على خلاف ما رءاه بأنه اشتباه ناش عن عدم الفرق بین الوصف المعین للکلیات و الوصف المعین فی الشخصیات و بین الوصف الذاتی و العرضی و أن أقصى ما هناک کونه من باب تعارض الإشارة و الوصف و الإشارة أقوى مجازفة لا محصل لها و أما کون الإشارة أقوى من الوصف عند التعارض ف لو جرى فیما نحن فیه لم یکن اعتبار بالوصف فینبغی لزوم العقد و إثبات الخیار من جهة کونه وصفا لشخص لا مشخصا لکلی حتى یتقوم به و کونه عرضیا لا ذاتیا إعادة للکلام السابق و یمکن أن یقال إن المستفاد من النصوص و الإجماعات فی الموارد المتفرقة عدم بطلان البیع بمخالفة الصفة المقصودة غیر المتقومة للمبیع سواء علم القصد إلیها من الخارج أم اشترطت فی العقد کالحکم بمضی العقد على المعیب مع عدم القصد إلا إلى الصحیح و منه المصراة و کالحکم فی النص و الفتوى بتبعیض الصفقة إذا باع ما یملک و ما لم یملک و غیر ذلک فتأمل و سیجی‏ء بعض الکلام فی مسألة الشرط الفاسد إن شاء الله.

نعم هنا إشکال آخر من جهة تشخیص الوصف الداخل فی الحقیقة عرفا الموجب ظهور خلافه بطلان البیع و الخارج عنها الموجب ظهور خلافه للخیار فإن الظاهر دخول الذکورة و الأنوثة فی الممالیک فی حقیقة المبیع لا فی مثل الغنم و کذا الرومی و الزنجی حقیقتان عرفا و ربما یتغایر الحقیقتان مع کونه‏ فیما نحن فیه من قبیل الأوصاف کما إذا باعه الدهن أو الجبن أو اللبن على أنه من الغنم فبان من الجاموس و کذا لو باعه خل الزبیب فبان من التمر و یمکن إحالة اتحاد الجنس و مغایرته على العرف و إن خالف ضابطة التغایر المذکورة فی باب الربا فتأمل.

مسألة الأکثر على أن الخیار عند الرؤیة فوری‏ بل نسب إلى ظاهر الأصحاب بل ظاهر التذکرة عدم الخلاف بین المسلمین إلا من أحمد حیث جعله ممتدا بامتداد المجلس الذی وقعت فیه الرؤیة و احتمل فی نهایة الأحکام و لم أجد لهم دلیلا صالحا على ذلک إلا وجوب الاقتصار فی مخالفة لزوم العقد على المتیقن و یبقى على القائلین بالتراخی فی مثل خیار الغبن و العیب سؤال الفرق بین المقامین مع أن صحیحة جمیل المتقدمة فی صدر المسألة مطلقة یمکن التمسک ب عدم بیان مدة الخیار فیها على عدم الفوریة و إن کان خلاف التحقیق کما نبهنا علیه فی بعض الخیارات المستندة إلى النص. و قد بینا سابقا ضعف التمسک بالاستصحاب فی إثبات التراخی و إن استندوا إلیه فی بعض الخیارات السابقة.

مسألة یسقط هذا الخیار بترک المبادرة عرفا على الوجه المتقدم فی خیار الغبن و بإسقاطه بعد الرؤیة و بالتصرف بعدها و لو تصرف قبلها ففی سقوط الخیار وجوه ثالثها ابتناء ذلک على جواز إسقاط الخیار قولا قبل الرؤیة بناء على أن التصرف إسقاط فعلی و فی جواز إسقاطه قبل الرؤیة وجهان مبنیان على أن الرؤیة سبب أو کاشف.

قال فی التذکرة لو اختار إمضاء العقد قبل الرؤیة لم یلزم لتعلق الخیار بالرؤیة انتهى. و حکی ذلک من غیرها أیضا و ظاهره أن الخیار یحدث بالرؤیة لا أنه یظهر بها و لو جعلت الرؤیة شرطا لا سببا أمکن جواز الإسقاط بمجرد تحقق السبب و هو العقد و لا یخلو عن قوة و لو شرط سقوط هذا الخیار ففی فساده و إفساده للعقد کما عن العلامة و جماعة أو عدمهما کما عن النهایة و بعض أو الفساد دون الإفساد وجوه بل أقوال من کونه موجبا لکون العقد غررا کما فی جامع المقاصد من أن الوصف قام مقام الرؤیة فإذا شرط عدم الاعتداد به کان المبیع غیر مرئی و لا موصوف و من أن دفع الغرر عن هذا البیع لیس بالخیار حتى یثبت بارتفاعه فإن الخیار حکم شرعی لو أثر فی دفع الغرر جاز بیع کل مجهول متزلزلا.

و العلم بالمبیع لا یرتفع بالتزام عدم الفسخ عند تبین المخالفة فإن الغرر هو الإقدام على شراء العین الغائبة على أی صفة کانت و لو کان الالتزام المذکور مؤدیا إلى الغرر لکان اشتراط البراءة من العیوب أیضا مؤدیا إلیه لأنه بمنزلة بیع الشی‏ء صحیحا أو معیبا بأی عیب کان و لا شک أنه غرر و إنما جاز بیع الشی‏ء غیر مشروط بالصحة اعتمادا على أصالة الصحة لا من جهة عدم اشتراط ملاحظة الصحة و العیب فی المبیع لأن تخالف أفراد الصحیح و المعیب أفحش من تخالف أفراد الصحیح و اقتصارهم فی بیان الأوصاف المعتبرة فی بیع العین الغائبة على ما عدا الصفات الراجعة إلى العیب إنما هو للاستغناء عن تلک الأوصاف بأصالة الصحة لا لجواز إهمالها عند البیع فحینئذ فإذا شرط البراءة من العیوب کان راجعا إلى عدم الاعتداد بوجود تلک الأوصاف و عدمها فیلزم الغرر خصوصا على ما حکاه فی الدروس عن ظاهر الشیخ و أتباعه من جواز اشتراط البراءة من العیوب فیما لا قیمة لمکسوره کالبیض و الجوز الفاسدین کذلک حیث إن مرجعه على ما ذکروه هنا فی اشتراط سقوط خیار الرؤیة إلى اشتراط عدم الاعتداد بمالیة المبیع و لذا اعترض علیهم الشهید و أتباعه بفساد البیع مع هذا الشرط لکن مقتضى اعتراضهم فساد اشتراط البراءة من سائر العیوب و لو کان للمعیب قیمة لأن‏

مرجعه إلى عدم الاعتداد بکون المبیع صحیحا و معیبا بأی عیب و الغرر فیه أفحش من البیع مع عدم الاعتداد بکون المبیع الغائب متصفا بأی وصف کان ثم إنه یثبت فساد هذا الشرط لا من جهة لزوم الغرر فی البیع حتى یلزم فساد البیع و لو على القول بعدم استلزام فساد الشرط لفساد العقد بل من جهة أنه إسقاط لما لم یتحقق بناء على ما عرفت من أن الخیار إنما یتحقق بالرؤیة فلا یجوز إسقاطه قبلها فاشتراط الإسقاط لغو و فساده من هذه الجهة لا یؤثر فی فساد العقد فیتعین المصیر إلى ثالث الأقوال المتقدمة.

لکن الإنصاف ضعف وجه هذا القول و أقوى الأقوال أولها لأن دفع الغرر عن هذه المعاملة و إن لم یکن لثبوت الخیار لأن الخیار حکم شرعی لا دخل له فی الغرر العرفی المتحقق فی البیع إلا أنه لأجل سبب الخیار و هو اشتراط تلک الأوصاف المنحل إلى ارتباط الالتزام العقدی بوجود الصفات لأنها إما شروط للبیع و إما قیود للمبیع کما تقدم سابقا و اشتراط سقوط الخیار راجع إلى الالتزام بالعقد على تقدیری وجود تلک الصفات و عدمها و التنافی بین الأمرین واضح و أما قیاس هذا الاشتراط باشتراط البراءة فیدفعه الفرق بینهما بأن نفی العیوب لیس مأخوذا فی البیع على وجه الاشتراط أو التقیید و إنما اعتمد المشتری فیهما على أصالة الصحة لا على تعهد البائع لانتفائها حتى ینافی ذلک اشتراط براءة البائع عن عهدة انتفائها بخلاف الصفات فیما نحن فیه فإن البائع یتعهد لوجودها فی المبیع و المشتری یعتمد على هذا التعهد فاشتراط البائع على المشتری عدم تعهده لها و التزام العقد علیه بدونها ظاهر المنافاة لذلک نعم لو شاهده المشتری و اشتراه معتمدا على أصالة بقاء تلک الصفات فاشترط البائع لزوم العقد علیه و عدم الفسخ لو ظهرت المخالفة کان نظیر اشتراط البراءة من العیوب کما أنه لو أخبر بکیله أو وزنه فصدقه المشتری فاشترط عدم الخیار لو ظهر النقص کان مثل ما نحن فیه کما یظهر من التحریر فی بعض فروع الأخبار بالکیل و الضابط فی ذلک أن کل وصف تعهده البائع و کان رفع الغرر بذلک لم یجز اشتراط سقوط خیار فقده و کل وصف اعتمد المشتری فی رفع الغرر على أمارة أخرى جاز اشتراط سقوط خیار فقده کالأصل أو غلبة مساواة باطن الصبرة لظاهرها أو نحو ذلک.

و مما ذکرنا وجه فرق الشهید و غیره فی المنع و الجواز بین اشتراط البراءة من الصفات المأخوذة فی بیع العین الغائبة و بین اشتراط البراءة من العیوب فی العین المشکوک فی صحته و فساده و ظهر أیضا أنه لو تیقن المشتری بوجود الصفات المذکورة فی العقد فی المبیع فالظاهر جواز اشتراط عدم الخیار على تقدیر فقدها لأن رفع الغرر لیس ب التزام تلک الصفات بل لعلمه بها و کذا لو اطمأن بوجودها و لم یتیقن. و الضابط کون اندفاع الغرر باشتراط الصفات و تعهدها من البائع و عدمه هذا مع إمکان التزام فساد اشتراط عدم الخیار على تقدیر فقد الصفات المعتبر علمها فی البیع خرج اشتراط التبری من العیوب بالنص و الإجماع لأن قاعدة نفی الغرر قابلة للتخصیص کما أشرنا إلیه سابقا.

و ظهر أیضا ضعف ما یقال من أن الأقوى فی محل الکلام الصحة لصدق تعلق البیع بمعلوم غیر مجهول و لو أن الغرر ثابت فی البیع نفسه لم یجد فی الصحة ثبوت الخیار و إلا لصلح ما فیه الغرر من البیع مع اشتراط الخیار و هو معلوم العدم و إقدامه على الرضا بالبیع المشترط فیه السقوط مع عدم الاطمئنان بالوصف إدخال الغرر علیه من قبل نفسه انتهى. توضیح الضعف أن المجدی فی الصحة ما هو سبب الخیار و هو التزام البائع وجود الوصف لا نفس الخیار و أما کون الإقدام من قبل نفسه ف لا یوجب الرخصة فی البیع الغرری و المسألة موضع إشکال.

مسألة لا یسقط هذا الخیار ببذل التفاوت و لا بإبدال العین‏ لأن العقد إنما وقع على الشخصی فتملک غیره یحتاج إلى معاوضة جدیدة و لو شرط فی متن العقد الإبدال لو ظهر على خلاف الوصف ففی الدروس أن الأقرب الفساد و لعله لأن البدل المستحق علیه بمقتضى الشرط إن کان بإزاء الثمن ف مرجعه إلى معاوضة جدیدة على تقدیر ظهور المخالفة بأن ینفسخ البیع بنفسه عند المخالفة و ینعقد بیع آخر فیحصل بالشرط انفساخ عقد و انعقاد عقد آخر کل منهما معلق على المخالفة و من المعلوم عدم نهوض الشرط لإثبات ذلک و إن کان بإزاء المبیع الذی ظهر على خلاف الوصف فمرجعه أیضا إلى انعقاد معاوضة تعلیقیة غرریة لأن المفروض جهالة المبدل.

و على أی تقدیر فالظاهر عدم مشروعیة الشرط المذکور فیفسد و یفسد العقد و بذلک ظهر ضعف ما فی الحدائق من الاعتراض على الشهید رحمه الله حیث قال بعد نقل عبارة الدروس و حکمه بالفساد ما لفظه ظاهر کلامه أن الحکم بالفساد أعم من أن یظهر على الوصف أولا و فیه أنه لا موجب للفساد مع ظهوره على الوصف المشروط و مجرد شرط البائع الإبدال مع عدم الظهور على الوصف لا یصلح سببا للفساد لعموم الأخبار المتقدمة.

نعم لو ظهر مخالفا فإنه یکون فاسدا من حیث المخالفة و لا یجبره هذا الشرط لإطلاق الأخبار و الأظهر رجوع الحکم بالفساد فی العبارة إلى الشرط المذکور حیث لا تأثیر له مع الظهور و عدمه. و بالجملة فإنی لا أعرف للحکم بفساد العقد فی الصورة المذکورة على الإطلاق وجها یحمل علیه انتهى.

مسألة الظاهر ثبوت خیار الرؤیة فی کل عقد واقع على عین شخصیة موصوفة کالصلح و الإجارة لأنه لو لم یحکم بالخیار مع تبین المخالفة فإما أن یحکم ببطلان العقد لما تقدم عن الأردبیلی فی بطلان بیع العین الغائبة و إما أن یحکم‏ بلزومه من دون خیار و الأول مخالف لطریقة الفقهاء فی تخلف الأوصاف المشروطة فی المعقود علیه و الثانی فاسد من جهة أن دلیل اللزوم هو وجوب الوفاء بالعقد و حرمة النقض و معلوم أن عدم الالتزام بترتب آثار العقد على العین الفاقدة للصفات المشترطة فیها لیس نقضا للعقد بل قد تقدم عن بعض أن ترتیب آثار العقد علیها لیس وفاء و عملا بالعقد حتى یجوز بل هو تصرف لم یدل علیه العقد فیبطل. و الحاصل أن الأمر فی ذلک دائر بین فساد العقد و ثبوته مع الخیار و الأول مناف لطریقة الأصحاب فی غیر باب فتعین الثانی.

مسألة لو اختلفا فقال البائع لم یختلف صفة و قال المشتری قد اختلف‏ ففی التذکرة قدم قول المشتری لأصالة براءة ذمته من الثمن فلا یلزمه ما لم یقر به أو یثبت بالبینة و رده فی المختلف فی نظیر المسألة بأن إقراره بالشراء إقرار بالاشتغال بالثمن و یمکن أن یکون مراده ببراءة الذمة عدم وجوب تسلیمه إلى البائع بناء على ما ذکره فی أحکام الخیار من التذکرة من عدم وجوب تسلیم الثمن و لا المثمن فی مدة الخیار و إن تسلم الآخر و کیف کان فیمکن أن یخدش بأن المشتری قد أقر باشتغال ذمته بالثمن سواء اختلف صفة المبیع أم لم یختلف غایة الأمر سلطنته على الفسخ لو ثبت أن البائع التزم على نفسه اتصاف البیع بأوصاف مفقودة کما لو اختلفا فی اشتراط کون العبد کاتبا و حیث لم یثبت ذلک فالأصل عدمه فیبقى الاشتغال لازما غیر قابل للإزالة بفسخ العقد هذا و یمکن دفع ذلک بأن أخذ الصفات فی المبیع و إن کان فی معنى الاشتراط إلا أنه بعنوان التقیید فمرجع الاختلاف إلى الشک فی تعلق البیع بالعین الملحوظ فیها صفات مفقودة أو تعلقه بعین لو حظ فیها الصفات الموجودة أو ما یعمها و اللزوم من أحکام البیع المتعلق بالعین على الوجه الثانی و الأصل‏ عدمه و منه یظهر الفرق بین ما نحن فیه و بین الاختلاف فی اشتراط کتابة العبد و قد تقدم توضیح ذلک و بیان ما قیل أو یمکن أن یقال فی هذا المجال فی مسألة ما إذا اختلفا فی تغییر ما شاهداه قبل البیع‏.

مسألة لو نسج بعض الثوب فاشتراه على أن ینسج الباقی کالأول بطل‏ کما عن المبسوط و القاضی و ابن سعید قدس سرهما و العلامة فی کتبه و جامع المقاصد و استدل علیه فی التذکرة و جامع المقاصد بأن بعضه عین حاضرة و بعضه فی الذمة مجهول.

و عن المختلف صحته و لا یحضرنی الآن حتى أتأمل فی دلیله و الذی ذکر للمنع و لا ینهض مانعا فالذی یقوى فی النظر أنه إذا باع البعض المنسوج المنضم إلى غزل معین على أن ینسجه على ذلک المنوال فلا مانع منه و کذا إذا ضم معه مقدارا معینا کلیا من الغزل الموصوف على أن ینسجه کذلک إذ لا مانع من ضم الکلی إلى الشخصی و إلیه ینظر بعض کلمات المختلف فی هذا المقام حیث جعل اشتراط نسج الباقی کاشتراط الخیاطة و الصبغ و کذا إذا باعه أذرعا معلومة منسوجة مع هذا المنسوج بهذا المنوال و لو لم ینسجه فی الصورتین الأولیین على ذلک المنوال ثبت الخیار لتخلف الشرط و لو لم ینسجه کذلک فی الصورة الأخیرة لم یلزم القبول و بقی على مال البائع و کان للمشتری الخیار فی المنسوج لتبعض الصفقة علیه و الله العالم‏.

***