قال فی التذکرة من باع شیئا و لم یسلمه إلى المشتری و لا قبض الثمن و لا شرط تأخیره و لو ساعة لزم البیع ثلاثة أیام فإن جاء المشتری بالثمن فی هذه الثلاثة فهو أحق بالعین و إن مضت الثلاثة و لم یأت بالثمن تخیر البائع بین فسخ العقد و الصبر و المطالبة بالثمن عند علمائنا أجمع.
و الأصل فی ذلک قبل الإجماع المحکی عن الانتصار و الخلاف و الجواهر و غیرها المعتضد بدعوى الاتفاق المصرح بها فی التذکرة و الظاهرة من غیرها و بما ذکره فی التذکرة من أن الصبر أبدا مظنة الضرر المنفی بالخبر بل الضرر هنا أشد من الضرر فی الغبن حیث إن المبیع هنا فی ضمانه و تلفه منه و ملک لغیره لا یجوز له التصرف فیه.
الأخبار المستفیضة منها روایة علی بن یقطین قال: سألت أبا الحسن ع عن الرجل یبیع البیع و لا یقبضه صاحبه و لا یقبض الثمن قال الأجل بینهما ثلاثة أیام فإن قبض بیعه و إلا فلا بیع بینهما و روایة إسحاق بن عمار عن العبد الصالح قال: من اشترى بیعا فمضت ثلاثة أیام و لم یجیء فلا بیع له و روایة ابن الحجاج قال: اشتریت محملا و أعطیت بعض الثمن و ترکته عند صاحبه ثم احتبست أیاما ثم جئت إلى بائع المحمل لأخذه فقال قد بعته فضحکت ثم قلت لا و الله لا أدعک أو أقاضیک فقال أ ترضى بأبی بکر ابن عیاش قلت نعم فأتیناه فقصصنا علیه قصصنا فقال أبو بکر بقول من تحب أن أقضی بینکما أ بقول صاحبک أو غیره قلت بقول صاحبی قال سمعته یقول من اشترى شیئا فجاء بالثمن ما بینه و بین ثلاثة أیام و إلا فلا بیع له و صحیحة زرارة عن أبی جعفر ع: قلت له الرجل یشتری من الرجل المتاع ثم یدعه عنده فیقول آتیک بثمنه قال إن جاء ما بینه و بین ثلاثة أیام و إلا فلا بیع له.
و ظاهر هذه الأخبار بطلان البیع کما فهمه فی المبسوط حیث قال روى أصحابنا أنه إذا اشترى شیئا بعینه بثمن معلوم و قال للبائع أجیئک بالثمن و مضى فإن جاء فی مدة الثلاثة کان البیع له و إن لم یرتجع بطل البیع انتهى. و ربما یحکى هذا عن ظاهر الإسکافی المعبر بلفظ الروایات و توقف فیه المحقق الأردبیلی و قواه صاحب الکفایة و جزم به فی الحدائق طاعنا على العلامة فی المختلف حیث إنه اعترف بظهور الأخبار فی خلاف المشهور ثم اختار المشهور مستدلا بأن الأصل بقاء صحة العقد و حمل الأخبار على نفی اللزوم أقول ظهور الأخبار فی الفساد فی محله إلا أن فهم العلماء و حملهم الأخبار على نفی اللزوم مما یقرب هذا المعنى مضافا إلى ما یقال من أن قوله ع فی أکثر تلک الأخبار لا بیع له ظاهر فی انتفاء البیع بالنسبة إلى المشتری فقط و لا یکون إلا نفی اللزوم من طرف البائع إلا أن فی روایة ابن یقطین: فلا بیع بینهما و کیف کان فلا أقل من الشک فیرجع إلى استصحاب الآثار المترتبة على البیع و توهم کون الصحة سابقا فی ضمن اللزوم فیرتفع بارتفاعه مندفع بأن اللزوم لیس من قبیل الفصل للصحة و إنما هو حکم مقارن لها فی خصوص البیع الخالی من الخیار.
ثم إنه یشترط فی هذا الخیار أمور:
أحدها عدم قبض المبیع و لا خلاف فی اشتراطه ظاهرا و یدل علیه من الروایات المتقدمة قوله فی صحیحة علی بن یقطین المتقدمة: فإن قبض بیعه و إلا فلا بیع بینهما بناء على أن البیع هنا بمعنى المبیع لکن فی الریاض إنکار دلالة الأخبار على هذا الشرط و تبعه بعض المعاصرین و لا أعلم له وجها غیر سقوط هذه الفقرة عن النسخة المأخوذة منها الروایة و احتمال قراءة قبض بالتخفیف و بیعه بالتشدید یعنی قبض بائعه الثمن و لا یخفى ضعف هذا الاحتمال لأن استعمال البیع بالتشدید مفردا نادر بل لم یوجد مع إمکان إجراء أصالة عدم التشدید نظیر ما ذکره فی الروضة من أصالة عدم المد فی لفظ البکاء الوارد فی قواطع الصلاة ثم إنه لو کان عدم قبض المشتری لعدوان البائع بأن بذل له الثمن فامتنع من أخذه و إقباض المبیع فالظاهر عدم الخیار لأن ظاهر النص و الفتوى کون هذا الخیار إرفاقا للبائع و دفعا لتضرره فلا یجری فیما إذا کان الامتناع من قبله و لو قبضه المشتری على وجه یکون للبائع استرداده کما إذا کان بدون إذنه مع عدم إقباض الثمن ففی کونه کلا قبض مطلقا أو مع استرداده أو کونه قبضا وجوه رابعها ابتناء المسألة على ما سیجیء فی أحکام القبض من ارتفاع الضمان عن البائع بهذا القبض و عدمه و لعله الأقوى إذ مع ارتفاع الضمان بهذا القبض لا ضرر على البائع إلا من جهة وجوب حفظ المبیع لمالکه و تضرره بعدم وصول ثمنه إلیه و کلاهما ممکن الاندفاع بأخذ المبیع مقاصة و أما مع عدم ارتفاع الضمان بذلک فیجری دلیل الضرر بالتقریب المتقدم و إن ادعی انصراف الأخبار إلى غیر هذه الصورة لکنه مشکل کدعوى شمولها و لو قلنا بارتفاع الضمان و لو مکن المشتری من القبض فلم یقبض فالأقوى أیضا ابتناء المسألة على ارتفاع الضمان و عدمه.
و ربما یستظهر من قول السائل فی بعض الروایات ثم یدعه عنده عدم کفایة التمکین و فیه نظر و الأقوى عدم الخیار لعدم الضمان و فی کون قبض بعض المبیع کلا قبض لظاهر الأخبار أو کالقبض لدعوى انصرافها إلى صورة عدم قبض شیء منه أو تبعیض الخیار بالنسبة إلى المقبوض و غیره استنادا مع تسلیم الانصراف المذکور إلى تحقق الضرر بالنسبة إلى غیر المقبوض لا غیره وجوه.
الشرط الثانی عدم قبض مجموع الثمن و اشتراطه مجمع علیه نصا و فتوى و قبض البعض کلا قبض ب ظاهر الأخبار المعتضد بفهم أبی بکر بن عیاش فی روایة ابن الحجاج المتقدمة و ربما یستدل بها بتلک الروایة تبعا للتذکرة و فیه نظر و القبض بدون الإذن کعدمه لظهور الأخبار فی اشتراط وقوعه بالإذن فی بقاء البیع على اللزوم مع أن ضرر ضمان المبیع مع عدم وصول الثمن إلیه على وجه یجوز له التصرف فیه باق.
نعم لو کان القبض بدون الإذن حقا کما إذا عرض المبیع على المشتری فلم یقبضه فالظاهر عدم الخیار لعدم دخوله فی منصرف الأخبار و عدم تضرر البائع بالتأخیر و ربما یقال بکفایة القبض هنا مطلقا مع الاعتراف باعتبار الإذن فی الشرط السابق أعنی قبض المبیع نظرا إلى أنهم شرطوا فی عناوین المسألة فی طرف المبیع عدم إقباض المبیع إیاه و فی طرف الثمن عدم قبضه و فیه نظر لأن هذا النحو من التعبیر من مناسبات عنوان المسألة باسم البائع ف یعبر فی طرف الثمن و المثمن بما هو فعل له و هو القبض فی الأول و الإقباض فی الثانی فتأمل. و لو أجاز المشتری قبض الثمن بناء على اعتبار الإذن کانت فی حکم الإذن و هل هی کاشفة أو مثبتة أقواهما الثانی و یترتب علیه ما لو قبض قبل الثلاثة فأجاز المشتری بعدها.
الشرط الثالث عدم اشتراط تأخیر تسلیم أحد العوضین لأن المتبادر من النص غیر ذلک فیقتصر فی مخالفة الأصل على منصرف النص مع أنه فی الجملة إجماعی.
الشرط الرابع أن یکون المبیع عینا أو شبههکصاع من صبرة نص علیه الشیخ فی عبارته المتقدمة فی نقل مضمون روایات أصحابنا و ظاهره کونه مفتى به عندهم و صرح به فی التحریر و المهذب البارع و غایة المرام و هو ظاهر جامع المقاصد حیث قال لا فرق فی الثمن بین کونه عینا أو فی الذمة و قال فی الغنیة و روى أصحابنا أن المشتری إذا لم یقبض المبیع و قال أجیئک بالثمن و مضى فعلى البائع الصبر علیه ثلاثا ثم هو بالخیار بین فسخ البیع و مطالبته بالثمن هذا إذا کان المبیع مما یصح بقائه فإن لم یکن کذلک کالخضراوات فعلیه الصبر یوما واحدا ثم هو بالخیار ثم ذکر أن تلف المبیع قبل الثلاثة من مال المشتری و بعده من مال البائع ثم قال و یدل على ذلک کله إجماع الطائفة انتهى. و فی معقد إجماع الانتصار و الخلاف و جواهر القاضی لو باع شیئا معینا بثمن معین لکن فی بعض نسخ الجواهر لو باع شیئا غیر معین.
و قد أخذ عنه فی مفتاح الکرامة و غیره و نسب إلى القاضی دعوى الإجماع على غیر المعین و أظن الغلط فی تلک النسخة و الظاهر أن المراد بالثمن المعین فی معقد إجماعهم هو المعلوم فی مقابل المجهول لأن تشخص الثمن غیر معتبر إجماعا و لذا وصف فی التحریر تبعا للمبسوط المبیع بالمعین و الثمن بالمعلوم و من البعید اختلاف عنوان ما نسبه فی الخلاف إلى إجماع الفرقة و أخبارهم مع ما نسبه فی المبسوط إلى روایات أصحابنا مع أنا نقول إن ظاهر المعین فی معاقد الإجماعات التشخص العینی لا مجرد المعلوم فی مقابل المجهول و لو کان کلیا خرجنا عن هذا الظاهر بالنسبة إلى الثمن للإجماع على عدم اعتبار التعیین فیه مع أنه فرق بین الثمن المعین و الشیء المعین فإن الثانی ظاهر فی الشخصی بخلاف الأول.
و أما معقد إجماع التذکرة المتقدم فی عنوان المسألة فهو مختص بالشخصی لأنه ذکر فی معقد الإجماع أن المشتری لو جاء بالثمن فی الثلاثة فهو أحق بالعین و لا یخفى أن العین ظاهر فی الشخصی هذه حال معاقد الإجماعات.
و أما حدیث نفی الضرر فهو مختص بالشخصی لأنه المضمون على البائع قبل القبض ف یتضرر بضمانه و عدم جواز التصرف فیه و عدم وصول بدله إلیه بخلاف الکلی. و أما النصوص فروایتا ابن یقطین و ابن عمار مشتملتان على لفظ البیع المراد به المبیع الذی یطلق قبل البیع على العین المعرضة للبیع و لا مناسبة فی إطلاقه على الکلی کما لا یخفى و روایة زرارة ظاهرة أیضا فی الشخصی من جهة لفظ المتاع و قوله یدعه عنده فلم یبق إلا قوله ع فی روایة أبی بکر بن عیاش: من اشترى شیئا فإن إطلاقه و إن شمل المعین و الکلی إلا أن الظاهر من لفظ الشیء الموجود الخارجی کما فی قول القائل اشتریت شیئا و لو فی ضمن أمور متعددة کصاع من صبرة و الکلی المبیع لیس موجودا خارجیا إذ لیس المراد من الکلی هنا الکلی الطبیعی الموجود فی الخارج لأن المبیع قد یکون معدوما عند العقد و الموجود منه قد لا یملکه البائع حتى یملکه بل هو أمر اعتباری یعامل فی العرف و الشرع معه معاملة الأملاک و هذه المعاملة و إن اقتضت صحة إطلاق لفظ الشیء علیه أو على ما یعمه إلا أنه لیس بحیث لو أرید من اللفظ خصوص ما عداه من الموجود الخارجی الشخصی احتیج إلى قرینة على التقیید فهو نظیر المجاز المشهور و المطلق المنصرف إلى بعض أفراده انصرافا لا یحوج إرادة المطلق إلى القرینة فلا یمکن دفع احتمال إرادة خصوص الموجود الخارجی بأصالة عدم القرینة فافهم. فقد ظهر مما ذکرنا أن لیس فی أدلة المسألة من النصوص و الإجماعات المنقولة و دلیل الضرر ما یجری فی المبیع الکلی و ربما ینسب التعمیم إلى ظاهر الأکثر لعدم تقییدهم البیع بالشخصی.
و فیه أن التأمل فی عباراتهم مع الإنصاف یعطی الاختصاص بالمعین أو الشک فی التعمیم مع أنه معارض بعدم تصریح أحد بکون المسألة محل الخلاف من حیث التعمیم و التخصیص إلا الشهید فی الدروس حیث قال إن الشیخ قدس سره قید فی المبسوط هذا الخیار بشراء المعین فإنه ظاهر فی عدم فهم هذا التقیید من کلمات باقی الأصحاب لکنک عرفت أن الشیخ قدس سره قد أخذ هذا التقیید فی مضمون روایات أصحابنا و کیف کان فالتأمل فی أدلة المسألة و فتاوى الأصحاب یشرف الفقیه على القطع باختصاص الحکم بالمعین.
ثم إن هنا أمورا قیل باعتبارها فی هذا الخیار:
منها عدم الخیار لأحدهما أو لهما. قال فی التحریر و لا خیار للبائع لو کان فی المبیع خیار لأحدهما. و فی السرائر قید الحکم فی عنوان المسألة بقوله و لم یشترطا خیارا لهما أو لأحدهما و ظاهره الاختصاص بخیار الشرط و یحتمل أن یکون الاقتصار علیه لعنوان المسألة فی کلامه بغیر الحیوان و هو المتاع و کیف کان فلا أعرف وجها معتمدا فی اشتراط هذا الشرط سواء أراد ما یعم خیار الحیوان أم خصوص خیار الشرط و سواء أرید مطلق الخیار و لو اختص بما قبل انقضاء الثلاثة أم أرید خصوص الخیار المحقق فیما بعد الثلاثة سواء أحدث فیها أم بعدها و أوجه ما یقال فی توجیه هذا القول مضافا إلى دعوى انصراف النصوص إلى غیر هذا الفرض أن شرط الخیار فی قوة اشتراط التأخیر و تأخیر المشتری ب حق الخیار ینفی خیار البائع.
و توضیح ذلک ما ذکره فی التذکرة فی أحکام الخیار من أنه لا یجب على البائع تسلیم المبیع و لا على المشتری تسلیم الثمن فی زمان الخیار و لو تبرع أحدهما بالتسلیم لم یبطل خیاره و لا یجبر الآخر على تسلیم ما فی یده و له استرداد المدفوع قضیة للخیار. و قال بعض الشافعیة لیس له استرداده و له أخذ ما عند صاحبه بدون رضاه کما لو کان التسلیم بعد لزوم البیع انتهى.
و حینئذ فوجه هذا الاشتراط أن ظاهر الأخبار کون عدم مجیء المشتری بالثمن بغیر حق التأخیر و ذو الخیار له حق التأخیر و ظاهرها أیضا کون عدم إقباض البائع لعدم قبض الثمن لا لحق له فی عدم الإقباض.
و الحاصل أن الخیار بمنزلة تأجیل أحد العوضین. و فیه بعد تسلیم الحکم فی الخیار و تسلیم انصراف الأخبار إلى کون التأخیر بغیر حق أنه ینبغی على هذا القول کون مبدأ الثلاثة من حین التفرق و کون هذا الخیار مختصا بغیر الحیوان مع اتفاقهم على ثبوته فیه کما یظهر من المختلف. و ذهب الصدوق إلى کون الخیار فی الجاریة بعد شهر إلا أن یراد بما فی التحریر عدم ثبوت خیار التأخیر ما دام الخیار ثابتا لأحدهما فلا ینافی ثبوته فی الحیوان بعد الثلاثة. و قد یفصل بین ثبوت الخیار للبائع من جهة أخرى فیسقط معه هذا الخیار لأن خیار التأخیر شرع لدفع ضرره و قد اندفع بغیره و لدلالة النص و الفتوى على لزوم البیع فی الثلاثة فیختص بغیر صورة ثبوت الخیار له قال و دعوى أن المراد من الأخبار اللزوم من هذه الجهة مدفوعة بأن التأخیر سبب للخیار و لا یتقید الحکم بالسبب و بین ما إذا کان الخیار للمشتری فلا وجه لسقوطه مع أن اللازم منه عدم ثبوت هذا الخیار فی الحیوان. و وجه ضعف هذا التفصیل أن ضرر الصبر بعد الثلاثة لا یندفع بالخیار فی الثلاثة. و أما ما ذکره من عدم تقیید الحکم بالسبب ف لا یمنع من کون نفی الخیار فی الثلاثة من جهة التضرر بالتأخیر و لذا لا ینافی هذا الخیار خیار المجلس.
و منها تعدد المتعاقدین لأن النص مختص بصورة التعدد و لأن هذا الخیار ثبت بعد خیار المجلس و خیار المجلس باق مع اتحاد العاقد إلا مع إسقاطه. و فیه أن المناط عدم الإقباض و القبض و لا إشکال فی تصوره من المالکین مع اتحاد العاقد من قبلهما. و أما خیار المجلس ف قد عرفت أنه غیر ثابت للوکیل فی مجرد العقد و على تقدیره فیمکن إسقاطه أو اشتراط عدمه. نعم لو کان العاقد ولیا بیده العوضان لم یتحقق الشرطان الأولان أعنی عدم الإقباض و القبض و لیس ذلک من جهة اشتراط التعدد.
و منها أن لا یکون المبیع حیوانا أو خصوص الجاریة فإن المحکی عن الصدوق فی المقنع أنه إذا اشترى جاریة فقال أجیئک بالثمن فإن جاء بالثمن فیما بینه و بین شهر و إلا فلا بیع له. و ظاهر المختلف نسبة الخلاف إلى الصدوق فی مطلق الحیوان و المستند فیه روایة ابن یقطین: عن رجل اشترى جاریة فقال أجیئک بالثمن فقال إن جاء بالثمن فیما بینه و بین شهر و إلا فلا بیع له و لا دلالة فیها على صورة عدم إقباض الجاریة و لا قرینة على حملها علیها فیحتمل الحمل على اشتراط المجیء بالثمن إلى شهر فی متن العقد فیثبت الخیار عند تخلف الشرط و یحتمل الحمل على استحباب صبر البائع و عدم فسخه إلى شهر و کیف کان فالروایة مخالفة لعمل المعظم فلا بد من حملها على بعض الوجوه.
ثم إن مبدء الثلاثة من حین التفرق أو من حین العقد وجهان من ظهور قوله: فإن جاء بالثمن بینه و بین ثلاثة أیام فی کون مدة الغیبة ثلاثة و من کون ذلک کنایة عن عدم التقابض ثلاثة أیام کما هو ظاهر قوله ع فی روایة ابن یقطین: الأجل بینهما ثلاثة أیام فإن قبض بیعه و إلا فلا بیع بینهما و هذا هو الأقوى.
مسألة یسقط هذا الخیار بأمور:
أحدها إسقاطه بعد الثلاثة بلا إشکال و لا خلاف و فی سقوطه بالإسقاط فی الثلاثة وجهان من أن السبب فیه الضرر الحاصل بالتأخیر فلا یتحقق إلا بعد الثلاثة و لذا صرح فی التذکرة بعدم جواز إسقاط خیار الشرط قبل التفرق إذا قلنا بکون مبدئه بعده مع أنه أولى بالجواز و من أن العقد سبب الخیار فیکفی وجوده فی إسقاطه مضافا إلى فحوى جواز اشتراط سقوطه فی ضمن العقد.
الثانی اشتراط سقوطه فی متن العقد، حکی عن الدروس و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و لعله لعموم أدلة الشروط و یشکل على عدم جواز إسقاطه فی الثلاثة بناء على أن السبب فی هذا الخیار هو الضرر الحادث بالتأخیر دون العقد فإن الشرط إنما یسقط به ما یقبل الإسقاط بدون الشرط و لا یوجب شرعیة سقوط ما لا یشرع إسقاطه بدون شرط فإن کان إجماع على السقوط بالشرط کما حکاه بعض قلنا به بل بصحة الإسقاط بعد العقد لفحواه و إلا فللنظر فیه مجال.
الثالث بذل المشتری للثمن بعد الثلاثة فإن المصرح به فی التذکرة سقوط الخیار حینئذ و قیل بعدم السقوط بذلک استصحابا و هو حسن لو استند فی الخیار إلى الأخبار و أما إذا استند فیه إلى الضرر فلا شک فی عدم الضرر حال بذل الثمن فلا ضرر لیتدارک بالخیار و لو فرض تضرره سابقا بالتأخیر فالخیار لا یوجب تدارک ذلک و إنما یتدارک به الضرر المستقبل و دعوى أن حدوث الضرر قبل البذل یکفی فی بقاء الخیار مدفوعة بأن الأحکام المترتبة على نفی الضرر تابعة للضرر الفعلی لا مجرد حدوث الضرر فی زمان و لا یبعد دعوى انصراف الأخبار إلى صورة التضرر فعلا یقال بأن عدم حضور المشتری علة لانتفاء اللزوم یدور معها وجودا و عدما و کیف کان فمختار التذکرة لا یخلو عن قوة.
الرابع أخذ الثمن من المشتری بناء على عدم سقوطه بالبذل و إلا لم یحتج إلى الأخذ به و السقوط به لأنه التزام فعلی بالبیع و رضا بلزومه و هل یشترط إفادة العلم بکونه لأجل الالتزام أو یکفی الظن فلو احتمل کون الأخذ بعنوان العاریة أو غیرها لم ینفع أم لا یعتبر الظن أیضا وجوه من عدم تحقق موضوع الالتزام إلا بالعلم و من کون الفعل مع إفادة الظن أمارة عرفیة على الالتزام کالقول. و مما تقدم من سقوط خیار الحیوان أو الشرط بما کان رضاء نوعیا بالعقد و هذا من أوضح أفراده. و قد بینا عدم اعتبار الظن الشخصی فی دلالة التصرف على الرضا و خیر الوجوه أوسطها لکن الأقوى الأخیر و هل یسقط الخیار بمطالبة الثمن المصرح به فی التذکرة و غیرها العدم للأصل و عدم الدلیل و یحتمل السقوط لدلالته على الرضا بالبیع. و فیه أن سبب الخیار هو التضرر فی المستقبل لما عرفت من أن الخیار لا یتدارک به ما مضى من ضرر الصبر و مطالبة الثمن لا یدل على التزام الضرر المستقبل حتى یکون التزاما بالبیع بل مطالبة الثمن إنما هو استدفاع للضرر المستقبل کالفسخ لا الالتزام بذلک الضرر لیسقط الخیار و لیس الضرر هنا من قبیل الضرر فی بیع الغبن و نحوه مما کان الضرر حاصلا بنفس العقد حتى یکون الرضا به بعد العقد و العلم بالضرر التزاما بالضرر الذی هو سبب الخیار.
و بالجملة فالمسقط لهذا الخیار لیس إلا دفع الضرر المستقبل ببذل الثمن أو التزامه بإسقاطه أو اشتراط سقوطه و ما تقدم من سقوط الخیارات المتقدمة بما یدل على الرضا فإنما هو حیث یکون العقد سببا للخیار و لو من جهة التضرر بلزومه و ما نحن فیه لیس من هذا القبیل مع أن سقوط تلک الخیارات بمجرد مطالبة الثمن أیضا محل نظر لعدم کونه تصرفا و الله العالم.
مسألة فی کون هذا الخیار على الفور أو التراخی قولان و قد تقدم ما یصلح أن یستند إلیه لکل من القولین فی مطلق الخیار مع قطع النظر عن خصوصیات الموارد و قد عرفت أن الأقوى الفور و یمکن أن یقال فی خصوص ما نحن فیه أن ظاهر قوله ع لا بیع له نفی البیع رأسا و إلا نسب بنفی الحقیقة بعد عدم إرادة نفی الصحة هو نفی لزومه رأسا بأن لا یعود لازما أبدا فتأمل. ثم على تقدیر إهمال النص و عدم ظهوره فی العموم یمکن التمسک بالاستصحاب هنا لأن اللزوم إذا ارتفع عن البیع فی زمان فعوده یحتاج إلى دلیل و لیس الشک هنا فی موضوع المستصحب نظیر ما تقدم فی استصحاب الخیار لأن الموضوع مستفاد من النص فراجع و کیف کان فالقول بالتراخی لا یخلو عن قوة إما لظهور النص و إما للاستصحاب .
مسألة لو تلف المبیع بعد الثلاثة کان من البائع إجماعا مستفیضا بل متواترا کما فی الریاض و یدل علیه النبوی المشهور و إن کان فی کتب روایات أصحابنا غیر مسطور: کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه و إطلاقه کمعاقد الإجماعات یعم ما لو تلف فی حال الخیار أم تلف بعد بطلانه کما لو قلنا بکونه على الفور فبطل بالتأخیر أو بذل المشتری الثمن فتلف العین فی هذا الحال و قد یعارض النبوی بقاعدة الملازمة بین النماء و الدرک المستفادة من النص و الاستقراء و القاعدة المجمع علیها من أن التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له لکن النبوی أخص من القاعدة الأولى فلا معارضة و القاعدة الثانیة لا عموم فیها یشمل جمیع أفراد الخیار و لا جمیع أحوال البیع حتى قبل القبض بل التحقیق فیها کما سیجیء إن شاء الله اختصاصها بخیار المجلس و الشرط و الحیوان مع کون التلف بعد القبض و لو تلف فی الثلاثة فالمشهور کونه من مال البائع أیضا. و عن الخلاف الإجماع علیه خلافا لجماعة من القدماء منهم المفید و السیدان مدعین علیه الإجماع و هو مع قاعدة ضمان المالک لما له یصح حجة لهذا القول لکن الإجماع معارض بل موهون و القاعدة مخصصة بالنبوی المذکور المنجبر من حیث الصدور مضافا إلى روایة عقبة بن خالد: فی رجل اشترى متاعا من رجل و أوجبه غیر أنه ترک المتاع عنده و لم یقبضه قال آتیک غدا إن شاء الله تعالى فسرق المتاع من مال من یکون قال من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتى یقبض المال و یخرجه من بیته فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقه حتى یرد إلیه حقه و لو مکنه من القبض فلم یتسلم ف ضمان البائع مبنی على ارتفاع الضمان بذلک و هو الأقوى. قال الشیخ فی النهایة إذا باع الإنسان شیئا و لم یقبض المتاع و لا قبض الثمن و مضى المبتاع فإن العقد موقوف ثلاثة أیام فإن جاء المبتاع فی مدة ثلاثة أیام کان المبیع له و إن مضت ثلاثة أیام کان البائع أولى بالمتاع فإن هلک المتاع فی هذه الثلاثة أیام و لم یکن قبضه إیاه کان من مال البائع دون المبتاع و إن کان قبضه إیاه ثم هلک فی مدة ثلاثة أیام کان من مال المبتاع و إن هلک بعد الثلاثة أیام کان من مال البائع على کل حال لأن الخیار له بعدها انتهى المحکی فی المختلف. و قال بعد الحکایة و فیه نظر إذ مع القبض یلزم البیع انتهى. أقول کأنه جعل الفقرة الثالثة مقابلة للفقرتین فتشمل ما بعد القبض و ما قبله خصوصا مع قوله على کل حال لکن التعمیم مع أنه خلاف الإجماع مناف لتعلیل الحکم بعد ذلک بقوله لأن الخیار له بعد ثلاثة أیام فإن المعلوم أن الخیار إنما یکون له مع عدم القبض فیدل ذلک على أن الحکم المعلل مفروض فیما قبل القبض.
مسألة لو اشترى ما یفسد من یومه فإن جاء بالثمن ما بینه و بین اللیل و إلا فلا بیع له کما فی مرسلة محمد بن أبی حمزة و المراد من نفی البیع نفی لزومه و یدل علیه قاعدة نفی الضرر ف إن البائع ضامن للمبیع ممنوع عن التصرف فیه محروم عن الثمن و من هنا یمکن تعدیة الحکم إلى کل مورد یتحقق فیه هذا الضرر و إن خرج عن مورد النص کما إذا کان المبیع مما یفسد فی نصف یوم أو فی یومین فیثبت فیه الخیار فی زمان یکون التأخیر عنه ضررا على البائع لکن ظاهر النص یوهم خلاف ما ذکرنا لأن الموضوع فیه ما یفسد من یومه و الحکم فیه بثبوت الخیار من أول اللیل فیکون الخیار فی أول أزمنة الفساد و من المعلوم أن الخیار حینئذ لا یجدی للبائع شیئا لکن المراد من الیوم الیوم و لیله فالمعنى أنه لا یبقى على صفة الصلاح أزید من یوم بلیلة فیکون المفسد له المبیت لا مجرد دخول اللیل فإذا فسخ البائع أول اللیل أمکن له الانتفاع به و ببدله و لأجل ذلک عبر فی الدروس عن هذا الخیار بخیار ما یفسده المبیت و أنه ثابت عند دخول اللیل.
و فی معقد إجماع الغنیة أن على البائع الصبر یوما واحدا ثم هو بالخیار و فی محکی الوسیلة أن خیار الفواکه للبائع فإذا مر على المبیع یوم و لم یقبض المبتاع کان البائع بالخیار و نحوها عبارة جامع الشرائع. نعم عبارات جماعة من الأصحاب لا یخلو عن اختلال فی التعبیر لکن الإجماع على عدم الخیار للبائع فی النهار یوجب تأویلها إلى ما یوافق الدروس و أحسن تلک العبارات عبارة الصدوق فی الفقیه التی أسندها فی الوسائل إلى روایة زرارة قال العهدة فیما یفسد من یومه مثل البقول و البطیخ و الفواکه یوم إلى اللیل فإن المراد بالعهدة عهدة البائع. و قال فی النهایة و إذا باع الإنسان ما لا یصح علیه البقاء من الخضر و غیرها و لم یقبض المبتاع و لا قبض الثمن کان الخیار فیه یوما فإن جاء المبتاع بالثمن فی ذلک الیوم و إلا فلا بیع له انتهى. و نحوها عبارة السرائر و الظاهر أن المراد بالخیار اختیار المشتری فی تأخیر القبض و الإقباض مع بقاء البیع على حاله من اللزوم و أما المتأخرون فظاهر أکثرهم یوهم کون اللیل غایة للخیار و إن اختلفوا بین من عبر بکون الخیار یوما و من عبر بأن الخیار إلى اللیل و لم یعلم وجه صحیح لهذه التعبیرات مع وضوح المقصد إلا متابعة عبارة الشیخ فی النهایة لکنک عرفت أن المراد بالخیار فیه اختیار لمشتری و أن له تأخیر القبض و الإقباض و هذا الاستعمال فی کلام المتأخرین خلاف ما اصطلحوا علیه لفظ الخیار فلا یحسن المتابعة هنا فی التعبیر و الأولى تعبیر الدروس کما عرفت ثم الظاهر أن شروط هذا الخیار شروط خیار التأخیر لأنه فرد من أفراده کما هو صریح عنوان الغنیة و غیرها فیشترط فیه جمیع ما سبق من الشروط.
نعم لا ینبغی التأمل هنا فی اختصاص الحکم بالبیع الشخصی أو ما فی حکمه کالصاع من الصبرة و قد عرفت هناک أن التأمل فی الأدلة و الفتاوى یشرف الفقیه على القطع بالاختصاص أیضا و حکم الهلاک فی الیوم هنا و فیما بعده حکم المبیع هناک فی کونه من البائع فی الحالین و لازم القول الآخر هناک جریانه هنا کما صرح به فی الغنیة حیث جعله قبل اللیل من المشتری ثم إن المراد بالفساد فی النص و الفتوى لیس الفساد الحقیقی لأن موردهما هو الخضر و الفواکه و البقول و هذه لا تضیع بالمبیت و لا تهلک بل المراد ما یشمل تغیر العین نظیر التغیر الحادث فی هذه الأمور بسبب المیت و لو لم یحدث فی المبیع إلا فوات السوق ففی إلحاقه بتغیر العین وجهان من کونه ضررا و من إمکان منع ذلک لکونه فوت نفع لا ضرر.
***
حوزوی کتب
مکاسب حصہ چہارم
*کتاب الخیارات*
مقدمتان
القول فی أقسام الخیار
الأول فی خیار المجلس
مسائل في خيار المجلس
مسقطات خیار المجلس
الثانی خیار الحیوان
مسقطات خیار الحیوان
الثالث خیار الشرط
الرابع خیار الغبن
مسائل في خيار الغبن
الخامس خیار التأخیر
السادس خیار الرؤیة
السابع خیار العیب
يسقط الرد خاصة بأمور
یسقط الأرش دون الرد فی موضعین
یسقط الرد و الأرش معا بأمور
مسائل فی اختلاف المتبایعین
الأول الاختلاف فی موجب الخیار
الثانی الاختلاف فی المسقط
الثالث الاختلاف فی الفسخ
القول فی ماهیة العیب و ذکر بعض أفراده
الکلام فی بعض أفراد العیب
خاتمة فی عیوب متفرقة
القول فی الأرش
مکاسب حصہ چہارم
الخامس خیار التأخیر
الخامس خیار التأخیر:
قال فی التذکرة من باع شیئا و لم یسلمه إلى المشتری و لا قبض الثمن و لا شرط تأخیره و لو ساعة لزم البیع ثلاثة أیام فإن جاء المشتری بالثمن فی هذه الثلاثة فهو أحق بالعین و إن مضت الثلاثة و لم یأت بالثمن تخیر البائع بین فسخ العقد و الصبر و المطالبة بالثمن عند علمائنا أجمع.
و الأصل فی ذلک قبل الإجماع المحکی عن الانتصار و الخلاف و الجواهر و غیرها المعتضد بدعوى الاتفاق المصرح بها فی التذکرة و الظاهرة من غیرها و بما ذکره فی التذکرة من أن الصبر أبدا مظنة الضرر المنفی بالخبر بل الضرر هنا أشد من الضرر فی الغبن حیث إن المبیع هنا فی ضمانه و تلفه منه و ملک لغیره لا یجوز له التصرف فیه.
الأخبار المستفیضة منها روایة علی بن یقطین قال: سألت أبا الحسن ع عن الرجل یبیع البیع و لا یقبضه صاحبه و لا یقبض الثمن قال الأجل بینهما ثلاثة أیام فإن قبض بیعه و إلا فلا بیع بینهما و روایة إسحاق بن عمار عن العبد الصالح قال: من اشترى بیعا فمضت ثلاثة أیام و لم یجیء فلا بیع له و روایة ابن الحجاج قال: اشتریت محملا و أعطیت بعض الثمن و ترکته عند صاحبه ثم احتبست أیاما ثم جئت إلى بائع المحمل لأخذه فقال قد بعته فضحکت ثم قلت لا و الله لا أدعک أو أقاضیک فقال أ ترضى بأبی بکر ابن عیاش قلت نعم فأتیناه فقصصنا علیه قصصنا فقال أبو بکر بقول من تحب أن أقضی بینکما أ بقول صاحبک أو غیره قلت بقول صاحبی قال سمعته یقول من اشترى شیئا فجاء بالثمن ما بینه و بین ثلاثة أیام و إلا فلا بیع له و صحیحة زرارة عن أبی جعفر ع: قلت له الرجل یشتری من الرجل المتاع ثم یدعه عنده فیقول آتیک بثمنه قال إن جاء ما بینه و بین ثلاثة أیام و إلا فلا بیع له.
و ظاهر هذه الأخبار بطلان البیع کما فهمه فی المبسوط حیث قال روى أصحابنا أنه إذا اشترى شیئا بعینه بثمن معلوم و قال للبائع أجیئک بالثمن و مضى فإن جاء فی مدة الثلاثة کان البیع له و إن لم یرتجع بطل البیع انتهى. و ربما یحکى هذا عن ظاهر الإسکافی المعبر بلفظ الروایات و توقف فیه المحقق الأردبیلی و قواه صاحب الکفایة و جزم به فی الحدائق طاعنا على العلامة فی المختلف حیث إنه اعترف بظهور الأخبار فی خلاف المشهور ثم اختار المشهور مستدلا بأن الأصل بقاء صحة العقد و حمل الأخبار على نفی اللزوم أقول ظهور الأخبار فی الفساد فی محله إلا أن فهم العلماء و حملهم الأخبار على نفی اللزوم مما یقرب هذا المعنى مضافا إلى ما یقال من أن قوله ع فی أکثر تلک الأخبار لا بیع له ظاهر فی انتفاء البیع بالنسبة إلى المشتری فقط و لا یکون إلا نفی اللزوم من طرف البائع إلا أن فی روایة ابن یقطین: فلا بیع بینهما و کیف کان فلا أقل من الشک فیرجع إلى استصحاب الآثار المترتبة على البیع و توهم کون الصحة سابقا فی ضمن اللزوم فیرتفع بارتفاعه مندفع بأن اللزوم لیس من قبیل الفصل للصحة و إنما هو حکم مقارن لها فی خصوص البیع الخالی من الخیار.
ثم إنه یشترط فی هذا الخیار أمور:
أحدها عدم قبض المبیع و لا خلاف فی اشتراطه ظاهرا و یدل علیه من الروایات المتقدمة قوله فی صحیحة علی بن یقطین المتقدمة: فإن قبض بیعه و إلا فلا بیع بینهما بناء على أن البیع هنا بمعنى المبیع لکن فی الریاض إنکار دلالة الأخبار على هذا الشرط و تبعه بعض المعاصرین و لا أعلم له وجها غیر سقوط هذه الفقرة عن النسخة المأخوذة منها الروایة و احتمال قراءة قبض بالتخفیف و بیعه بالتشدید یعنی قبض بائعه الثمن و لا یخفى ضعف هذا الاحتمال لأن استعمال البیع بالتشدید مفردا نادر بل لم یوجد مع إمکان إجراء أصالة عدم التشدید نظیر ما ذکره فی الروضة من أصالة عدم المد فی لفظ البکاء الوارد فی قواطع الصلاة ثم إنه لو کان عدم قبض المشتری لعدوان البائع بأن بذل له الثمن فامتنع من أخذه و إقباض المبیع فالظاهر عدم الخیار لأن ظاهر النص و الفتوى کون هذا الخیار إرفاقا للبائع و دفعا لتضرره فلا یجری فیما إذا کان الامتناع من قبله و لو قبضه المشتری على وجه یکون للبائع استرداده کما إذا کان بدون إذنه مع عدم إقباض الثمن ففی کونه کلا قبض مطلقا أو مع استرداده أو کونه قبضا وجوه رابعها ابتناء المسألة على ما سیجیء فی أحکام القبض من ارتفاع الضمان عن البائع بهذا القبض و عدمه و لعله الأقوى إذ مع ارتفاع الضمان بهذا القبض لا ضرر على البائع إلا من جهة وجوب حفظ المبیع لمالکه و تضرره بعدم وصول ثمنه إلیه و کلاهما ممکن الاندفاع بأخذ المبیع مقاصة و أما مع عدم ارتفاع الضمان بذلک فیجری دلیل الضرر بالتقریب المتقدم و إن ادعی انصراف الأخبار إلى غیر هذه الصورة لکنه مشکل کدعوى شمولها و لو قلنا بارتفاع الضمان و لو مکن المشتری من القبض فلم یقبض فالأقوى أیضا ابتناء المسألة على ارتفاع الضمان و عدمه. و ربما یستظهر من قول السائل فی بعض الروایات ثم یدعه عنده عدم کفایة التمکین و فیه نظر و الأقوى عدم الخیار لعدم الضمان و فی کون قبض بعض المبیع کلا قبض لظاهر الأخبار أو کالقبض لدعوى انصرافها إلى صورة عدم قبض شیء منه أو تبعیض الخیار بالنسبة إلى المقبوض و غیره استنادا مع تسلیم الانصراف المذکور إلى تحقق الضرر بالنسبة إلى غیر المقبوض لا غیره وجوه.
الشرط الثانی عدم قبض مجموع الثمن و اشتراطه مجمع علیه نصا و فتوى و قبض البعض کلا قبض ب ظاهر الأخبار المعتضد بفهم أبی بکر بن عیاش فی روایة ابن الحجاج المتقدمة و ربما یستدل بها بتلک الروایة تبعا للتذکرة و فیه نظر و القبض بدون الإذن کعدمه لظهور الأخبار فی اشتراط وقوعه بالإذن فی بقاء البیع على اللزوم مع أن ضرر ضمان المبیع مع عدم وصول الثمن إلیه على وجه یجوز له التصرف فیه باق.
نعم لو کان القبض بدون الإذن حقا کما إذا عرض المبیع على المشتری فلم یقبضه فالظاهر عدم الخیار لعدم دخوله فی منصرف الأخبار و عدم تضرر البائع بالتأخیر و ربما یقال بکفایة القبض هنا مطلقا مع الاعتراف باعتبار الإذن فی الشرط السابق أعنی قبض المبیع نظرا إلى أنهم شرطوا فی عناوین المسألة فی طرف المبیع عدم إقباض المبیع إیاه و فی طرف الثمن عدم قبضه و فیه نظر لأن هذا النحو من التعبیر من مناسبات عنوان المسألة باسم البائع ف یعبر فی طرف الثمن و المثمن بما هو فعل له و هو القبض فی الأول و الإقباض فی الثانی فتأمل. و لو أجاز المشتری قبض الثمن بناء على اعتبار الإذن کانت فی حکم الإذن و هل هی کاشفة أو مثبتة أقواهما الثانی و یترتب علیه ما لو قبض قبل الثلاثة فأجاز المشتری بعدها.
الشرط الثالث عدم اشتراط تأخیر تسلیم أحد العوضین لأن المتبادر من النص غیر ذلک فیقتصر فی مخالفة الأصل على منصرف النص مع أنه فی الجملة إجماعی.
الشرط الرابع أن یکون المبیع عینا أو شبههکصاع من صبرة نص علیه الشیخ فی عبارته المتقدمة فی نقل مضمون روایات أصحابنا و ظاهره کونه مفتى به عندهم و صرح به فی التحریر و المهذب البارع و غایة المرام و هو ظاهر جامع المقاصد حیث قال لا فرق فی الثمن بین کونه عینا أو فی الذمة و قال فی الغنیة و روى أصحابنا أن المشتری إذا لم یقبض المبیع و قال أجیئک بالثمن و مضى فعلى البائع الصبر علیه ثلاثا ثم هو بالخیار بین فسخ البیع و مطالبته بالثمن هذا إذا کان المبیع مما یصح بقائه فإن لم یکن کذلک کالخضراوات فعلیه الصبر یوما واحدا ثم هو بالخیار ثم ذکر أن تلف المبیع قبل الثلاثة من مال المشتری و بعده من مال البائع ثم قال و یدل على ذلک کله إجماع الطائفة انتهى. و فی معقد إجماع الانتصار و الخلاف و جواهر القاضی لو باع شیئا معینا بثمن معین لکن فی بعض نسخ الجواهر لو باع شیئا غیر معین.
و قد أخذ عنه فی مفتاح الکرامة و غیره و نسب إلى القاضی دعوى الإجماع على غیر المعین و أظن الغلط فی تلک النسخة و الظاهر أن المراد بالثمن المعین فی معقد إجماعهم هو المعلوم فی مقابل المجهول لأن تشخص الثمن غیر معتبر إجماعا و لذا وصف فی التحریر تبعا للمبسوط المبیع بالمعین و الثمن بالمعلوم و من البعید اختلاف عنوان ما نسبه فی الخلاف إلى إجماع الفرقة و أخبارهم مع ما نسبه فی المبسوط إلى روایات أصحابنا مع أنا نقول إن ظاهر المعین فی معاقد الإجماعات التشخص العینی لا مجرد المعلوم فی مقابل المجهول و لو کان کلیا خرجنا عن هذا الظاهر بالنسبة إلى الثمن للإجماع على عدم اعتبار التعیین فیه مع أنه فرق بین الثمن المعین و الشیء المعین فإن الثانی ظاهر فی الشخصی بخلاف الأول. و أما معقد إجماع التذکرة المتقدم فی عنوان المسألة فهو مختص بالشخصی لأنه ذکر فی معقد الإجماع أن المشتری لو جاء بالثمن فی الثلاثة فهو أحق بالعین و لا یخفى أن العین ظاهر فی الشخصی هذه حال معاقد الإجماعات.
و أما حدیث نفی الضرر فهو مختص بالشخصی لأنه المضمون على البائع قبل القبض ف یتضرر بضمانه و عدم جواز التصرف فیه و عدم وصول بدله إلیه بخلاف الکلی. و أما النصوص فروایتا ابن یقطین و ابن عمار مشتملتان على لفظ البیع المراد به المبیع الذی یطلق قبل البیع على العین المعرضة للبیع و لا مناسبة فی إطلاقه على الکلی کما لا یخفى و روایة زرارة ظاهرة أیضا فی الشخصی من جهة لفظ المتاع و قوله یدعه عنده فلم یبق إلا قوله ع فی روایة أبی بکر بن عیاش: من اشترى شیئا فإن إطلاقه و إن شمل المعین و الکلی إلا أن الظاهر من لفظ الشیء الموجود الخارجی کما فی قول القائل اشتریت شیئا و لو فی ضمن أمور متعددة کصاع من صبرة و الکلی المبیع لیس موجودا خارجیا إذ لیس المراد من الکلی هنا الکلی الطبیعی الموجود فی الخارج لأن المبیع قد یکون معدوما عند العقد و الموجود منه قد لا یملکه البائع حتى یملکه بل هو أمر اعتباری یعامل فی العرف و الشرع معه معاملة الأملاک و هذه المعاملة و إن اقتضت صحة إطلاق لفظ الشیء علیه أو على ما یعمه إلا أنه لیس بحیث لو أرید من اللفظ خصوص ما عداه من الموجود الخارجی الشخصی احتیج إلى قرینة على التقیید فهو نظیر المجاز المشهور و المطلق المنصرف إلى بعض أفراده انصرافا لا یحوج إرادة المطلق إلى القرینة فلا یمکن دفع احتمال إرادة خصوص الموجود الخارجی بأصالة عدم القرینة فافهم. فقد ظهر مما ذکرنا أن لیس فی أدلة المسألة من النصوص و الإجماعات المنقولة و دلیل الضرر ما یجری فی المبیع الکلی و ربما ینسب التعمیم إلى ظاهر الأکثر لعدم تقییدهم البیع بالشخصی.
و فیه أن التأمل فی عباراتهم مع الإنصاف یعطی الاختصاص بالمعین أو الشک فی التعمیم مع أنه معارض بعدم تصریح أحد بکون المسألة محل الخلاف من حیث التعمیم و التخصیص إلا الشهید فی الدروس حیث قال إن الشیخ قدس سره قید فی المبسوط هذا الخیار بشراء المعین فإنه ظاهر فی عدم فهم هذا التقیید من کلمات باقی الأصحاب لکنک عرفت أن الشیخ قدس سره قد أخذ هذا التقیید فی مضمون روایات أصحابنا و کیف کان فالتأمل فی أدلة المسألة و فتاوى الأصحاب یشرف الفقیه على القطع باختصاص الحکم بالمعین.
ثم إن هنا أمورا قیل باعتبارها فی هذا الخیار:
منها عدم الخیار لأحدهما أو لهما. قال فی التحریر و لا خیار للبائع لو کان فی المبیع خیار لأحدهما. و فی السرائر قید الحکم فی عنوان المسألة بقوله و لم یشترطا خیارا لهما أو لأحدهما و ظاهره الاختصاص بخیار الشرط و یحتمل أن یکون الاقتصار علیه لعنوان المسألة فی کلامه بغیر الحیوان و هو المتاع و کیف کان فلا أعرف وجها معتمدا فی اشتراط هذا الشرط سواء أراد ما یعم خیار الحیوان أم خصوص خیار الشرط و سواء أرید مطلق الخیار و لو اختص بما قبل انقضاء الثلاثة أم أرید خصوص الخیار المحقق فیما بعد الثلاثة سواء أحدث فیها أم بعدها و أوجه ما یقال فی توجیه هذا القول مضافا إلى دعوى انصراف النصوص إلى غیر هذا الفرض أن شرط الخیار فی قوة اشتراط التأخیر و تأخیر المشتری ب حق الخیار ینفی خیار البائع. و توضیح ذلک ما ذکره فی التذکرة فی أحکام الخیار من أنه لا یجب على البائع تسلیم المبیع و لا على المشتری تسلیم الثمن فی زمان الخیار و لو تبرع أحدهما بالتسلیم لم یبطل خیاره و لا یجبر الآخر على تسلیم ما فی یده و له استرداد المدفوع قضیة للخیار. و قال بعض الشافعیة لیس له استرداده و له أخذ ما عند صاحبه بدون رضاه کما لو کان التسلیم بعد لزوم البیع انتهى.
و حینئذ فوجه هذا الاشتراط أن ظاهر الأخبار کون عدم مجیء المشتری بالثمن بغیر حق التأخیر و ذو الخیار له حق التأخیر و ظاهرها أیضا کون عدم إقباض البائع لعدم قبض الثمن لا لحق له فی عدم الإقباض.
و الحاصل أن الخیار بمنزلة تأجیل أحد العوضین. و فیه بعد تسلیم الحکم فی الخیار و تسلیم انصراف الأخبار إلى کون التأخیر بغیر حق أنه ینبغی على هذا القول کون مبدأ الثلاثة من حین التفرق و کون هذا الخیار مختصا بغیر الحیوان مع اتفاقهم على ثبوته فیه کما یظهر من المختلف. و ذهب الصدوق إلى کون الخیار فی الجاریة بعد شهر إلا أن یراد بما فی التحریر عدم ثبوت خیار التأخیر ما دام الخیار ثابتا لأحدهما فلا ینافی ثبوته فی الحیوان بعد الثلاثة. و قد یفصل بین ثبوت الخیار للبائع من جهة أخرى فیسقط معه هذا الخیار لأن خیار التأخیر شرع لدفع ضرره و قد اندفع بغیره و لدلالة النص و الفتوى على لزوم البیع فی الثلاثة فیختص بغیر صورة ثبوت الخیار له قال و دعوى أن المراد من الأخبار اللزوم من هذه الجهة مدفوعة بأن التأخیر سبب للخیار و لا یتقید الحکم بالسبب و بین ما إذا کان الخیار للمشتری فلا وجه لسقوطه مع أن اللازم منه عدم ثبوت هذا الخیار فی الحیوان. و وجه ضعف هذا التفصیل أن ضرر الصبر بعد الثلاثة لا یندفع بالخیار فی الثلاثة. و أما ما ذکره من عدم تقیید الحکم بالسبب ف لا یمنع من کون نفی الخیار فی الثلاثة من جهة التضرر بالتأخیر و لذا لا ینافی هذا الخیار خیار المجلس.
و منها تعدد المتعاقدین لأن النص مختص بصورة التعدد و لأن هذا الخیار ثبت بعد خیار المجلس و خیار المجلس باق مع اتحاد العاقد إلا مع إسقاطه. و فیه أن المناط عدم الإقباض و القبض و لا إشکال فی تصوره من المالکین مع اتحاد العاقد من قبلهما. و أما خیار المجلس ف قد عرفت أنه غیر ثابت للوکیل فی مجرد العقد و على تقدیره فیمکن إسقاطه أو اشتراط عدمه. نعم لو کان العاقد ولیا بیده العوضان لم یتحقق الشرطان الأولان أعنی عدم الإقباض و القبض و لیس ذلک من جهة اشتراط التعدد.
و منها أن لا یکون المبیع حیوانا أو خصوص الجاریة فإن المحکی عن الصدوق فی المقنع أنه إذا اشترى جاریة فقال أجیئک بالثمن فإن جاء بالثمن فیما بینه و بین شهر و إلا فلا بیع له. و ظاهر المختلف نسبة الخلاف إلى الصدوق فی مطلق الحیوان و المستند فیه روایة ابن یقطین: عن رجل اشترى جاریة فقال أجیئک بالثمن فقال إن جاء بالثمن فیما بینه و بین شهر و إلا فلا بیع له و لا دلالة فیها على صورة عدم إقباض الجاریة و لا قرینة على حملها علیها فیحتمل الحمل على اشتراط المجیء بالثمن إلى شهر فی متن العقد فیثبت الخیار عند تخلف الشرط و یحتمل الحمل على استحباب صبر البائع و عدم فسخه إلى شهر و کیف کان فالروایة مخالفة لعمل المعظم فلا بد من حملها على بعض الوجوه.
ثم إن مبدء الثلاثة من حین التفرق أو من حین العقد وجهان من ظهور قوله: فإن جاء بالثمن بینه و بین ثلاثة أیام فی کون مدة الغیبة ثلاثة و من کون ذلک کنایة عن عدم التقابض ثلاثة أیام کما هو ظاهر قوله ع فی روایة ابن یقطین: الأجل بینهما ثلاثة أیام فإن قبض بیعه و إلا فلا بیع بینهما و هذا هو الأقوى.
مسألة یسقط هذا الخیار بأمور:
أحدها إسقاطه بعد الثلاثة بلا إشکال و لا خلاف و فی سقوطه بالإسقاط فی الثلاثة وجهان من أن السبب فیه الضرر الحاصل بالتأخیر فلا یتحقق إلا بعد الثلاثة و لذا صرح فی التذکرة بعدم جواز إسقاط خیار الشرط قبل التفرق إذا قلنا بکون مبدئه بعده مع أنه أولى بالجواز و من أن العقد سبب الخیار فیکفی وجوده فی إسقاطه مضافا إلى فحوى جواز اشتراط سقوطه فی ضمن العقد.
الثانی اشتراط سقوطه فی متن العقد، حکی عن الدروس و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و لعله لعموم أدلة الشروط و یشکل على عدم جواز إسقاطه فی الثلاثة بناء على أن السبب فی هذا الخیار هو الضرر الحادث بالتأخیر دون العقد فإن الشرط إنما یسقط به ما یقبل الإسقاط بدون الشرط و لا یوجب شرعیة سقوط ما لا یشرع إسقاطه بدون شرط فإن کان إجماع على السقوط بالشرط کما حکاه بعض قلنا به بل بصحة الإسقاط بعد العقد لفحواه و إلا فللنظر فیه مجال. الثالث بذل المشتری للثمن بعد الثلاثة فإن المصرح به فی التذکرة سقوط الخیار حینئذ و قیل بعدم السقوط بذلک استصحابا و هو حسن لو استند فی الخیار إلى الأخبار و أما إذا استند فیه إلى الضرر فلا شک فی عدم الضرر حال بذل الثمن فلا ضرر لیتدارک بالخیار و لو فرض تضرره سابقا بالتأخیر فالخیار لا یوجب تدارک ذلک و إنما یتدارک به الضرر المستقبل و دعوى أن حدوث الضرر قبل البذل یکفی فی بقاء الخیار مدفوعة بأن الأحکام المترتبة على نفی الضرر تابعة للضرر الفعلی لا مجرد حدوث الضرر فی زمان و لا یبعد دعوى انصراف الأخبار إلى صورة التضرر فعلا یقال بأن عدم حضور المشتری علة لانتفاء اللزوم یدور معها وجودا و عدما و کیف کان فمختار التذکرة لا یخلو عن قوة.
الرابع أخذ الثمن من المشتری بناء على عدم سقوطه بالبذل و إلا لم یحتج إلى الأخذ به و السقوط به لأنه التزام فعلی بالبیع و رضا بلزومه و هل یشترط إفادة العلم بکونه لأجل الالتزام أو یکفی الظن فلو احتمل کون الأخذ بعنوان العاریة أو غیرها لم ینفع أم لا یعتبر الظن أیضا وجوه من عدم تحقق موضوع الالتزام إلا بالعلم و من کون الفعل مع إفادة الظن أمارة عرفیة على الالتزام کالقول. و مما تقدم من سقوط خیار الحیوان أو الشرط بما کان رضاء نوعیا بالعقد و هذا من أوضح أفراده. و قد بینا عدم اعتبار الظن الشخصی فی دلالة التصرف على الرضا و خیر الوجوه أوسطها لکن الأقوى الأخیر و هل یسقط الخیار بمطالبة الثمن المصرح به فی التذکرة و غیرها العدم للأصل و عدم الدلیل و یحتمل السقوط لدلالته على الرضا بالبیع. و فیه أن سبب الخیار هو التضرر فی المستقبل لما عرفت من أن الخیار لا یتدارک به ما مضى من ضرر الصبر و مطالبة الثمن لا یدل على التزام الضرر المستقبل حتى یکون التزاما بالبیع بل مطالبة الثمن إنما هو استدفاع للضرر المستقبل کالفسخ لا الالتزام بذلک الضرر لیسقط الخیار و لیس الضرر هنا من قبیل الضرر فی بیع الغبن و نحوه مما کان الضرر حاصلا بنفس العقد حتى یکون الرضا به بعد العقد و العلم بالضرر التزاما بالضرر الذی هو سبب الخیار.
و بالجملة فالمسقط لهذا الخیار لیس إلا دفع الضرر المستقبل ببذل الثمن أو التزامه بإسقاطه أو اشتراط سقوطه و ما تقدم من سقوط الخیارات المتقدمة بما یدل على الرضا فإنما هو حیث یکون العقد سببا للخیار و لو من جهة التضرر بلزومه و ما نحن فیه لیس من هذا القبیل مع أن سقوط تلک الخیارات بمجرد مطالبة الثمن أیضا محل نظر لعدم کونه تصرفا و الله العالم.
مسألة فی کون هذا الخیار على الفور أو التراخی قولان و قد تقدم ما یصلح أن یستند إلیه لکل من القولین فی مطلق الخیار مع قطع النظر عن خصوصیات الموارد و قد عرفت أن الأقوى الفور و یمکن أن یقال فی خصوص ما نحن فیه أن ظاهر قوله ع لا بیع له نفی البیع رأسا و إلا نسب بنفی الحقیقة بعد عدم إرادة نفی الصحة هو نفی لزومه رأسا بأن لا یعود لازما أبدا فتأمل. ثم على تقدیر إهمال النص و عدم ظهوره فی العموم یمکن التمسک بالاستصحاب هنا لأن اللزوم إذا ارتفع عن البیع فی زمان فعوده یحتاج إلى دلیل و لیس الشک هنا فی موضوع المستصحب نظیر ما تقدم فی استصحاب الخیار لأن الموضوع مستفاد من النص فراجع و کیف کان فالقول بالتراخی لا یخلو عن قوة إما لظهور النص و إما للاستصحاب .
مسألة لو تلف المبیع بعد الثلاثة کان من البائع إجماعا مستفیضا بل متواترا کما فی الریاض و یدل علیه النبوی المشهور و إن کان فی کتب روایات أصحابنا غیر مسطور: کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه و إطلاقه کمعاقد الإجماعات یعم ما لو تلف فی حال الخیار أم تلف بعد بطلانه کما لو قلنا بکونه على الفور فبطل بالتأخیر أو بذل المشتری الثمن فتلف العین فی هذا الحال و قد یعارض النبوی بقاعدة الملازمة بین النماء و الدرک المستفادة من النص و الاستقراء و القاعدة المجمع علیها من أن التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له لکن النبوی أخص من القاعدة الأولى فلا معارضة و القاعدة الثانیة لا عموم فیها یشمل جمیع أفراد الخیار و لا جمیع أحوال البیع حتى قبل القبض بل التحقیق فیها کما سیجیء إن شاء الله اختصاصها بخیار المجلس و الشرط و الحیوان مع کون التلف بعد القبض و لو تلف فی الثلاثة فالمشهور کونه من مال البائع أیضا. و عن الخلاف الإجماع علیه خلافا لجماعة من القدماء منهم المفید و السیدان مدعین علیه الإجماع و هو مع قاعدة ضمان المالک لما له یصح حجة لهذا القول لکن الإجماع معارض بل موهون و القاعدة مخصصة بالنبوی المذکور المنجبر من حیث الصدور مضافا إلى روایة عقبة بن خالد: فی رجل اشترى متاعا من رجل و أوجبه غیر أنه ترک المتاع عنده و لم یقبضه قال آتیک غدا إن شاء الله تعالى فسرق المتاع من مال من یکون قال من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتى یقبض المال و یخرجه من بیته فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقه حتى یرد إلیه حقه و لو مکنه من القبض فلم یتسلم ف ضمان البائع مبنی على ارتفاع الضمان بذلک و هو الأقوى. قال الشیخ فی النهایة إذا باع الإنسان شیئا و لم یقبض المتاع و لا قبض الثمن و مضى المبتاع فإن العقد موقوف ثلاثة أیام فإن جاء المبتاع فی مدة ثلاثة أیام کان المبیع له و إن مضت ثلاثة أیام کان البائع أولى بالمتاع فإن هلک المتاع فی هذه الثلاثة أیام و لم یکن قبضه إیاه کان من مال البائع دون المبتاع و إن کان قبضه إیاه ثم هلک فی مدة ثلاثة أیام کان من مال المبتاع و إن هلک بعد الثلاثة أیام کان من مال البائع على کل حال لأن الخیار له بعدها انتهى المحکی فی المختلف. و قال بعد الحکایة و فیه نظر إذ مع القبض یلزم البیع انتهى. أقول کأنه جعل الفقرة الثالثة مقابلة للفقرتین فتشمل ما بعد القبض و ما قبله خصوصا مع قوله على کل حال لکن التعمیم مع أنه خلاف الإجماع مناف لتعلیل الحکم بعد ذلک بقوله لأن الخیار له بعد ثلاثة أیام فإن المعلوم أن الخیار إنما یکون له مع عدم القبض فیدل ذلک على أن الحکم المعلل مفروض فیما قبل القبض.
مسألة لو اشترى ما یفسد من یومه فإن جاء بالثمن ما بینه و بین اللیل و إلا فلا بیع له کما فی مرسلة محمد بن أبی حمزة و المراد من نفی البیع نفی لزومه و یدل علیه قاعدة نفی الضرر ف إن البائع ضامن للمبیع ممنوع عن التصرف فیه محروم عن الثمن و من هنا یمکن تعدیة الحکم إلى کل مورد یتحقق فیه هذا الضرر و إن خرج عن مورد النص کما إذا کان المبیع مما یفسد فی نصف یوم أو فی یومین فیثبت فیه الخیار فی زمان یکون التأخیر عنه ضررا على البائع لکن ظاهر النص یوهم خلاف ما ذکرنا لأن الموضوع فیه ما یفسد من یومه و الحکم فیه بثبوت الخیار من أول اللیل فیکون الخیار فی أول أزمنة الفساد و من المعلوم أن الخیار حینئذ لا یجدی للبائع شیئا لکن المراد من الیوم الیوم و لیله فالمعنى أنه لا یبقى على صفة الصلاح أزید من یوم بلیلة فیکون المفسد له المبیت لا مجرد دخول اللیل فإذا فسخ البائع أول اللیل أمکن له الانتفاع به و ببدله و لأجل ذلک عبر فی الدروس عن هذا الخیار بخیار ما یفسده المبیت و أنه ثابت عند دخول اللیل. و فی معقد إجماع الغنیة أن على البائع الصبر یوما واحدا ثم هو بالخیار و فی محکی الوسیلة أن خیار الفواکه للبائع فإذا مر على المبیع یوم و لم یقبض المبتاع کان البائع بالخیار و نحوها عبارة جامع الشرائع. نعم عبارات جماعة من الأصحاب لا یخلو عن اختلال فی التعبیر لکن الإجماع على عدم الخیار للبائع فی النهار یوجب تأویلها إلى ما یوافق الدروس و أحسن تلک العبارات عبارة الصدوق فی الفقیه التی أسندها فی الوسائل إلى روایة زرارة قال العهدة فیما یفسد من یومه مثل البقول و البطیخ و الفواکه یوم إلى اللیل فإن المراد بالعهدة عهدة البائع. و قال فی النهایة و إذا باع الإنسان ما لا یصح علیه البقاء من الخضر و غیرها و لم یقبض المبتاع و لا قبض الثمن کان الخیار فیه یوما فإن جاء المبتاع بالثمن فی ذلک الیوم و إلا فلا بیع له انتهى. و نحوها عبارة السرائر و الظاهر أن المراد بالخیار اختیار المشتری فی تأخیر القبض و الإقباض مع بقاء البیع على حاله من اللزوم و أما المتأخرون فظاهر أکثرهم یوهم کون اللیل غایة للخیار و إن اختلفوا بین من عبر بکون الخیار یوما و من عبر بأن الخیار إلى اللیل و لم یعلم وجه صحیح لهذه التعبیرات مع وضوح المقصد إلا متابعة عبارة الشیخ فی النهایة لکنک عرفت أن المراد بالخیار فیه اختیار لمشتری و أن له تأخیر القبض و الإقباض و هذا الاستعمال فی کلام المتأخرین خلاف ما اصطلحوا علیه لفظ الخیار فلا یحسن المتابعة هنا فی التعبیر و الأولى تعبیر الدروس کما عرفت ثم الظاهر أن شروط هذا الخیار شروط خیار التأخیر لأنه فرد من أفراده کما هو صریح عنوان الغنیة و غیرها فیشترط فیه جمیع ما سبق من الشروط.
نعم لا ینبغی التأمل هنا فی اختصاص الحکم بالبیع الشخصی أو ما فی حکمه کالصاع من الصبرة و قد عرفت هناک أن التأمل فی الأدلة و الفتاوى یشرف الفقیه على القطع بالاختصاص أیضا و حکم الهلاک فی الیوم هنا و فیما بعده حکم المبیع هناک فی کونه من البائع فی الحالین و لازم القول الآخر هناک جریانه هنا کما صرح به فی الغنیة حیث جعله قبل اللیل من المشتری ثم إن المراد بالفساد فی النص و الفتوى لیس الفساد الحقیقی لأن موردهما هو الخضر و الفواکه و البقول و هذه لا تضیع بالمبیت و لا تهلک بل المراد ما یشمل تغیر العین نظیر التغیر الحادث فی هذه الأمور بسبب المیت و لو لم یحدث فی المبیع إلا فوات السوق ففی إلحاقه بتغیر العین وجهان من کونه ضررا و من إمکان منع ذلک لکونه فوت نفع لا ضرر. ***
مقبول
مقالات
دینی مدارس کی قابل تقلید خوبیاں
ایک اچھے مدرس کے اوصاف
اسلام میں استاد کا مقام و مرتبہ
طالب علم کے لئے کامیابی کے زریں اصول