القول فی مسقطات الخیار و هی أربعة على ما ذکرها فی التذکرة اشتراط سقوطه فی ضمن العقد و إسقاطه بعد العقد و التفرق و التصرف فیقع الکلام فی مسائل:

مسألة لا خلاف ظاهرا فی سقوط هذا الخیار باشتراط سقوطه فی ضمن العقد.

و عن الغنیة الإجماع علیه و یدل علیه قبل ذلک عموم المستفیض المؤمنون أو المسلمون عند شروطهم و قد یتخیل معارضته بعموم أدلة الخیار و یرجح على تلک الأدلة بالمرجحات و هو ضعیف لأن الترجیح من حیث الدلالة و السند مفقود و موافقة عمل الأصحاب لا یصیر مرجحا بعد العلم بانحصار مستندهم فی عموم أدلة الشروط کما یظهر من کتبهم و نحوه فی الضعف التمسک بعموم‏ أوفوا بالعقود بناء على صیرورة شرط عدم الخیار کالجزء من العقد الذی یجب الوفاء به إذ فیه أن أدلة الخیار أخص فیخصص بها العموم بل الوجه مع انحصار المستند فی‏ عموم دلیل الشروط عدم نهوض أدلة الخیار للمعارضة لأنها مسوقة لبیان ثبوت الخیار بأصل الشرع فلا ینافی سقوطه بالمسقط الخارجی و هو الشرط لوجوب العمل به شرعا بل التأمل فی دلیل الشرط یقضی بأن المقصود منه رفع الید عن الأحکام الأصلیة الثابتة للمشروطات قبل وقوعها فی حیز الاشتراط فلا تعارضه أدلة تلک الأحکام فحاله حال أدلة وجوب الوفاء بالنذر و العهد فی عدم مزاحمتها بأدلة أحکام الأفعال المنذورة لو لا النذر.

و یشهد لما ذکرنا من حکومة أدلة الشرط و عدم معارضتها للأحکام الأصلیة حتى یحتاج إلى المرجح استشهاد الإمام فی کثیر من الأخبار بهذا العموم و على مخالفة کثیر من الأحکام الأصلیة. منها صحیحة مالک بن عطیة قال: سألت أبا عبد الله ع عن رجل کان له أب مملوک و کان تحت أبیه جاریة مکاتبة قد أدت بعض ما علیها فقال لها ابن العبد هل لک أن أعینک فی مکاتبتک حتى تؤدی ما علیک بشرط أن لا یکون لک الخیار بعد ذلک على أبی إذا أنت ملکت نفسک قالت نعم فأعطاها فی مکاتبتها على أن لا یکون لها الخیار بعد ذلک قال ع لا یکون لها الخیار المسلمون عند شروطهم.

و الروایة محمولة بقرینة الإجماع على عدم لزوم الشروط الابتدائیة على صورة وقوع الاشتراط فی ضمن عقد لازم أو المصالحة على إسقاط الخیار المتحقق سببه بالمکاتبة بذلک المال و کیف کان فالاستدلال فیها بقاعدة الشروط على نفی الخیار الثابت بالعمومات دلیل على حکومتها علیها لا معارضتها المحوجة إلى التماس المرجح.

نعم قد یستشکل التمسک بدلیل الشروط فی المقام من وجوه الأول أن الشرط یجب الوفاء به إذا کان العقد المشروط فیه لازما لأن الشرط فی ضمن العقد الجائز لا یزید حکمه على أصل العقد بل هو کالوعد فلزوم الشرط یتوقف على لزوم العقد ف لو ثبت لزوم العقد بلزوم الشرط لزم الدور.

الثانی أن هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد على ما هو ظاهر قوله البیعان بالخیار فاشتراط عدم کونهما بالخیار اشتراط لعدم بعض مقتضیات العقد.

الثالث ما استدل به بعض الشافعیة على عدم جواز اشتراط السقوط من أن إسقاطه الخیار فی ضمن العقد إسقاط لما لم یجب لأن الخیار لا یحدث إلا بعد البیع فإسقاطه فیه کإسقاطه قبله هذا و لکن شی‏ء من هذه الوجوه لا یصلح للاستشکال أما الأول فلأن الخارج من عموم الشرط الشروط الابتدائیة لأنها کالوعد الواقعة فی ضمن العقود الجائزة بالذات أو بالخیار مع بقائها على الجواز لأن الحکم بلزوم الشرط مع فرض جواز العقد المشروط به مما لا یجتمعان لأن الشرط تابع و کالتقیید للعقد المشروط به أما إذا کان نفس مؤدى الشرط لزوم ذلک العقد المشروط به کما فیما نحن فیه لا التزاما آخر مغایرا لالتزام أصل العقد فلزومه الثابت بمقتضى عموم وجوب الوفاء بالشرط عین لزوم العقد فلا یلزم تفکیک بین التابع و المتبوع فی اللزوم و الجواز. و أما الثانی ف لأن الخیار حق للمتعاقدین اقتضاء العقد لو خلی و نفسه فلا ینافی سقوطه بالشرط. و بعبارة أخرى المقتضی للخیار العقد بشرط لا طبیعة العقد من حیث هی حتى لا یوجد بدونه و قوله البیعان بالخیار و إن کان له ظهور فی العلیة التامة إلا أن المتبادر من إطلاقه صورة الخلو عن شرط السقوط مع أن مقتضى الجمع بینه و بین دلیل الشرط کون العقد مقتضیا لإتمام العلة لیکون التخلف ممتنعا شرعا. نعم یبقى الکلام فی دفع توهم أنه لو بنى على الجمع بهذا الوجه بین دلیل‏ الشرط و عمومات الکتاب و السنة لم یبق شرط مخالف للکتاب و السنة بل و لا لمقتضى العقد و محل ذلک و إن کان فی باب الشروط إلا أن مجمل القول فی دفع ذلک فیما نحن فیه أنا حیث علمنا بالنص و الإجماع أن الخیار حق مالی قابل للإسقاط و الإرث لم یکن سقوطه منافیا للمشروع فلم یکن اشتراطه اشتراط المنافی کما لو اشترطا فی هذا العقد سقوط الخیار فی عقد آخر. و أما عن الثالث بما عرفت من أن المتبادر من النص المثبت للخیار صورة الخلو عن الاشتراط و إقدام المتبایعین على عدم الخیار ففائدة الشرط إبطال المقتضی لا إثبات المانع و یمکن أن یستأنس لدفع الإشکال من هذا الوجه الثالث و من سابقه بصحیحة مالک بن عطیة المتقدمة.

ثم إن هذا الشرط یتصور على وجوه :

أحدها أن یشترط عدم الخیار و هذا هو مراد المشهور من اشتراط السقوط فیقول بعت بشرط أن لا یثبت خیار المجلس کما مثل به فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و التذکرة لأن المراد بالسقوط هنا عدم الثبوت لا الارتفاع.

الثانی أن یشترط عدم الفسخ‏ فیقول بعت بشرط أن لا أفسخ فی المجلس فیرجع إلى التزام ترک حقه فلو خالف الشرط و فسخ ف یحتمل قویا عدم نفوذ الفسخ لأن وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب إجباره علیه و عدم سلطنته على ترکه کما لو باع منذور التصدق به على ما ذهب إلیه غیر واحد فمخالفة الشرط و هو الفسخ غیر نافذة فی حقه و یحتمل النفوذ لعموم دلیل الخیار و الالتزام بترک الفسخ لا یوجب فساد الفسخ على ما قاله بعضهم من أن بیع منذور التصدق حنث موجب للکفارة لا فاسد و حینئذ فلا فائدة فی هذا غیر الإثم على مخالفته إذ ما یترتب على مخالفة الشرط فی غیر هذا المقام من تسلط المشروط له على الفسخ لو خولف الشرط غیر مترتب هنا و الاحتمال الأول أوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط الدال على وجوب ترتب آثار الشرط و هو عدم الفسخ فی جمیع الأحوال حتى بعد الفسخ‏ فیستلزم ذلک کون الفسخ الواقع لغوا کما تقدم نظیره فی الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد على کون فسخ أحدهما منفردا لغوا لا یرفع وجوب الوفاء. الثالث أن یشترط إسقاط الخیار و مقتضى ظاهره وجوب الإسقاط بعد العقد فلو أخل به و فسخ العقد ففی تأثیر الفسخ الوجهان المتقدمان و الأقوى عدم التأثیر و هل للمشروط له الفسخ بمجرد عدم إسقاط المشترط الخیار بعد العقد و إن لم یفسخ وجهان من عدم حصول الشرط و من أن المقصود منه إبقاء العقد فلا یحصل التخلف إلا إذا فسخ و الأولى بناء على القول بعدم تأثیر الفسخ هو عدم الخیار لعدم تخلف الشرط و على القول بتأثیره ثبوت الخیار لأنه قد یکون الغرض من الشرط عدم تزلزل العقد و یکون بقاء المشترط على سلطنة الفسخ مخالفا لمصلحة المشروط له و قد یموت ذو الخیار و ینتقل إلى وارثه.

بقی الکلام فی أن المشهور أن تأثیر الشرط إنما هو مع ذکره فی متن العقد فلو ذکراه قبله لم یفد لعدم الدلیل على وجوب الوفاء به و صدق الشرط على غیر المذکور فی العقد غیر ثابت لأن المتبادر عرفا هو الإلزام و الالتزام المرتبط بمطلب آخر و قد تقدم عن القاموس أنه الإلزام و الالتزام فی البیع و نحوه و عن الشیخ و القاضی تأثیر الشرط المتقدم. قال فی محکی الخلاف لو شرطا قبل العقد أن لا یثبت بینهما خیار بعد العقد صح الشرط و لزم العقد بنفس الإیجاب و القبول ثم نقل الخلاف عن بعض أصحاب الشافعی ثم قال دلیلنا أنه لا مانع من هذا الشرط و الأصل جوازه و عموم الأخبار فی جواز الشرط یشمل هذا الموضع انتهى و نحوه المحکی عن جواهر القاضی. و قال فی المختلف على ما حکی عنه بعد ذلک و عندی فی ذلک نظر ف إن الشرط إنما یعتبر حکمه لو وقع فی متن العقد.

نعم لو شرطا قبل العقد و تبایعا على ذلک الشرط صح ما شرطاه انتهى. أقول التبایع على ذلک الشرط إن کان بالإشارة إلیه فی العقد بأن یقول مثلا بعت على ما ذکر فهو من المذکور فی متن العقد و إن کان بالقصد إلیه و البناء علیه عند الإنشاء فهذا هو ظاهر کلام الشیخ نعم یحتمل أن یرید الصورة الأولى و أراد بقوله قبل العقد قبل تمامه و هذا هو المناسب للاستدلال له بعدم المانع من هذا الاشتراط و یؤیده أیضا بل یعینه أن بعض أصحاب الشافعی إنما یخالف فی صحة هذا الاشتراط فی متن العقد. و قد صرح فی التذکرة بذکر خلاف بعض الشافعیة فی اشتراط عدم الخیار فی متن العقد و استدل عنهم بأن الخیار بعد تمام العقد فلا یصح إسقاطه قبل تمامه. و الحاصل أن ملاحظة عنوان المسألة فی الخلاف و التذکرة و استدلال الشیخ على الجواز و بعض الشافعیة على المنع یکاد یوجب القطع بعدم إرادة الشیخ صورة ترک الشرط فی متن العقد.

و کیف کان فالأقوى أن الشرط الغیر المذکور فی متن العقد غیر مؤثر لأنه لا یلزم بنفس اشتراطه السابق لأن المتحقق فی السابق إما وعد بالتزام أو التزام تبرعی لا یجب الوفاء به و العقد اللاحق و إن دفع مبنیا علیه لا یلزمه لأنه إلزام مستقل لا یرتبط بالتزام العقد إلا بجعل المتکلم و إلا فهو بنفسه لیس من متعلقات الکلام العقدی مثل العوضین و قیودهما حتى یقدر شرطا منویا فیکون کالمحذوف النحوی بعد نصب القرینة فإن من باع داره فی حال بنائه فی الواقع على عدم الخیار له لم یحصل له فی ضمن بیعه إنشاء التزام بعدم الخیار و لم یقید إنشاءه بشی‏ء بخلاف قوله بعتک على أن لا خیار لی الذی مؤداه بعتک ملتزما على نفسی و بانیا على أن لا خیار لی فإن إنشاءه للبیع قد اعتبر مقیدا بإنشائه التزام عدم الخیار ف حاصل الشرط إلزام فی التزام مع اعتبار تقیید الثانی‏ بالأول و تمام الکلام فی باب الشروط إن شاء الله تعالى. فرع‏:

ذکر العلامة فی التذکرة موردا لعدم جواز اشتراط نفی خیار المجلس و غیره فی متن العقد و هو ما إذا نذر المولى أن یعتق عبده إذا باعه بأن قال لله علی أن أعتقک إذا بعتک قال لو باعه بشرط نفی الخیار لم یصح البیع لصحة النذر فیجب الوفاء به و لا یتم برفع الخیار و على قول بعض علمائنا من صحة البیع مع بطلان الشرط یلغو الشرط و یصح البیع و یعتق انتهى. أقول هذا مبنی على أن النذر المعلق بالعین یوجب عدم تسلط الناذر على التصرفات المنافیة له و قد مر أن الأقوى فی الشرط أیضا کونه کذلک.

مسألة و من المسقطات إسقاط هذا الخیار بعد العقد بل هذا هو المسقط الحقیقی و لا خلاف ظاهرا فی سقوطه بالإسقاط و یدل علیه بعد الإجماع فحوى ما سیجی‏ء من النص الدال على سقوط الخیار بالتصرف معللا بأنه رضاء بالبیع مضافا إلى القاعدة المسلمة من أن لکل ذی حق إسقاط حقه و لعله لفحوى تسلط الناس على أموالهم فهم أولى بالتسلط على حقوقهم المتعلقة بالأموال و لا معنى لتسلطهم على مثل هذه الحقوق الغیر القابلة للنقل إلا نفوذ تصرفهم فیها بما یشمل الإسقاط و یمکن الاستدلال له بدلیل الشرط لو فرض شموله للالتزام الابتدائی ثم إن الظاهر سقوط الخیار بکل لفظ یدل علیه بإحدى الدلالات العرفیة للفحوى المتقدمة و فحوى ما دل على کفایة بعض الأفعال فی إجازة عقد الفضولی و صدق الإسقاط النافذ بمقتضى ما تقدم من التسلط على إسقاط الحقوق و على هذا فلو قال أحدهما أسقطت الخیار من الطرفین فرضی الآخر سقط خیار الراضی أیضا لکون رضاه بإسقاط الآخر خیاره إسقاطا أیضا.

مسألة لو قال أحدهما لصاحبه اختر فإن اختار المأمور الفسخ فلا إشکال فی انفساخ العقد و إن اختار الإمضاء ف فی سقوط خیار الأمر أیضا مطلقا کما عن‏ ظاهر الأکثر بل عن الخلاف الإجماع علیه أو بشرط إرادته تملیک الخیار لصاحبه و إلا فهو باق مطلقا کما هو ظاهر التذکرة أو مع قید إرادة الاستکشاف دون التفویض و یکون حکم التفویض کالتملیک. أقول و لو سکت فخیار الساکت باق إجماعا و وجهه واضح و أما خیار الأمر ففی بقائه مطلقا أو بشرط عدم إرادة تملیک الخیار کما هو ظاهر التذکرة أو سقوط خیاره مطلقا کما عن الشیخ أقوال و الأولى أن یقال إن کلمة اختر بحسب وضعه لطلب اختیار المخاطب أحد طرفی العقد من الفسخ و الإمضاء و لیس فیه دلالة على ما ذکروه من تملیک الخیار أو تفویض الأمر أو استکشاف الحال. نعم الظاهر عرفا من حال الأمر أن داعیه استکشاف حال المخاطب و کأنه فی العرف السابق کان ظاهرا فی تملیک المخاطب أمر الشی‏ء کما یظهر من باب الطلاق فإن تم دلالته حینئذ على إسقاط الأمر خیاره بذلک و إلا فلا مزیل لخیاره و علیه یحمل على تقدیر الصحة ما ورد فی ذیل بعض أخبار خیار المجلس أنهما بالخیار ما لم یفترقا أو یقول أحدهما لصاحبه اختر ثم إنه لا إشکال فی أن إسقاط أحدهما خیاره لا یوجب سقوط خیار الآخر و منه یظهر أنه لو أجاز أحدهما و فسخ الآخر انفسخ العقد لأنه مقتضى ثبوت الخیار فکان العقد بعد إجازة أحدهما جائزا من طرف الفاسخ دون المجیز کما لو جعل الخیار من أول الأمر لأحدهما و هذا لیس تعارضا بین الإجازة و الفسخ و ترجیحا له علیها. نعم لو اقتضت الإجازة لزوم العقد من الطرفین کما لو فرض ثبوت الخیار من طرف أحد المتعاقدین أو من طرفهما المتعدد کالأصیل و الوکیل فأجاز أحدهما و فسخ الآخر دفعة واحدة أو تصرف ذو الخیار فی العوضین دفعة واحدة کما لو باع عبدا بجاریة ثم أعتقهما جمیعا حیث إن إعتاق العبد فسخ و إعتاق الجاریة إجازة أو اختلف الورثة فی الفسخ و الإجارة تحقق التعارض و ظاهر العلامة فی‏ جمیع هذه الصور تقدیم الفسخ و لم یظهر له وجه تام و سیجی‏ء الإشارة إلى ذلک فی موضعه.

مسألة من جملة مسقطات الخیار افتراق المتبایعین‏ و لا إشکال فی سقوط الخیار به و لا فی عدم اعتبار ظهوره فی رضاهما بالبیع و إن کان ظاهر بعض الأخبار ذلک مثل قوله: فإذا افترقا فلا خیار لهما بعد الرضا و معنى حدوث افتراقهما المسقط مع کونهما متفرقین حین العقد افتراقهما بالنسبة إلى الهیئة الاجتماعیة الحاصلة لهما حین العقد فإذا حصل الافتراق الإضافی و لو بمسماه ارتفع الخیار فلا یعتبر الخطوة و لذا حکی عن جماعة التعبیر بأدنى الانتقال و الظاهر أن ذکره فی بعض العبارات لبیان أقل الأفراد خصوصا مثل قول الشیخ فی الخلاف أقل ما ینقطع به خیار المجلس خطوة مبنی على الغالب فی الخارج أو فی التمثیل لأقل الافتراق ف لو تبایعا فی سفینتین متلاصقتین کفى مجرد افتراقهما و یظهر من بعض اعتبار الخطوة اغترارا بتمثیل کثیر من الأصحاب و عن صریح آخر التأمل و کفایة الخطوة لانصراف الإطلاق إلى أزید منها ف یستصحب الخیار و یؤیده قوله فی بعض الروایات: فلما استوجبتها قمت فمشیت خطى لیجب البیع حین افترقنا. و فیه منع الانصراف و دلالة الروایة ثم اعلم أن الافتراق على ما عرفت من معناه یحصل بحرکة أحدهما و بقاء الآخر فی مکانه فلا یعتبر الحرکة من الطرفین فی صدق افتراقهما فالحرکة من أحدهما لا یسمى افتراقا حتى یحصل عدم المصاحبة من الآخر فذات الافتراق من المتحرک و اتصافها بکونها افتراقا من الساکن و لو تحرک کل منهما کان حرکة کل منهما افتراقا بملاحظة عدم مصاحبة الآخر و کیف کان فلا یعتبر فی الافتراق المسقط حرکة کل منهما إلى غیر جانب الآخر کما یدل علیه الروایات الحاکیة لشراء الإمام ع أرضا و أنه قال: فلما استوجبتها قمت فمشیت خطى لیجب البیع حین افترقنا ف أثبت افتراق الطرفین بمشیه ع فقط.

مسألة المعروف أنه لا اعتبار بالافتراق عن إکراه إذا منع من التخایر أیضا سواء بلغ حد سلب الاختیار أم لا لأصالة بقاء الخیار بعد تبادر الاختیار من الفعل المسند إلى الفاعل المختار مضافا إلى حدیث رفع ما استکرهوا علیه و قد تقدم فی مسألة اشتراط الاختیار فی المتبایعین ما یظهر منه عموم الرفع للحکم الوضعی المحمول على المکلف فلا یختص برفع التکلیف هذا و لکن یمکن منع التبادر فإن المتبادر هو الاختیاری فی مقابل الاضطراری الذی لا یعد فعلا حقیقیا قائما بنفس الفاعل بل یکون صورة فعل قائمة بجسم المضطر لا فی مقابل المکره الفاعل بالاختیار لدفع الضرر المتوعد على ترکه فإن التبادر ممنوع فإذا دخل الاختیاری المکره علیه دخل الاضطراری لعدم القول بالفصل مع أن المعروف بین الأصحاب أن الافتراق و لو اضطرارا مسقط للخیار إذا کان الشخص متمکنا من الفسخ و الإمضاء مستدلین علیه بحصول التفرق المسقط للخیار. قال فی المبسوط فی تعلیل الحکم المذکور لأنه إذا کان متمکنا من الإمضاء و الفسخ فلم یفعل حتى وقع التفرق کان ذلک دلیلا على الرضا و الإمضاء انتهى و فی جامع المقاصد تعلیل الحکم المذکور بقوله لتحقق الافتراق مع التمکن من الاختیار انتهى. و منه یظهر أنه لا وجه للاستدلال بحدیث رفع الحکم عن المکره للاعتراف بدخول المکره و المضطر إذا تمکنا من التخایر و الحاصل أن فتوى الأصحاب هی أن التفرق عن إکراه علیه و على ترک التخایر غیر مسقط للخیار و أنه لو حصل أحدهما باختیاره سقط خیاره و هذا لا یصح الاستدلال علیه باختصاص الأدلة بالتفرق الاختیاری و لا بأن مقتضى حدیث الرفع جعل التفرق للمکره علیه کلا تفرق لأن المفروض أن التفرق الاضطراری أیضا مسقط مع وقوعه فی حال التمکن من التخایر فالأولى الاستدلال علیه مضافا إلى الشهرة المحققة الجابرة للإجماع المحکی و إلى أن المتبادر من التفرق ما کان عن رضاء بالعقد سواء وقع اختیارا أو اضطرارا بقوله ص فی صحیحة الفضیل: فإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما دل على أن الشرط فی السقوط الافتراق و الرضا منهما و لا ریب أن الرضا المعتبر لیس إلا المتصل بالتفرق بحیث یکون التفرق عنه إذ لا یعتبر الرضا فی زمان آخر إجماعا أو یقال إن قوله بعد الرضا إشارة إلى إناطة السقوط بالرضا بالعقد المستکشف عنه عن افتراقهما فیکون الافتراق مسقطا لکونه کاشفا نوعا عن رضاهما بالعقد و إعراضهما عن الفسخ و على کل تقدیر فیدل على أن المتفرقین و لو اضطرارا إذا کانا متمکنین من الفسخ و لم یفسخا کشف ذلک نوعا عن رضاهما بالعقد ف سقط خیارهما فهذا هو الذی استفاده الشیخ قدس سره کما صرح به فی عبارة المبسوط المتقدمة.

مسألة لو أکره أحدهما على التفرق و منع عن التخایر و بقی الآخر فی المجلس‏ فإن منع من المصاحبة و التخایر لم یسقط خیار أحدهما لأنهما مکرهان على الافتراق و ترک التخایر فدخل فی المسألة السابقة و إن لم یمنع من المصاحبة ففیه أقوال و توضیح ذلک أن افتراقهما المستند إلى اختیارهما کما عرفت یحصل بحرکة أحدهما اختیارا و عدم مصاحبة الآخر کذلک و أن الإکراه على التفرق لا یسقط حکمه ما لم ینضم معه الإکراه على ترک التخایر فحینئذ نقول تحقق الإکراه المسقط فی أحدهما دون الآخر یحصل تارة بإکراه أحدهما على التفرق و ترک التخایر و بقاء الآخر فی المجلس مختارا فی المصاحبة أو التخایر و أخرى بالعکس بإبقاء أحدهما فی المجلس کرها مع المنع عن التخایر و ذهاب الآخر اختیارا و محل الکلام هو الأول و سیتضح به حکم الثانی.

و الأقوال فیه أربعة سقوط خیارهما کما عن ظاهر المحقق و العلامة و ولده السعید و السید العمید و شیخنا الشهید قدس الله أسرارهم‏ و ثبوته لهما کما عن ظاهر المبسوط و المحقق و الشهید الثانیین و محتمل الإرشاد و سقوطه فی حق المختار خاصة و فصل فی التحریر بین بقاء المختار فی المجلس فالثبوت لهما و بین مفارقته فالسقوط عنهما و مبنى الأقوال على أن افتراقهما المجعول غایة لخیارهما هل یتوقف على حصوله عن اختیارهما أو یکفی فیه حصوله عن اختیار أحدهما و على الأول هل یکون اختیار کل منهما مسقطا لخیاره أو یتوقف سقوط خیار کل واحد على مجموع اختیارهما.

فعلى الأول یسقط خیار المختار خاصة کما عن الخلاف و جواهر القاضی و على الثانی یثبت الخیاران کما عن ظاهر المبسوط و المحقق و الشهید الثانیین.

و على الثانی فهل یعتبر فی المسقط لخیارهما کونه فعلا وجودیا و حرکة صادرة باختیار أحدهما أو یکفی کونه ترکا اختیاریا کالبقاء فی مجلس العقد مختارا فعلى الأول یتوجه التفصیل المصرح به فی التحریر بین بقاء الآخر فی مجلس العقد و ذهابه و على الثانی یسقط الخیاران کما عن ظاهر المحقق و العلامة و ولده السعید و السید العمید و شیخنا الشهید.

و اعلم أن ظاهر الإیضاح أن قول التحریر لیس قولا مغایرا للثبوت لهما و أن محل الخلاف ما إذا لم یفارق الآخر المجلس اختیارا و إلا سقط خیارهما اتفاقا حیث قال فی شرح قول والده لو حمل أحدهما و منع عن التخایر لم یسقط خیاره على إشکال و أما الثابت فإن منع من المصاحبة و التخایر لم یسقط خیاره و إلا فالأقرب سقوطه ف یسقط خیار الأول انتهى.

قال إن هذا مبنی على بقاء الأکوان و عدمه و افتقار الباقی إلى المؤثر و عدمه و إن الافتراق ثبوتی أو عدمی فعلى عدم البقاء أو افتقار الباقی إلى المؤثر یسقط لأنه فعل المفارقة و على القول ببقائها و استغناء الباقی عن المؤثر و ثبوتیة الافتراق لم یسقط خیاره لأنه لم یفعل شیئا و إن قلنا بعدمیة الافتراق و العدم لیس بمعلل‏ فکذلک و إن قلنا إنه یعلل سقط أیضا و الأقرب عندی السقوط لأنه مختار فی المفارقة انتهى.

و هذا الکلام و إن نوقش فیه بمنع بناء الأحکام على هذه التدقیقات إلا أنه على کل حال صریح فی أن الباقی لو ذهب اختیارا فلا خلاف فی سقوط خیاره و ظاهره کظاهر عبارة القواعد أن سقوط خیاره لا ینفک عن سقوط خیار الآخر فینتفی القول المحکی عن الخلاف و الجواهر لکن العبارة المحکیة عن الخلاف ظاهرة فی هذا القول قال لو أکرها أو أحدهما على التفرق بالأبدان على وجه یتمکنان من الفسخ و التخایر فلم یفعلا بطل خیارهما أو خیار من تمکن من ذلک و نحوه المحکی عن القاضی فإنه لو لا جواز التفکیک بین الخیارین لاقتصر على قوله بطل خیارهما فتأمل.

بل حکی هذا القول عن ظاهر التذکرة أو صریحها و فیه تأمل و کیف کان فالأظهر فی بادئ النظر ثبوت الخیارین للأصل . و ما تقدم من تبادر تفرقهما عن رضا منهما فإن التفرق و إن لم یعتبر کونه اختیاریا من الطرفین و لا من أحدهما إلا أن المتبادر رضاهما بالبیع حین التفرق فرضا أحدهما فی المقام و هو الماکث لا دلیل على کفایته فی سقوط خیارهما و لا فی سقوط خیار خصوص الراضی إذ الغایة غایة للخیارین فإن تحققت سقطا و إلا ثبتا.

و یدل علیه ما تقدم من صحیحة الفضیل المصرحة بإناطة سقوط الخیار بالرضا منهما المنفی بانتفاء رضاء أحدهما و لکن یمکن التفصی عن الأصل بصدق تفرقهما و تبادر تقیده بکونه عن رضا کلیهما ممنوعة بل المتیقن اعتبار رضا أحدهما و ظاهر الصحیحة و إن کان اعتبار ذلک إلا أنه معارض بإطلاق ما یستفاد من الروایة السابقة الحاکیة لفعل الإمام ع و أنه قال فمشیت خطى لیجب البیع حین افترقنا جعل مجرد مشیه سببا لصدق الافتراق المجعول غایة للخیار و جعل وجوب‏ البیع علة غائیة له من دون اعتبار رضا الآخر أو شعوره بمشی الإمام ع و دعوى انصرافه إلى صورة شعور الآخر و ترکه المصاحبة اختیارا ممنوعة و ظاهر الصحیحة و إن کان أخص إلا أن ظهور الروایة فی عدم مدخلیة شی‏ء آخر زائدا على مفارقة أحدهما صاحبه مؤید بالتزام مقتضاه فی غیر واحد من المقامات مثل ما إذا مات أحدهما و فارق الآخر اختیارا فإن الظاهر منهم عدم الخلاف فی سقوط الخیارین و قد قطع به فی جامع المقاصد مستدلا بأنه قد تحقق الافتراق فسقط الخیاران مع أن المنسوب إلیه ثبوت الخیار لهما فیما نحن فیه و کذا لو فارق أحدهما فی حال نوم الآخر أو غفلته عن مفارقة صاحبه مع تأید ذلک بنقل الإجماع عن السید عمید الدین و ظاهر المبنی المتقدم عن الإیضاح أیضا عدم الخلاف فی عدم اعتبار الرضا من الطرفین و إنما الخلاف فی أن البقاء اختیارا مفارقة اختیاریة أم لا بل ظاهر القواعد أیضا أن سقوط خیار المکره متفرع على سقوط خیار الماکث من غیر إشارة إلى وجود خلاف فی هذا التفریع و هو الذی ینبغی لأن الغایة إن حصلت سقط الخیاران و إلا بقیا فتأمل. و عبارة الخلاف المتقدمة و إن کانت ظاهرة فی التفکیک بین المتبایعین فی الخیار إلا إنما لیست بتلک الظهور لاحتمال إرادة سقوط خیار المتمکن من التخایر من حیث تمکنه مع قطع النظر عن حال الآخر فلا ینافی سقوط خیار الآخر لأجل التلازم بین الخیارین من حیث اتحادهما فی الغایة مع أن شمول عبارته لبعض الصور التی لا یختص بطلان الخیار فیها بالمتمکن مما لا بد منه کما لا یخفى على المتأمل و حملها على ما ذکرنا من إرادة المتمکن لا بشرط إرادة خصوصه فقط أولى من تخصیصها ببعض الصور و لعل نظر الشیخ و القاضی إلى أن الافتراق المستند إلى اختیارهما جعل غایة لسقوط خیار کل منهما فالمستند إلى اختیار أحدهما مسقط لخیاره خاصة و هو استنباط حسن لکن لا یساعد علیه ظاهر النص ثم إنه یظهر مما ذکرنا حکم عکس المسألة و هی ما إذا أکره أحدهما على البقاء ممنوعا من التخایر و فارق الآخر اختیارا فإن مقتضى ما تقدم من الإیضاح من مبنى الخلاف عدم الخلاف فی سقوط الخیارین هنا و مقتضى ما ذکرنا من مبنى الأقوال جریان الخلاف هنا أیضا و کیف کان فالحکم بسقوط الخیار عنهما هنا الاقوى کما لا یخفى‏.

مسألة لو زال الإکراه‏ فالمحکی عن الشیخ و جماعة امتداد الخیار بامتداد مجلس الزوال و لعله ل أن الافتراق الحاصل بینهما فی حال الإکراه کالمعدوم فکأنهما بعد مجتمعان فی مجلس العقد فالخیار باق. و فیه أن الهیئة الاجتماعیة الحاصلة حین العقد قد ارتفعت حسا غایة الأمر عدم ارتفاع حکمها و هو الخیار بسبب الإکراه و لم یجعل مجلس زوال الإکراه بمنزلة مجلس العقد.

و الحاصل أن الباقی بحکم الشرع هو الخیار لا مجلس العقد فالنص ساکت عن غایة هذا الخیار فلا بد إما من القول بالفور کما عن التذکرة و لعله لأنه المقدار الثابت یقینا لاستدراک حق المتبایعین و إما من القول بالتراخی إلى أن یحصل المسقطات لاستصحاب الخیار و الوجهان جاریان فی کل خیار لم یظهر حاله من الأدلة.

مسألة و من مسقطات هذا الخیار التصرف‏ على وجه یأتی فی خیاری الحیوان و الشرط ذکره الشیخ فی المبسوط فی خیار المجلس و فی الصرف و العلامة فی التذکرة و نسب إلى جمیع من تأخر عنه بل ربما یدعى إطباقهم علیه و حکی عن الخلاف و الجواهر و الکافی و السرائر و لعله لدلالة التعلیل فی بعض أخبار خیار الحیوان و هو الوجه أیضا فی اتفاقهم على سقوط خیار الشرط و إلا ف لم یرد فیه نص بالخصوص بل سقوط خیار المشتری بتصرفه مستفاد من نفس تلک الروایة المعللة حیث قال: فإن أحدث المشتری فیما اشترى حدثا قبل الثلاثة أیام فذلک رضا منه فلا شرط فإن المنفی یشمل شرط المجلس و الحیوان فتأمل و تفصیل التصرف المسقط سیجی‏ء إن شاء الله تعالى‏.

***