مسألة یجوز ابتیاع ما یفسده الاختبار من دون الاختبار إجماعا على الظاهر و الأقوى عدم اعتبار اشتراط الصحة فی العقد و کفایة الاعتماد على أصالة السلامة کما فیما لا یفسده الاختبار خلافا لظاهر جماعة تقدم ذکرهم من اعتبار اشتراط الصحة أو البراءة من العیوب أو خصوص أحدهما.

و قد عرفت تأویل العلامة فی المختلف لعبارتی المقنعة و النهایة الظاهرتین فی ذلک و إرجاعهما إلى ما أراده من قوله فی القواعد جاز بیعه بشرط الصحة من أنه مع الصحة یمضی البیع و لا معها یتخیر المشتری و عرفت أن هذا التأویل مخالف للظاهر حتى أن قوله فی القواعد ظاهر فی اعتبار شرط الصحة و لذا قال فی جامع المقاصد کما یجوز بیعه بشرط الصحة یجوز بیعه مطلقا و کیف کان فإذا تبین فساد المبیع فإن کان قبل التصرف فیه بالکسر و نحوه فإن کان لفاسده قیمة کبیض النعامة و الجوز تخیر بین الرد و الأرش و لو فرض بلوغ الفساد إلى حیث لا یعد الفاسد من أفراد ذلک الجنس عرفا کالجوز الأجوف الذی لا یصلح إلا للإحراق فیحتمل قویا بطلان البیع و إن لم یکن لفاسده قیمة تبین بطلان البیع لوقوعه على ما لیس بمتمول و إن کان تبین الفساد بعد الکسر ففی الأول تبین الأرش خاصة لمکان التصرف فیه.

و یظهر من المبسوط قول بأنه لو کان تصرفه على قدر یستعلم فیه فساد المبیع لم یسقط الرد و المراد بالأرش تفاوت ما بین صحیحة و فاسده غیر المکسورة لأن الکسر نقص حصل فی ید المشتری و منه یعلم ثبوت الأرش أیضا و لو لم یکن لمکسوره قیمة لأن العبرة فی التمول بالفاسد غیر المکسور و لا عبرة بخروجه ب الکسر عن التمول و یبطل البیع فی الثانی أعنی ما لم یکن لفاسده قیمة وفاقا للمبسوط و السرائر و ظاهر من تأخر عنهما و ظاهرهم بطلان البیع من رأس کما صرح به الشیخ و الحلی و العلامة فی التذکرة مستدلین بوقوعه على ما لا قیمة له کالحشرات و هو صریح جماعة ممن تأخر عنهم أو ظاهر آخرین عدا الشهید فی الدروس فإن ظاهره انفساخ البیع من حین تبین الفساد لا من أصله و جعل الثانی احتمالا و نسبه إلى ظاهر الجماعة و لم یعلم وجه ما اختاره و لذا نسب فی الروضة خلافه إلى الوضوح و هو کذلک فإن الفاسد الواقعی إن لم یکن من الأموال الواقعیة کان العقد علیه فاسدا لأن اشتراط تمول العوضین واقعی لا علمی و إن کان من الأموال الواقعیة فإن لم یکن بینه و بین الصحیح تفاوت فی القیمة لم یکن هنا أرش و لا رد بل کان البیع لازما و قد تلف المبیع بعد قبضه و إن کان بینه و بین الصحیح الواقعی تفاوت فاللازم هو استرجاع نسبه تفاوت ما بین الصحیح و الفاسد من الثمن لا جمیع الثمن اللهم إلا أن یقال إنه مال واقعی إلى حین تبین الفساد فإذا سقط عن المالیة لأمر سابق على العقد و هو فساده واقعا کان فی ضمان البائع فینفسخ البیع حینئذ بل یمکن أن یقال بعدم الانفساخ فیجوز له الإمضاء فیکون مکسورة ملکا له و إن خرج عن المالیة ب الکسر و حیث إن خروجه عن المالیة لأمر سابق على العقد کان مضمونا على البائع و تدارک هذا العیب‏ أعنی فوات المالیة لا یکون إلا بدفع تمام الثمن لکن سیجی‏ء ما فیه من مخالفته للقواعد و الفتاوى.

و فیه وضوح کون مالیته عرفا و شرعا من حیث الظاهر و أما إذا انکشف الفساد حکم بعدم المالیة الواقعیة من أول الأمر مع أنه لو کان مالا واقعیا فالعیب حادث فی ملک المشتری فإن العلم مخرج له عن المالیة لا کاشف فلیس هذا عینا مجهولا و لو سلم فهو کالأرمد یعمى بعد الاشتراء و المریض یموت مع أن فوات المالیة یعد تلفا لا عیبا ثم إن فائدة الخلاف تظهر فی ترتب آثار ملکیة المشتری الثمن إلى حین تبین الفساد.

و عن الدروس و اللمعة أنها تظهر فی مئونة نقله عن الموضع الذی اشتراه فیه إلى موضع اختباره فعلى الأول على البائع و على الثانی على المشتری لوقوعه فی ملکه و فی جامع المقاصد الذی یقتضیه النظر أنه لیس له رجوع على البائع بها لانتفاء المقتضی و تبعه الشهید الثانی فقال لأنه نقله بغیر أمره فلا یتجه الرجوع علیه بها و کون المشتری هنا کجاهل استحقاق المبیع حیث رجع بما غرم إنما یتجه مع الغرور و هو منفی هنا لاشتراکهما فی الجهل انتهى.

و اعترض علیه بأن الغرر لا یختص بصورة علم الغار و هنا قول ثالث نفى عنه البعد بعض الأساطین و هو کونه على البائع على التقدیرین و هو بعید على تقدیر الفسخ من حین تبین الفساد هذا کله فی مئونة النقل من موضع الشراء إلى موضع الکسر. و أما مئونة نقله من موضع الکسر لو وجب تفریغه منه لمطالبة مالکه أو لکونه مسجدا أو مشهدا فإن کان المکسور مع عدم تموله ملکا نظیر حبة الحنطة فالظاهر على البائع على التقدیرین لأنه بعد الفسخ ملکه و أما لو لم یکن قابلا للتملک فلا یبعد مؤاخذة المشتری به و فی رجوعه على البائع ما تقدم فی مئونة نقله إلى موضع الکسر.

ثم إن المحکی فی الدروس عن الشیخ و أتباعه أنه لو تبرأ البائع عن البیع فیما لا قیمة لمکسوره صح قال و یشکل بأنه أکل مال بالباطل و تبعه الشهید و المحقق الثانیان.

و قد تصدى بعض لتوجیه صحة الاشتراء بالبراءة بما حاصله منع بطلان البیع و إن استحق المشتری مجموع الثمن من باب الأرش المستوعب فإن الأرش غرامة أوجبها الشارع بسبب العیب لا أنه جزء من الثمن استحق بسبب فوات ما قابله من المثمن و لذا یسقط بالإسقاط و لا یتعین على البائع الإعطاء من نفس الثمن لیسقط بالتبری و لیس هذا کاشتراط عدم المبیع فی عقد البیع إذ المثمن یتحقق على حسب معاملة العقلاء و لم یعلم اعتبار أزید من ذلک فی صحة البیع فمن فرض رضاه بذلک یکون قادما على بذل ماله على هذا النحو.

نعم لو لم یشترط استحق الرجوع بالأرش المستوعب و لعله لذلک لم یعبروا بالبطلان و إن ذکر المحقق و غیره الرجوع بالثمن و فهم منه جماعة بطلان البیع لکنه قد یمنع ب عدم خروجه عن المالیة و إن لم یکن له قیمة و هو أعم من بطلان البیع انتهى محصله. و فیه مواقع للنظر فإن المتعرضین ل لمسألة بین مصرح ببطلان البیع کالشیخ فی المبسوط و الحلی فی السرائر و العلامة فی التذکرة معللین ذلک بأنه لا یجوز بیع ما لا قیمة له و بین من صرح برجوع المشتری بتمام الثمن الظاهر فی البطلان فإن الرجوع بعین الثمن لا یعقل من دون البطلان و یکفی فی ذلک ما تقدم من الدروس من أن ظاهر الجماعة البطلان من أول الأمر و اختار قدس سره الانفساخ من حین تبین الفساد فعلم أن لا قول بالصحة مع الأرش بل ظاهر العلامة رحمه‏ الله فی التذکرة عدم هذا القول بین المسلمین حیث إنه بعد حکمه بفساد البیع معللا بوقوع العقد على ما لا قیمة له و حکایة ذلک عن بعض الشافعیة قال و قال بعضهم بفساد البیع لا لهذه العلة بل لأن الرد ثبت على سبیل استدراک الظلامة و کما یرجع بجزء من الثمن عند انتقاص جزء من المبیع کذلک یرجع بکل الثمن عند فوات کل المبیع. و تظهر فائدة الخلاف فی أن القشور الباقیة بمن یختص حتى یجب علیه تطهیر الموضع عنها انتهى. هذا مع أنه لا مجال للتأمل فی البطلان بناء على ما ذکرنا من القطع بأن الحکم بمالیة المبیع هنا شرعا و عرفا حکم ظاهری و تمول العوضین شرط واقعی لا علمی و لذا لم یتأمل ذو مسکة فی بطلان بیع من بان حرا أو ما بان خمرا و غیر ذلک إذ انکشاف فقد العوض مشترک بینهما، ثم إن الجمع بین عدم خروجه عن المالیة و بین عدم القیمة لمکسوره مما لا یفهم فلعله أراد الملکیة مضافا إلى أن الأرش المستوعب للثمن لا یخلو تصوره عن إشکال لأن الأرش کما صرحوا به تفاوت ما بین قیمتی الصحیح و المعیب. نعم ذکر العلامة فی التذکرة و التحریر و القواعد أن المشتری للعبد الجانی عمدا یتخیر مع الجهل بین الفسخ فیسترد الثمن أو طلب الأرش فإن استوعبت الجنایة القیمة کان الأرش جمیع الثمن أیضا و قد تصدى جامع المقاصد لتوجیه عبارة القواعد فی هذا المقام بما لا یخلو عن بعد فراجع.

و کیف کان فلا أجد وجها لما ذکره و أضعف من ذلک ما ذکره بعض آخر من منع حکم الشیخ و أتباعه بصحة البیع و اشتراط البائع على المشتری البراءة من العیوب و زعم أن معنى اشتراط البراءة فی کلامهم اشتراط المشتری على البائع البراءة من العیوب فیکون مرادفا لاشتراط الصحة و أنت‏ خبیر بفساد ذلک بعد ملاحظة عبارة الشیخ و الأتباع فإن کلامهم ظاهر أو صریح فی أن المراد براءة البائع من العیوب لا المشتری. نعم لم أجد فی کلام الشیخین و المحکی عن غیرهما تعرضا لذکر هذا الشرط فی خصوص ما لا قیمة لمکسوره ثم إنه ربما یستشکل فی جواز اشتراط البراءة من العیوب غیر المخرجة عن المالیة أیضا بلزوم الغرر فإن بیع ما لا یعلم صحته و فساده لا یجوز إلا بناء على أصالة الصحة و اشتراط البراءة کان بمنزلة البیع من غیر اعتذار بوجود العیوب و عدمها.

و قد صرح العلامة و جماعة بفساد العقد لو اشترط سقوط خیار الرؤیة فی العین الغائبة و سیجی‏ء توضیحه فی باب الخیارات إن شاء الله. ***