مسألة لو باع صاعا من صبرة فهل ینزل على الوجه الأول من الوجوه الثلاثة المتقدمة أعنی کسر المشاع أو على الوجه الثالث و هو الکلی‏ بناء على المشهور من صحته وجهان بل قولان حکی ثانیهما عن الشیخ و الشهیدین و المحقق الثانی و جماعة و استدل فی جامع المقاصد بأنه السابق إلى الفهم.

و بروایة برید بن معاویة عن أبی عبد الله ع: فی رجل اشترى من رجل عشرة آلاف طن قصب فی أنبار بعضه على بعض من أجمة واحدة و الأنبار فیه ثلاثون ألف طن فقال البائع قد بعتک من هذا القصب عشرة آلاف طن فقال المشتری قد قبلت و اشتریت و رضیت فأعطاه المشتری من ثمنه ألف درهم و وکل المشتری من یقبضه فأصبحوا و قد وقع النار فی القصب فاحترق منه عشرون ألف طن و بقی عشرة آلاف طن فقال ع العشرة آلاف طن التی بقیت هی للمشتری و العشرون التی احترقت من مال البائع. و یمکن دفع الأول بأن مقتضى الوضع فی قوله صاعا من صبرة هو الفرد المنتشر الذی عرفت سابقا أن المشهور بل الإجماع على بطلانه و مقتضى المعنى العرفی هو المقدار المقدر بصاع و ظاهره حینئذ الإشاعة لأن المقدار المذکور عن مجموع الصبرة مشاع فیه.

و أما الروایة ف هی أیضا ظاهرة فی الفرد المنتشر کما اعترف به فی الریاض لکن الإنصاف أن العرف یعاملون فی البیع المذکور معاملة الکلی فیجعلون الخیار فی التعیین إلى البائع و هذه أمارة فهمهم الکلی. و أما الروایة فلو فرضنا ظهورها فی الفرد المنتشر فلا بأس بحملها على الکلی لأجل القرینة الخارجیة و تدل على عدم الإشاعة من حیث الحکم ببقاء المقدار المبیع و کونه مالا للمشتری فالقول الثانی لا یخلو من قوة بل لم نظفر بمن جزم بالأول و إن حکاه فی الإیضاح قولا. ثم إنه یتفرع على المختار من کون المبیع کلیا أمور:

أحدها کون التخییر فی تعیینه بید البائع‏ لأن المفروض أن المشتری لم یملک إلا الطبیعة المعراة عن التشخیص الخاص فلا یستحق على البائع خصوصیة فإذا طالب بخصوصیة زائدة على تلک الطبیعة فقد طالب ما لیس حقا له و هذا جار فی کل من ملک کلیا فی الذمة أو فی الخارج فلیس لمالکه اقتراح الخصوصیة على من علیه الکلی و لذا کان اختیار التعیین بید الوارث إذا وصى المیت لرجل بواحد من متعدد یملکه المیت کعبد من عبیده و نحو ذلک إلا أنه قد جزم المحقق القمی قدس سره فی غیر موضع من أجوبة مسائله بأن الاختیار فی التعیین بید المشتری و لم یعلم له وجه مصحح فیا لیته قاس ذلک على طلب الطبیعة حیث إن الطالب لما ملک الطبیعة على المأمور و استحقها منه لم یجز له بحکم العقل مطالبة خصوصیة دون أخرى و کذلک مسألة التملیک کما لا یخفى و أما على الإشاعة فلا اختیار لأحدهما لحصول الشرکة فتحتاج القسمة إلى التراضی.

و منها أنه لو تلف بعض الجملة و بقی مصداق الطبیعة انحصر حق المشتری فیه‏ لأن کل فرد من أفراد الطبیعة و إن کان قابلا لتعلق ملکه به بخصوصه إلا أنه‏ یتوقف على تعیین مالک المجموع و إقباضه فکل ما تلف قبل إقباضه خرج عن قابلیة ملکیته للمشتری فعلا فینحصر فی الموجود و هذا بخلاف المشاع فإن ملک المشتری فعلا ثابت فی کل جزء من المال من دون حاجة إلى اختیار و إقباض فکل ما یتلف من المال فقد تلف من المشتری جزء بنسبة حصته.

و منها أنه لو فرضنا أن البائع بعد ما باع صاعا من الجملة باع من شخص آخر صاعا کلیا آخر فالظاهر أنه إذا بقی صاع واحد کان للأول لأن الکلی المبیع ثانیا إنما هو سار فی مال البائع و هو ما عدا الصاع من الصبرة فإذا تلف ما عدا الصاع فقد تلف جمیع ما کان الکلی فیه ساریا فقد تلف المبیع الثانی قبل القبض و هذا بخلاف ما لو قلنا بالإشاعة.

ثم اعلم أن المبیع إنما یبقى کلیا ما لم یقبض و أما إذا قبض فإن قبض منفردا عما عداه کان مختصا بالمشتری و إن قبض فی ضمن الباقی بأن أقبضه البائع مجموع الصبرة فیکون بعضه وفاء و الباقی أمانة حصلت الشرکة بحصول ماله فی یده و عدم توقفه على تعیین و إقباض حتى یخرج التالف عن قابلیة تملک المشتری له فعلا و ینحصر حقه فی الباقی فحینئذ حساب التالف على البائع دون المشتری ترجیح بلا مرجح ف یحسب علیهما. و الحاصل أن کل جزء معین قبل الإقباض قابل لکونه کلا أو بعضا ملکا فعلیا للمشتری و الملک الفعلی له حینئذ هو الکلی الساری فالتالف المعین غیر قابل لکون جزئه محسوبا على المشتری لأن تملکه لمعین موقوف على اختیار البائع و إقباضه ف یحسب على البائع بخلاف التالف بعد الإقباض فإن تملک المشتری لمقدار منه حاصل فعلا لتحقق الإقباض فنسبة کل جزء معین من الجملة إلى کل من البائع و المشتری على حد سواء.

نعم لو لم یکن إقباض البائع للمجموع على وجه الإیفاء بل على وجه التوکیل فی التعیین أو على وجه الأمانة حتى یعین البائع بعد ذلک کان حکمه حکم‏ ما قبل القبض‏.

هذا کله مما لا إشکال فیه و إنما الإشکال فی أنهم ذکروا فیما لو باع ثمرة شجرات و استثنى منها أرطالا معلومة أنه لو خاست الثمرة سقط من المستثنى بحسابه و ظاهر ذلک تنزیل الأرطال المستثناة على الإشاعة و لذا قال فی الدروس إن فی هذا الحکم دلالة على تنزیل الصاع من الصبرة على الإشاعة و حینئذ یقع الإشکال فی الفرق بین المسألتین حیث إن مسألة الاستثناء ظاهرهم الاتفاق على تنزیلها على الإشاعة. و المشهور هنا التنزیل على الکلی بل لم یعرف من جزم بالإشاعة و ربما یفرق بین المسألتین بالنص فیما نحن فیه على التنزیل على الکلی و هو ما تقدم من الصحیحة المتقدمة. و فیه أن النص إن استفید منه حکم القاعدة لزم التعدی عن مورده إلى مسألة الاستثناء أو بیان الفارق و خروجها عن القاعدة و إن اقتصر على مورده لم یتعد إلى غیر مورده حتى فی البیع إلا بعد إبداء الفرق بین موارد التعدی و بین مسألة الاستثناء.

و بالجملة فالنص بنفسه لا یصلح فارقا مع البناء على التعدی عن مورده الشخصی و أضعف من ذلک الفرق بقیام الإجماع على الإشاعة فی مسألة الاستثناء لأنا نقطع بعدم استناد المجمعین فیها إلى توقیف بالخصوص و أضعف من هذین الفرق بین مسألة الاستثناء و مسألة الزکاة و غیرهما مما یحمل الکلی فیها على الإشاعة و بین البیع باعتبار القبض فی لزوم البیع و إیجابه على البائع فمع وجود فرد یتحقق فیه البیع یجب دفعه إلى المشتری إذ هو شبه الکلی فی الذمة. و فیه مع أن إیجاب القبض متحقق فی مسألتی الزکاة و الاستثناء أن إیجاب القبض على البائع یتوقف على بقائه إذ مع عدم بقائه کلا أو بعضا ینفسخ البیع فی التالف و الحکم بالبقاء یتوقف على نفی الإشاعة ف نفی الإشاعة ب وجوب الإقباض لا یخلو عن مصادرة کما لا یخفى.

و أما مدخلیة القبض فی اللزوم فلا دخل له أصلا فی الفرق و مثله فی الضعف لو لم یکن عینه ما فی مفتاح الکرامة من الفرق بأن التلف من الصبرة قبل القبض ف یلزم على البائع تسلیم المبیع منها و إن بقی قدره فلا ینقص المبیع لأجله بخلاف الاستثناء فإن التلف فیه بعد القبض و المستثنى بید المشتری أمانة على الإشاعة بینهما فیوزع الناقص علیهما و لهذا لم یحکم بضمان المشتری هنا بخلاف البائع هناک انتهى و فیه مع ما عرفت من أن التلف من الصبرة قبل القبض إنما یوجب تسلیم تمام المبیع من الباقی بعد ثبوت عدم الإشاعة فکیف یثبت به أنه إن أرید من کون التلف فی مسألة الاستثناء بعد القبض أنه بعد قبض المشتری. ففیه أنه موجب لخروج البائع عن ضمان ما یتلف من مال المشتری و لا کلام فیه و لا إشکال و إنما الإشکال فی الفرق بین المشتری فی مسألة الصاع و البائع فی مسألة الاستثناء حیث إن کلا منهما یستحق مقدارا من المجموع لم یقبضه مستحقه فکیف یحسب نقص التلف على أحدهما دون الآخر مع اشتراکهما فی عدم قبض حقهما الکلی و إن أرید من کون التلف بعد القبض أن الکلی الذی یستحقه البائع قد کان فی یده بعد العقد فحصل الاشتراک فإذا دفع الکل إلى المشتری فقد دفع مالا مشترکا فهو نظیر ما إذا دفع البائع مجموع الصبرة إلى المشتری فالاشتراک کان قبل القبض. ففیه أن الإشکال بحاله إذ یبقى سؤال الفرق بین قوله بعتک صاعا من هذه الصبرة و بین قوله بعتک هذه الصبرة أو هذه الثمرة إلا صاعا منها و ما الموجب للاشتراک فی الثانی دون الأول مع کون مقتضى الکلی عدم تعین فرد منه أو جزء منه لمالکه إلا بعد إقباض مالک الکل الذی هو المشتری فی مسألة الاستثناء فإن کون الکل بید البائع المالک للکلی لا یوجب الاشتراک هذا مع أنه لم یعلم من‏ الأصحاب فی مسألة الاستثناء الحکم بعد العقد بالاشتراک و عدم جواز تصرف المشتری إلا بإذن البائع کما یشعر به فتوى جماعة منهم الشهیدان و المحقق الثانی بأنه لو فرط المشتری وجب أداء المستثنى من الباقی و یمکن أن یقال إن بناء المشهور فی مسألة استثناء الأرطال إن کان على عدم الإشاعة قبل التلف و اختصاص الاشتراک بالتألف دون الموجود کما ینبئ عنه فتوى جماعة منهم بأنه لو کان تلف البعض بتفریط المشتری کانت حصة البائع فی الباقی. و یؤیده استمرار السیرة فی صورة استثناء الأرطال المعلومة من الثمرة على استقلال المشتری فی التصرف و عدم المعاملة مع البائع معاملة الشرکاء فالمسألتان مشترکتان فی التنزیل على الکلی و لا فرق بینها إلا فی بعض ثمرات التنزیل على الکل و هو حساب التالف علیهما.

و لا یحضرنی وجه واضح لهذا الفرق إلا دعوى أن المتبادر من الکلی المستثنى هو الکلی الشائع فیما یسلم للمشتری لا مطلق الموجود وقت البیع و إن کان بناؤهم على الإشاعة من أول الأمر أمکن أن یکون الوجه فی ذلک أن المستثنى کما یکون ظاهرا فی الکلی کذلک یکون عنوان المستثنى منه الذی انتقل إلى المشتری ب البیع کلیا بمعنى أنه ملحوظ بعنوان کلی یقع علیه البیع. فمعنى بعتک هذه الصبرة إلا صاعا منها بعتک الکلی الخارج الذی هو المجموع المخرج عنه الصاع فهو کلی کنفس الصاع فکل منهما مالک لعنوان کلی فالموجود مشترک بینهما لأن نسبة کل جزء منه إلى کل منهما على نهج سواء ف تخصیص أحدهما به ترجیح من غیر مرجح و کذا التالف نسبته إلیهما على السواء فیحسب علیهما و هذا بخلاف ما إذا کان المبیع کلیا فإن مال البائع لیس ملحوظا بعنوان کلی فی قولنا بعتک صاعا من هذه الصبرة إذ لم یقع موضوع الحکم فی هذا الکلام حتى یلحظ بعنوان کلی کنفس الصاع.

فإن قلت إن مال البائع بعد بیع الصاع لیس جزئیا حقیقیا متشخصا فی الخارج فیکون کلیا کنفس الصاع.

قلت نعم و لکن ملکیة البائع له لیس بعنوان کلی حتى یبقى ما بقی ذلک العنوان لیکون الباقی بعد تلف البعض مصداقا لهذا العنوان و عنوان الصاع على نهج سواء لیلزم من تخصیصه بأحدهما الترجیح من غیر مرجح فیجی‏ء الاشتراک فإذا لم یبق إلا صاع کان الموجود مصداقا لعنوان ملک المشتری فیحکم بکونه مالکا له و لا یزاحمه بقاء عنوان ملک البائع فتأمل. هذا ما خطر عاجلا بالبال و قد أوکلنا تحقیق هذا المقام الذی لم یبلغ إلیه ذهنی القاصر إلى نظر الناظر البصیر الخبیر الماهر عفا الله عن الزلل فی المعاثر.

قال فی الروضة تبعا للمحکی عن حواشی الشهید إن أقسام بیع الصبرة عشرة لأنها إما أن تکون معلومة المقدار أو مجهولة فإن کانت معلومة صح بیعها أجمع و بیع جزء منها معلوم مشاع و بیع مقدار کقفیز تشتمل علیه و بیعها کل قفیز بکذا لا بیع کل قفیز منها بکذا و المجهولة کلها باطلة إلا الثالث و هو بیع مقدار معلوم تشتمل الصبرة علیه و لو لم یعلم باشتمالها علیه فظاهر القواعد و المحکی عن حواشی الشهید و غیرها عدم الصحة و استحسنه فی الروضة ثم قال نعم لو قیل بالاکتفاء بالظن الغالب باشتمالها علیه کان متجها و المحکی عن ظاهر الدروس و اللمعة الصحة قال فیها فإن نقصت تخیر بین أخذ الموجود منها بحصة من الثمن و بین الفسخ لتبعض الصفقة و ربما یحکى عن المبسوط و الخلاف خلافه و لا یخلو من قوة و إن کان فی تعیینه نظر لا لتدارک الضرر بالخیار لما عرفت غیر مرة من أن الغرر إنما یلاحظ فی البیع مع قطع النظر عن الخیار الذی هو من أحکام العقد فلا یرتفع به الغرر الحاصل‏ عند العقد بل لمنع الغرر.

و إن قیل عدم العلم بالوجود من أعظم أفراد الغرر. قلت نعم إذا بنی العقد على جعل الثمن فی مقابل الموجود و أما إذا بنى على توزیع الثمن على مجموع المبیع غیر المعلوم الوجود بتمامه فلا غرر عرفا و ربما تحتمل الصحة مراعى بتبین اشتمالها علیه. و فیه أن الغرر إن ثبت حال البیع لم ینفع تبین الاشتمال هذا و لکن الأوفق بکلماتهم فی موارد الغرر عدم الصحة إلا مع العلم بالاشتمال أو الظن الذی یتعارف الاعتماد علیه و لو کان من جهة استصحاب الاشتمال.

و أما الرابع مع الجهالة و هو بیعها کل قفیز بکذا فالمحکی عن جماعة المنع و عن ظاهر إطلاق المحکی من عبارتی المبسوط و الخلاف أنه لو قال بعتک هذه الصبرة کل قفیز بدرهم صح البیع. قال فی الخلاف لأنه لا مانع منه و الأصل جوازه و ظاهر إطلاقه یعم صورة الجهل بالاشتمال. و عن الکفایة نفی البعد عنه إذ المبیع معلوم بالمشاهدة و الثمن مما یمکن أن یعرف بأن تکال الصبرة و یوزع الثمن على قفزائها قال و له نظائر ذکر جملة منها فی التذکرة و فیه نظر.

***