مسألة لا یجوز بیع الآبق منفردا على المشهور بین علمائنا کما فی التذکرة بل إجماعا کما فی الخلاف و الغنیة و الریاض و بلا خلاف کما عن کشف الرموز لأنه مع الیأس عن الظفر بمنزلة التالف و مع احتماله بیع غرر منفی إجماعا نصا و فتوى خلافا لما حکاه فی التذکرة عن بعض علمائنا و لعله الإسکافی حیث إن المحکی عنه أنه لا یجوز أن یشتری الآبق وحده إلا إذا کان بحیث یقدر علیه المشتری أو یضمنه البائع انتهى.

و قد تقدم عن الفاضل القطیفی فی إیضاح النافع منع اشتراط القدرة على التسلیم و قد عرفت ضعفه لکن یمکن أن یقال بالصحة فی خصوص الآبق لحصول الانتفاع به بالعتق خصوصا مع تقیید الإسکافی بصورة ضمان البائع فإنه یندفع به الغرر عرفا.

لکن سیأتی ما فیه فالعمدة الانتفاع بعتقه و له وجه لو لا النص الآتی و الإجماعات المتقدمة مع أن قابلیة المبیع لبعض الانتفاعات لا یخرجه عن الغرر و کما لا یجوز جعله مثمنا لا یجوز جعله منفردا ثمنا لاشتراکهما فی الأدلة.

و قد تردد فی اللمعة فی جعله ثمنا بعد الجزم بمنع جعله مثمنا و إن قرب أخیرا المنع منفردا و لعل وجه الاستناد فی المنع عن جعله مثمنا هو النص و الإجماع الممکن دعوى اختصاصهما بالثمن دون نفی الغرر الممکن منعه ب جواز الانتفاع به فی العتق. و یؤیده حکمه بجواز بیع الضال و المجحود مع خفاء الفرق بینهما و بین‏ الآبق فی عدم القدرة على التسلیم و نظیر ذلک ما فی التذکرة حیث ادعى أولا الإجماع على اشتراط القدرة على التسلیم لیخرج البیع عن کونه بیع غرر ثم قال و المشهور بین علمائنا المنع عن بیع الآبق منفردا إلى أن قال و قال بعض علمائنا بالجواز و حکاه عن بعض العامة أیضا. ثم ذکر الضال و لم یحتمل فیه إلا جواز البیع منفردا أو اشتراط الضمیمة فإن التنافی بین هذه الفقرات الثلاث ظاهر و التوجیه یحتاج إلى تأمل.

و کیف کان فهل یلحق بالبیع الصلح عما یتعذر تسلیمه فتعتبر فیه القدرة على التسلیم وجهان بل قولان من عمومات الصلح و ما علم من التوسع فیه لجهالة المصالح عنه إذا تعذرت أو تعسرت معرفته بل مطلقا و اختصاص الغرر المنفی بالبیع و من أن الدائر على السنة الأصحاب نفی الغرر من غیر اختصاص بالبیع حتى أنهم یستدلون به فی غیر المعاوضات کالوکالة فضلا عن المعاوضات کالإجارة و المزارعة و المساقاة و الجعالة بل قد یرسل فی کلماتهم عن النبی ص أنه نهى عن الغرر و قد رجح بعض الأساطین جریان الاشتراط فیما لم یبن على المسامحة من الصلح و ظاهر المسالک فی مسألة رهن ما لا یقدر على تسلیمه على القول بعدم اشتراط القبض فی الرهن جواز الصلح علیه.

و أما الضال و المجحود و المغصوب و نحوها مما لا یقدر على تسلیمه فالأقوى فیها عدم الجواز وفاقا لجماعة للغرر المنفی المعتضد بالإجماع المدعى على اشتراط القدرة على التسلیم إلا أن یوهن بتردد مدعیه کالعلامة فی التذکرة فی صحة بیع الضال منفردا و بمنع الغرر خصوصا فیما یراد عتقه بکون المبیع قبل القبض مضمونا على البائع و أما فوات منفعته مدة رجاء الظفر به فهو ضرر قد أقدم علیه و جهالتها غیر مضرة مع إمکان العلم بتلک المدة کضالة یعلم أنها لو لم توجد بعد ثلاثة أیام فلن توجد بعد ذلک و کذا فی المغصوب و المنهوب.

و الحاصل أنه لا غرر عرفا بعد فرض کون الیأس عنه فی حکم التلف المقتضی لانفساخ البیع من أصله و فرض عدم تسلط البائع على مطالبته بالثمن لعدم تسلیم المثمن فإنه لا خطر حینئذ فی البیع خصوصا مع العلم بمدة الرجاء التی یفوت الانتفاع بالمبیع فیها هذا و لکن یدفع جمیع ما ذکر أن المنفی فی حدیث الغرر کما تقدم هو ما کان غررا فی نفسه عرفا مع قطع النظر عن الأحکام الشرعیة الثابتة للبیع و لذا قوینا فیما سلف جریان نفی الغرر فی البیع المشروط تأثیره شرعا بالتسلیم.

و من المعلوم أن بیع الضال و شبهه لیس محکوما علیه فی العرف بکونه فی ضمان البائع بل یحکمون بعد ملاحظة إقدام المشتری على شرائه بکون تلفه منه فالانفساخ ب التلف حکم شرعی عارض للبیع الصحیح الذی لیس فی نفسه غررا. و مما ذکر یظهر أنه لا یجدی فی رفع الغرر الحکم بصحة البیع مراعى بالتسلیم فإن تسلم قبل مدة لا یفوت الانتفاع المعتد به و إلا تخیر بین الفسخ و الإمضاء کما استقربه فی اللمعة فإن ثبوت الخیار حکم شرعی عارض للبیع الصحیح الذی فرض فیه العجز عن تسلیم المبیع فلا یندفع به الغرر الثابت عرفا فی البیع المبطل له لکن قد مرت المناقشة فی ذلک بمنع إطلاق الغرر على مثل هذا بعد اطلاعهم على الحکم الشرعی اللاحق للمبیع من ضمانه قبل العلم و من عدم التسلط على مطالبة الثمن فافهم.

و لو فرض أخذ المتبایعین لهذا الخیار فی متن العقد فباعه على أن یکون له الخیار إذا لم یحصل المبیع فی یده إلى ثلاثة أیام أمکن جوازه لعدم الغرر حینئذ عرفا و لذا لا یعد بیع العین غیر المرئیة الموصوفة بالصفات المعینة من بیع الغرر لأن ذکر الوصف بمنزلة اشتراطه فیه الموجب للتسلط على الرد و لعله‏ لهذا اختار فی محکی المختلف تبعا للإسکافی جواز بیع الآبق إذا ضمنه البائع فإن الظاهر منه اشتراط ضمانه. و عن حاشیة الشهید ظهور المیل إلیه و إن کان قد یرد على هذا عدم اندفاع الغرر باشتراط الضمان فتأمل.

***