مسألة الثالث من شروط العوضین القدرة على التسلیم‏، فإن الظاهر الإجماع‏ على اشتراطها فی الجملة کما فی جامع المقاصد و فی التذکرة أنه إجماع و فی المبسوط الإجماع على عدم جواز بیع السمک فی الماء و لا الطیر فی الهواء و عن الغنیة أنه إنما اعتبرنا فی المعقود علیه أن یکون مقدورا علیه تحفظا مما لا یمکن فیه ذلک کالسمک فی الماء و الطیر فی الهواء فإن ما هذه حاله لا یجوز بیعه بلا خلاف و استدل فی التذکرة على ذلک بأنه نهى النبی ص عن بیع الغرر و هذا غرر و النهی هنا یوجب الفساد إجماعا على الظاهر المصرح به فی موضع من الإیضاح و اشتهار الخبر بین الخاصة و العامة یجبر إرساله أما کون ما نحن فیه غررا فهو الظاهر من کلمات کثیر من الفقهاء و أهل اللغة حیث مثلوا للغرر ببیع السمک فی الماء و الطیر فی الهواء مع أن معنى الغرر على ما ذکره أکثر أهل اللغة صادق علیه. و المروی عن أمیر المؤمنین ع أنه عمل ما لا یؤمن معه الضرر.

و فی الصحاح الغرة الغفلة و الغار الغافل و أغره أی أتاه على غرة منه و اغتر بالشی‏ء أی خدع به و الغرر الخطر. و نهى رسول الله ص عن بیع الغرر و هو مثل بیع السمک فی الماء و الطیر فی الهواء إلى أن قال و التغریر حمل النفس على الغرر انتهى و عن القاموس ما ملخصه غره غرا و غرورا و غره بالکسر فهو مغرور و غریر کأمیر خدعه و أطمعه بالباطل إلى أن قال غرر نفسه تغریرا و تغره کتحله أی عرضها للهلکة و الاسم الغرر محرکه إلى أن قال و الغار الغافل و اغتر غفل و الاسم الغرة بالکسر انتهى و عن النهایة بعد تفسیر الغرة بالکسر بالغفلة أنه نهى عن بیع الغرر و هو ما کان له ظاهر یغر المشتری و باطن مجهول و قال الأزهری بیع الغرر ما کان على غیر عهدة و لا ثقة و تدخل فیه البیوع التی لا یحیط بکنهها المتبایعان من کل مجهول و قد تکرر فی الحدیث و منه حدیث مطرف: إن لی نفسا واحدة و إنی لأکره أن أغرر بها أی أحملها على غیر ثقة و به سمی الشیطان غرورا لأنه یحمل الإنسان على محابه و وراء ذلک ما یسوؤه انتهى. و قد حکی أیضا عن الأساس و المصباح و المغرب و الجمل و المجمع تفسیر الغرر بالخطر ممثلا له فی الثلاثة الأخیرة ببیع السمک فی الماء و الطیر فی الهواء. و فی التذکرة أن أهل اللغة فسروا بیع الغرر بهذین و مراده من التفسیر التوضیح بالمثال و لیس فی المحکی عن النهایة منافاة لهذا التفسیر کما یظهر بالتأمل.

و بالجملة فالکل متفقون على أخذ الجهالة فی معنى الغرر سواء تعلق الجهل بأصل وجوده أم بحصوله فی ید من انتقل إلیه أم بصفاته کما و کیفا و ربما یقال إن المنساق من الغرر المنهی عنه الخطر من حیث الجهل بصفات المبیع و مقداره لا مطلق الخطر الشامل لتسلیمه و عدمه ضرورة حصوله فی بیع کل غائب خصوصا إذا کان فی بحر و نحوه بل هو أوضح شی‏ء فی بیع الثمار و الزرع و نحوهما. و الحاصل أن من الواضح عدم لزوم المخاطرة فی مبیع مجهول الحال بالنسبة إلى التسلم و عدمه خصوصا بعد جبره بالخیار لو تعذر.

و فیه أن الخطر من حیث حصول المبیع فی ید المشتری أعظم من الجهل بصفاته مع العلم بحصوله فلا وجه لتقیید کلام أهل اللغة خصوصا بعد تمثیلهم بالمثالین المذکورین و احتمال إرادتهم ذکر المثالین لجهالة صفات المبیع لا الجهل بحصوله فی یده یدفعه ملاحظة اشتهار التمثیل بهما فی کلمات الفقهاء للعجز عن التسلیم لا لجهالة بالصفات‏.

هذا مضافا إلى استدلال الفریقین من العامة و الخاصة بالنبوی المذکور على اعتبار القدرة على التسلیم کما یظهر من الانتصار حیث قال فیما حکی عنه. و مما انفردت به الإمامیة القول بجواز شراء العبد الآبق مع الضمیمة و لا یشتری وحده إلا إذا کان بحیث یقدر علیه المشتری و خالف باقی الفقهاء فی ذلک و ذهبوا إلى أنه لا یجوز بیع الآبق على کل حال إلى أن قال و یعول مخالفونا فی منع بیعه على أنه بیع غرر و أن نبینا ص نهى عن بیع الغرر إلى أن قال و هذا لیس بصحیح لأن هذا المبیع یخرجه من أن یکون غررا لانضمام غیره إلیه انتهى. و هو صریح فی استدلال جمیع العامة بالنبوی على اشتراط القدرة على التسلیم فالظاهر اتفاق أصحابنا أیضا على الاستدلال به کما یظهر للمتتبع و سیجی‏ء فی عبارة الشهید التصریح به و کیف کان فالدعوى المذکورة مما لا یساعدها اللغة و لا العرف و لا کلمات أهل الشرع‏.

و ما أبعد ما بینه و بین ما عن قواعد الشهید رحمه الله حیث قال الغرر لغة ما کان له ظاهر محبوب و باطن مکروه قاله بعضهم و منه قوله تعالى‏ متاع الغرور و شرعا هو جهل الحصول بالید و التصرف. و أما المجهول المعلوم الحصول‏ أو مجهول الصفة فلیس غررا و بینهما عموم و خصوص من وجه لوجود الغرر بدون الجهل فی العبد الآبق إذا کان معلوم‏ الصفة من قبل أم بالوصف الآن و وجود الجهل بدون الغرر فی المکیل و الموزون و المعدود إذا لم یعتبر و قد یتوغل فی الجهالة کحجر لا یدرى أ ذهب أم فضة أم نحاس أم صخر و یوجدان فی العبد الآبق المجهول الصفة و یتعلق الغرر و الجهل تارة بالوجود کالعبد الآبق المجهول الوجود و أخرى بالحصول کالعبد الآبق المعلوم الوجود و الطیر فی الهواء و بالجنس کحب لا یدرى ما هو و سلعة من سلع مختلفة و بالنوع کعبد من عبید و بالقدر ککیل لا یعرف قدره و البیع إلى مبلغ السهم و بالعین کثوب من ثوبین مختلفین و بالبقاء کبیع الثمرة قبل بدو الصلاح عند بعض الأصحاب و لو شرط فی العقد أن یبدو الصلاح لا محالة کان غررا عند الکل کما لو شرط فی العقد صیرورة الزرع سنبلا.

و الغرر قد یکون بماله مدخل ظاهرا فی العوضین و هو ممتنع إجماعا و قد یکون مما یتسامح به عادة لقلته کأس الجدار و قطن الجبة و هو معفو عنه إجماعا و نحوه اشتراط الحمل و قد یکون مرددا بینهما و هو محل الخلاف کالجزاف فی مال الإجارة و المضاربة و الثمرة قبل بدو الصلاح و الآبق قبل الضمیمة انتهى. و فی بعض کلامه تأمل ک کلامه الآخر فی شرح الإرشاد حیث ذکره فی مسألة تعین الأثمان بالتعیین الشخصی عندنا فقال قالوا یعنی المخالفین من العامة تعیینها غرر فیکون منهیا عنه.

أما الصغرى فلجواز عدمها أو ظهورها مستحقة فینفسخ البیع. و أما الکبرى فظاهره إلى أن قال قلنا إنا نمنع الصغرى لأن الغرر احتمال مجتنب عنه فی العرف بحیث لو ترکه وبخ علیه و ما ذکروه لا یخطر ببال فضلا عن اللوم علیه انتهى.

فإن مقتضاه أنه لو اشترى الآبق أو الضال المرجو الحصول بثمن قلیل لم یکن‏ غررا لأن العقلاء یقدمون على الضرر القلیل رجاء للنفع الکثیر و کذا لو اشترى المجهول المردد بین ذهب و نحاس بقیمة النحاس بناء على المعروف من تحقق الغرر ب الجهل بالصفة و کذا شراء مجهول المقدار بثمن المتیقن منه فإن ذلک کله مرغوب فیه عند العقلاء بل یوبخون من عدل عنه اعتذارا بکونه خطرا فالأولى أن هذا النهی من الشارع لسد باب المخاطرة المفضیة إلى التنازع فی المعاملات و لیس منوطا ب النهی من العقلاء لیخص مورده بالسفهاء أو المتسفهة ثم إنه قد حکی عن الصدوق رضوان الله علیه فی معانی الأخبار تعلیل فساد بعض المعاملات المتعارفة فی الجاهلیة کبیع المنابذة و الملامسة و بیع الحصاة بکونها غررا مع أنه لا جهالة فی بعضها کبیع المنابذة بناء على ما فسر به من أنه قول أحدهما لصاحبه انبذ إلى الثوب أو أنبذه إلیک فقد وجب البیع. و بیع الحصاة بأن یقول إذا نبذت الحصاة فقد وجب البیع و لعله کان على وجه خاص یکون فیه خطر و الله العالم.

و کیف کان فلا إشکال فی صحة التمسک لاعتبار القدرة على التسلیم بالنبوی المذکور إلا أنه أخص من المدعى لأن ما یمتنع تسلیمه عادة کالغریق فی بحر یمتنع خروجه منه عادة و نحوه لیس فی بیعه خطر لأن الخطر إنما یطلق فی مقام تحتمل السلامة فیه و لو ضعیفا لکن هذا الفرد یکفی فی الاستدلال على بطلانه بلزوم السفاهة و کون أکل الثمن فی مقابله أکلا للمال بالباطل بل لا یعد مالا عرفا و إن کان ملکا فیصح عتقه و یکون لمالکه لو فرض التمکن منه إلا أنه لا ینافی سلب صفة التمول منه عرفا و لذا یجب على غاصبه رد تمام قیمته إلى المالک فیملکه مع بقاء العین على ملکه على ما هو ظاهر المشهور.

ثم إنه ربما یستدل على هذا الشرط بوجوه أخر:

منها ما اشتهر عن النبی ص من قوله: لا تبع ما لیس عندک‏ بناء على أن کونه عنده لا یراد به الحضور لجواز بیع الغائب و السلف إجماعا فهو کنایة لا عن مجرد الملک لأن المناسب حینئذ ذکر لفظة اللام و لا عن مجرد السلطنة علیه و القدرة على تسلیمه لمنافاته لتمسک العلماء من الخاصة و العامة على عدم جواز بیع العین الشخصیة المملوکة للغیر ثم شرائها من مالکها خصوصا إذا کان وکیلا عنه فی بیعها و لو من نفسه فإن السلطنة و القدرة على التسلیم حاصلة هذا مع أنه مورد الروایة عند الفقهاء فتعین أن یکون کنایة عن السلطنة التامة الفعلیة التی تتوقف على الملک مع کونه تحت الید حتى کأنه عنده و إن کان غائبا و على أی حال فلا بد من إخراج بیع الفضولی عنه بأدلته أو بحمله على النهی المقتضی للفساد بمعنى عدم وقوعه لبائعه لو أراد ذلک و کیف کان فتوجیه الاستدلال بالخبر على ما نحن فیه ممکن.

و أما الإیراد علیه بدعوى أن المراد به الإشارة إلى ما هو المتعارف فی تلک الأزمنة من بیع الشی‏ء غیر المملوک ثم تحصیله بشرائه و نحوه و دفعه إلى المشتری فمدفوع لعدم الشاهد على اختصاصه بهذا المورد و لیس فی الأخبار المتضمنة لنقل هذا الخبر ما یشهد باختصاصه بهذا المورد. نعم یمکن أن یقال إن غایة ما یدل علیه هذا النبوی بل النبوی الأول أیضا فساد البیع بمعنى عدم کونه علة تامة لترتب الأثر المقصود فلا ینافی وقوعه مراعى بانتفاء صفة الغرر و تحقق کونه عنده و لو أبیت إلا عن ظهور النبویین فی الفساد بمعنى لغویة العقد رأسا المنافیة لوقوعه مراعى دار الأمر بین ارتکاب خلاف هذا الظاهر و بین إخراج بیع الرهن و بیع ما یملکه بعد البیع و بیع العبد الجانی عمدا و بیع المحجور لرق أو سفه أو فلس فإن البائع فی هذه الموارد عاجز شرعا من التسلیم و لا رجحان لهذه التخصیصات فحینئذ لا مانع من التزام وقوع بیع کل ما یعجز عن تسلیمه مع رجاء التمکن منه مراعى بالتمکن منه فی زمان‏ لا یفوت الانتفاع المعتد به. و قد صرح الشهید فی اللمعة بجواز بیع الضالة و المجحود من غیر بینة مراعى بإمکان التسلیم و احتمله فی التذکرة لکن الإنصاف أن الظاهر من حال الفقهاء اتفاقهم على فساد بیع الغرر بمعنى عدم تأثیره رأسا کما عرفت من الإیضاح.

و منها أن لازم العقد وجوب تسلیم کل من المتبایعین العوضین إلى صاحبه‏ فیجب أن یکون مقدورا لاستحالة التکلیف بالممتنع و یضعف بأنه إن أرید أن لازم العقد وجوب التسلیم وجوبا مطلقا منعنا الملازمة و إن أرید مطلق وجوبه فلا ینافی کونه مشروطا بالتمکن کما لو تجدد العجز بعد العقد. و قد یعترض بأصالة عدم تقید الوجوب ثم یدفع بمعارضته بأصالة عدم تقید البیع بهذا الشرط و فی الاعتراض و المعارضة نظر واضح فافهم.

و منها أن الغرض من البیع انتفاع کل منهما بما یصیر إلیه‏ و لا یتم إلا بالتسلیم و یضعفه منع توقف مطلق الانتفاع على التسلیم بل منع عدم کون الغرض منه إلا الانتفاع بعد التسلیم لا الانتفاع المطلق.

و منها أن بذل الثمن على غیر المقدور سفه‏ فیکون ممنوعا و أکله أکلا بالباطل. و فیه أن بذل المال القلیل فی مقابل المال الکثیر المحتمل الحصول لیس سفها بل ترکه اعتذارا بعدم العلم بحصوله العوض سفه فافهم.

ثم إن ظاهر معاقد الإجماعات کما عرفت کون القدرة شرطا کما هو کذلک فی التکالیف و قد أکدت الشرطیة فی عبارة الغنیة المتقدمة حیث حکم بعدم جواز بیع ما لا یمکن فیه التسلیم فینتفی المشروط عند انتفاء الشرط و مع ذلک کله‏.

فقد استظهر بعض من تلک العبارة أن العجز مانع لا أن القدرة شرط قال و تظهر الفائدة فی موضع الشک ثم ذکر اختلاف الأصحاب فی مسألة الضال و الضالة.

و جعله دلیلا على أن القدر المتفق علیها ما إذا تحقق العجز. و فیه مع ما عرفت من أن صریح معاقد الإجماع خصوصا عبارة الغنیة المتأکدة بالتصریح بالانتفاء عند الانتفاء هی شرطیة القدرة أن العجز أمر عدمی لأنه عدم القدرة عمن من شأنه صنفا أو نوعا أو جنسا أن یقدر فکیف یکون مانعا مع أن المانع هو الأمر الوجودی الذی یلزم من وجوده العدم ثم لو سلم صحة إطلاق المانع علیه لا ثمرة فیه لا فی صورة الشک الموضوعی أو الحکمی و لا فی غیرهما فإنا إذا شککنا فی تحقق القدرة و العجز مع سبق القدرة فالأصل بقاؤها أو لا معه فالأصل عدمها أعنی العجز سواء جعلت القدرة شرطا أم العجز مانعا.

و إذا شککنا فی أن الخارج عن عمومات الصحة هو العجز المستمر أو العجز فی الجملة أو شککنا فی أن المراد بالعجز ما یعم التعسر کما حکی أم خصوص التعذر فاللازم التمسک بعمومات الصحة من غیر فرق بین تسمیة القدرة شرطا أو العجز مانعا. و الحاصل أن التردد بین شرطیة الشی‏ء و مانعیة مقابله إنما یصح و یثمر فی الضدین مثل الفسق و العدالة لا فیما نحن فیه و شبهه کالعلم و الجهل و أما اختلاف الأصحاب فی مسألة الضال و الضالة فلیس لشک المالک فی القدرة و العجز و مبنیا على کون القدرة شرطا أو العجز مانعا کما یظهر من أدلتهم على الصحة و الفساد بل لما سیجی‏ء عند التعرض لحکمها.

ثم إن العبرة فی الشرط المذکور إنما هو فی زمان استحقاق التسلیم فلا ینفع وجودها حال العقد إذا علم بعدمها حال استحقاق التسلیم کما لا یقدح عدمها قبل الاستحقاق و لو حین العقد و یتفرع على ذلک عدم اعتبارها أصلا إذا کانت العین فی ید المشتری و فیما لا یعتبر التسلیم فیه رأسا کما إذا اشترى من ینعتق علیه فإنه ینعتق بمجرد الشراء و لا سبیل لأحد علیه و فیما إذا لم یستحق التسلیم بمجرد العقد إما لاشتراط تأخیره مدة و إما لتزلزل العقد کما إذا اشترى فضولا فإنه لا یستحق التسلیم إلا بعد إجازة المالک فلا تعتبر القدرة على التسلیم قبلها لکن یشکل على الکشف من حیث إنه لازم من طرف الأصیل فیتحقق الغرر بالنسبة إلیه إذا انتقل إلیه ما لم یقدر على تحصیله.

نعم هو حسن فی الفضولی من الطرفین و مثله بیع الرهن قبل إجازة المرتهن أو فکه بل و کذا لو لم یقدر على تسلیم ثمن السلم لأن تأثیر العقد قبل التسلیم فی المجلس موقوف على تحققه فلا یلزم غرر و لو تعذر التسلیم بعد العقد رجع إلى تعذر الشرط. و من المعلوم أن تعذر الشرط المتأخر حال العقد غیر قادح بل لا یقدح العلم بتعذره فیما بعده فی تأثیر العقد إذا اتفق حصوله فإن الشروط المتأخرة لا یجب إحرازها حال العقد و لا العلم بتحققها فیما بعد.

و الحاصل أن تعذر التسلیم مانع فی بیع یکون التسلیم من أحکامه لا من شروط تأثیره و السر فیه أن التسلیم فیه جزء الناقل فلا یلزم غرر من تعلقه بغیر المقدور.

و بعبارة أخرى الاعتبار بالقدرة على التسلیم بعد تمام النقل و لهذا لا یقدح کونه عاجزا قبل القبول إذا علم بتجدد القدرة بعده و المفروض أن المبیع بعد تحقق الجزء الأخیر من الناقل و هو القبض حاصل فی ید المشتری فالقبض مثل الإجازة بناء على النقل و أولى منها بناء على الکشف.

و کذلک الکلام فی عقد الرهن فإن اشتراط القدرة على التسلیم فیه بناء على اشتراط القبض إنما هو من حیث اشتراط القبض فلا یجب إحرازه حین الرهن و لا العلم بتحققه بعده فلو رهن ما یتعذر تسلیمه ثم اتفق حصوله فی ید المرتهن أثر العقد أثره و سیجی‏ء الکلام فی باب الرهن اللهم إلا أن یقال إن المنفی فی النبوی هو کل معاملة یکون بحسب العرف غررا فالبیع المشروط فیه القبض کالصرف و السلم إذا وقع على عوض مجهول قبل القبض أو غیر مقدور غرر عرفا لأن اشتراط القبض فی نقل العوضین شرعی لا عرفی فیصدق الغرر و الخطر عرفا و إن لم یتحقق شرعا إذ قبل التسلیم لا انتقال و بعده لا خطر لکن النهی و الفساد یتبعان بیع الغرر عرفا و من هنا یمکن الحکم بفساد بیع غیر المالک إذا باع لنفسه لا عن المالک ما لا یقدر على تسلیمه اللهم إلا أن یمنع الغرر العرفی بعد الاطلاع على کون أثر المعاملة شرعا على وجه لا یلزم منه خطر فإن العرف إذا اطلعوا على انعتاق القریب بمجرد شرائه لم یحکموا بالخطر أصلا و هکذا فالمناط صدق الغرر عرفا بعد ملاحظة الآثار الشرعیة للمعاملة فتأمل. ثم إن الخلاف فی أصل المسألة لم یظهر إلا من الفاضل القطیفی المعاصر للمحقق الثانی حیث حکی عنه أنه قال فی إیضاح النافع إن القدرة على التسلیم من مصالح المشتری فقط لا أنها شرط فی أصل صحة البیع فلو قدر على التسلم صح البیع و إن لم یکن البائع قادرا علیه بل لو رضی بالابتیاع مع علمه بعدم تمکن البائع من التسلیم جاز و ینتقل إلیه و لا یرجع على البائع لعدم القدرة إذا کان البیع على ذلک مع العلم فیصح بیع المغصوب و نحوه.

نعم إذا لم یکن المبیع من شأنه أن یقبض عرفا لم تصح المعاوضة علیه بالبیع لأنه فی معنى أکل المال بالباطل و ربما احتمل إمکان المصالحة علیه و من هنا یعلم أن قوله یعنی المحقق فی النافع لو باع الآبق منفردا لم یصح إنما هو مع عدم رضا المشتری أو مع عدم علمه أو کونه بحیث لا یتمکن منه عرفا و لو أراد غیر ذلک فهو غیر مسلم انتهى. و فیه ما عرفت من الإجماع و لزوم الغرر غیر المندفع بعلم المشتری لأن الشارع نهى عن الإقدام علیه إلا أن یجعل الغرر هنا بمعنى الخدیعة فیبطل فی‏ موضع تحققه و هو عند جهل المشتری و فیه ما فیه.

ثم إن الظاهر کما اعترف به بعض الأساطین أن القدرة على التسلیم لیست مقصودة بالاشتراط إلا بالتبع و إنما المقصد الأصلی هو التسلم و من هنا لو کان المشتری قادرا دون البائع کفى فی الصحة کما عن الإسکافی و العلامة و کاشف الرموز و الشهیدین و المحقق الثانی و عن ظاهر الانتصار أن صحة بیع الآبق على من یقدر على تسلمه مما انفردت به الإمامیة و هو المتجه لأن ظاهر معاقد الإجماع بضمیمة التتبع فی کلماتهم و استدلالاتهم بالغرر و غیره مختص بغیر ذلک و منه یعلم أیضا أنه لو لم یقدر أحدهما على التحصیل لکن یوثق بحصوله فی ید أحدهما عند استحقاق المشتری للتسلم کما لو اعتاد الطائر العود صح وفاقا للفاضلین و الشهیدین و المحقق الثانی و غیرهم. نعم عن نهایة الأحکام احتمال العدم بسبب انتفاء القدرة فی الحال على التسلیم و أن عود الطائر غیر موثوق به إذ لیس له عقل باعث.

و فیه أن العادة باعثة کالعقل مع أن الکلام على تقدیر الوثوق و لو لم یقدر على التحصیل و تعذر علیهما إلا بعد مدة مقدرة عادة و کانت مما لا یتسامح فیه کسنة أو أزید. ففی بطلان البیع لظاهر الإجماعات المحکیة و لثبوت الغرر أو صحته لأن ظاهر معاقد الإجماع التعذر رأسا و لذا حکم مدعیه بالصحة هنا.

و الغرر منفی مع العلم بوجوب الصبر علیه إلى انقضاء مدة کما إذا اشترط تأخیر التسلیم مدة وجهان بل قولان تردد فیهما فی الشرائع ثم قوى الصحة و تبعه فی محکی السرائر و المسالک و الکفایة و غیرها. نعم للمشتری الخیار مع جهله بفوات منفعة الملک علیه مدة و لو کانت مدة التعذر غیر مضبوطة عادة کالعبد المنفذ إلى الهند لأجل حاجة لا یعلم زمان قضائها ففی الصحة إشکال من حکمهم بعدم جواز بیع مسکن المطلقة المعتدة بالأقراء لجهالة وقت تسلیم العین. و قد تقدم بعض الکلام فیه فی بیع الواقف الوقف المنقطع‏.

ثم إن الشرط هی القدرة المعلومة للمتبائعین لأن الغرر لا یندفع بمجرد القدرة الواقعیة و لو باع ما یعتقد التمکن فتبین عجزه فی زمان البیع و تجددها بعد ذلک صح و لو لم تتجدد بطل و المعتبر هو الوثوق فلا یکفی مطلق الظن و لا یعتبر الیقین‏. ثم لا إشکال فی اعتبار قدرة العاقد إذا کان مالکا لا ما إذا کان وکیلا فی مجرد العقد فإنه لا عبرة بقدرته کما لا عبرة بعلمه و أما لو کان وکیلا فی البیع و لوازمه بحیث یعد الموکل أجنبیا عن هذه المعاملة فلا إشکال فی کفایة قدرته و هل تکفی قدرة الموکل الظاهر نعم مع علم المشتری بذلک إذا علم بعجز العاقد فإن اعتقد قدرته لم یشترط علمه بذلک.

و ربما قید الحکم بالکفایة بما إذا رضی المشتری بتسلیم الموکل و رضی المالک برجوع المشتری علیه و فرع على ذلک رجحان الحکم بالبطلان فی الفضولی لأن التسلیم المعتبر فی العاقد غیر ممکن قبل الإجازة و قدرة المالک إنما تؤثر لو بنی العقد علیها و حصل التراضی بها حال البیع لأن بیع المأذون لا تکفی فیه قدرة الآذن مطلقا بل مع الشرط المذکور و هو غیر متحقق فی الفضولی و البناء على القدرة الواقعیة باطل إذ الشرط هی القدرة المعلومة دون الواقعیة إلى أن قال و الحاصل أن القدرة قبل الإجازة لم توجد و بعدها إن وجدت لم تنفع ثم قال لا یقال إنه قد یحصل الوثوق للفضولی بإرضاء المالک و إنه لا یخرج عن رأیه فیتحقق له بذلک القدرة على التسلیم حال العقد لأن هذا الفرض یخرج الفضولی عن کونه فضولیا لمصاحبة الإذن للبیع غایة الأمر حصوله بالفحوى و شاهد الحال و هما من أنواع الإذن و مع الإذن لا یکون‏ فضولیا و لا تتوقف صحة بیعه على الإجازة و لو سلمنا بقاءه على الصفة فمعلوم أن القائلین بصحة الفضولی لا یقصرون الحکم على هذا الفرض و فیما ذکره من مبنى مسألة الفضولی ثم فی تفریع الفضولی ثم فی الاعتراض الذی ذکره ثم فی الجواب عنه أولا و ثانیا تأمل بل نظر فتدبر.

***