[مسألة من شروط العوضین کونه طلقا]:

و اعلم أنه ذکر الفاضلان و جمع ممن تأخر عنهما فی شروط العوضین بعد الملکیة کونه طلقا .

و فرعوا علیه عدم جواز بیع الوقف إلا فیما استثنی و لا الرهن إلا بإذن المرتهن أو إجازته و لا أم الولد إلا فی المواضع المستثناة. و المراد بالطلق تمام السلطنة على الملک بحیث یکون للمالک أن یفعل بملکه ما شاء و یکون مطلق العنان فی ذلک لکن هذا المعنى فی الحقیقة راجع إلى کون الملک مما یستقل المالک بنقله و بکون نقله ماضیا فیه لعدم تعلق حق به مانع عن نقله بدون إذن ذی الحق لمرجعه إلى أن من شرط البیع أن یکون متعلقة مما یصح للمالک بیعه مستقلا و هذا لا محصل له فالظاهر أن هذا العنوان لیس فی نفسه شرطا لیتفرع علیه عدم جواز بیع الوقف و المرهون و أم الولد بل الشرط فی الحقیقة انتفاء کل من تلک الحقوق الخاصة و غیرهما مما ثبت منعه عن تصرف المالک کالنذر و الخیار و نحوهما و هذا العنوان منتزع من انتفاء تلک الحقوق.

فمعنى الطلق أن یکون المالک مطلق العنان فی نقله غیر محبوس علیه ل أحد الحقوق التی ثبت منها للمالک عن التصرف فی ملکه فالتعبیر بهذا المفهوم المنتزع تمهید لذکر الحقوق المانعة عن التصرف لا تأسیس لشرط لیکون ما بعده فروعا بل الأمر فی الفرعیة و الأصالة بالعکس ثم إن أکثر من تعرض لهذا الشرط لم یذکر من الحقوق إلا الثلاثة المذکورة ثم عنونوا حق الجانی و اختلفوا فی حکم بیعه.

و الظاهر أن الحقوق المانعة أکثر من هذه الثلاثة أو الأربعة و قد أنهاها بعض من عاصرناه إلى أزید من عشرین فذکر بعد الأربعة المذکورة فی عبارة الأکثر النذر المتعلق بالعین قبل البیع و الخیار المتعلق به و الارتداد و الحلف على عدم‏ بیعها و تعیین الهدی للذبح و اشتراط عتق العبد فی عقد لازم و الکتابة المشروطة أو المطلقة بالنسبة إلى ما لم یتحرر منه حیث إن المولى ممنوع عن التصرف بإخراجه عن ملکه قبل الأداء و التدبیر المعلق على موت غیر المولى بناء على جواز ذلک فإذا مات المولى و لم یمت من علق علیه العتق کان مملوکا للورثة ممنوعا من التصرف فیه و تعلق حق الموصى له بالموصى به بعد موت الموصى و قبل قبوله بناء على منع الوارث من التصرف فیه قبله و تعلق حق الشفعة بالمال فإنه مانع من لزوم التصرفات الواقعة من المالک فللشفیع بعد الأخذ بالشفعة إبطالها و تغذیة الولد المملوک بنطفة سیده فیما إذا اشترى أمة حبلى فوطئها فأتت بالولد بناء على عدم جواز بیعها و کونه مملوکا ولد من حر شریک فی أمه حال الوطء فإنه مملوک له لکن لیس له التصرف فیه إلا بتقویمه و أخذ قیمته و تعارض السبب المملک و المزیل للملک کما لو قهر حربی أباه و الغنیمة قبل القسمة بناء على حصول الملک بمجرد الاستیلاء دون القسمة لاستحالة بقاء الملک بلا مالک و غیر ذلک مما سیقف علیه المتتبع لکنا نقتصر على ما اقتصر علیه الأصحاب من ذکر الوقف ثم أم الولد ثم الرهن ثم الجنایة إن شاء الله.

***