مسألة یشترط فی من ینتقل إلیه العبد المسلم ثمنا أو مثمنا أن یکون مسلما، فلا یصح نقله إلى الکافر عند أکثر علمائنا کما فی التذکرة بل عن الغنیة علیه الإجماع خلافا للمحکی فی التذکرة عن بعض علمائنا و سیأتی عبارة الإسکافی فی المصحف.

و استدل للمشهور تارة بأن الکافر یمنع من استدامته لأنه لو ملکه قهرا بإرث أو أسلم فی ملکه بیع علیه فیمنع من ابتدائه کالنکاح و أخرى بأن الاسترقاق سبیل على المؤمن فینتفى بقوله تعالى‏ و لن یجعل الله للکافرین على المؤمنین سبیلا. و بالنبوی المرسل فی کتب أصحابنا المنجبر بعملهم و استدلالهم به فی موارد متعددة حتى فی عدم جواز علو بناء الکافر على بناء المسلم بل عدم جواز مساواته و هو قوله ص: الإسلام یعلو و لا یعلى علیه.

و من المعلوم أن ما نحن فیه أولى بالاستدلال علیه به لکن الإنصاف أنه لو أغمض النظر عن دعوى الإجماع المعتضدة بالشهرة و اشتهار التمسک بالآیة حتى أسند فی کنز العرفان إلى الفقهاء و فی غیره إلى أصحابنا لم یکن ما ذکروه من‏ الأدلة خالیا عن الإشکال فی الدلالة.

أما حکایة قیاس الابتداء على الاستدامة فغایة توجیهه أن المستفاد من منع الشارع عن استدامته عدم رضاه بأصل وجوده حدوثا و بقاء من غیر مدخلیة لخصوص البقاء کما لو أمر المولى بإخراج أحد من الدار أو بإزالة النجاسة عن المسجد فإنه یفهم من ذلک عدم جواز الإدخال لکن یرد علیه أن هذا إنما یقتضی عدم کون الرضا بالحدوث على نهج عدم الرضا بالبقاء. و من المعلوم أن عدم رضاه بالبقاء مجرد تکلیف بعدم إبقائه و بإخراجه عن ملکه و لیس معناه عدم إمضاء الشارع بقاءه حتى یکون العبد المسلم خارجا بنفسه شرعا عن ملک الکافر فیکون عدم رضاه بالإدخال على هذا الوجه فلا یدل على عدم إمضائه لدخوله فی ملکه لیثبت بذلک الفساد. و الحاصل أن دلالة النهی عن الإدخال فی الملک تابعة لدلالة النهی عن الإبقاء فی الدلالة على إمضاء الشارع لآثار المنهی عنه و عدمه و المفروض انتفاء الدلالة فی المتبوع.

و مما ذکرنا یندفع التمسک للمطلب بالنص الوارد فی عبد کافر أسلم فقال أمیر المؤمنین ع: اذهبوا فبیعوه من المسلمین و ادفعوا ثمنه إلى صاحبه و لا تقروه عنده بناء على أن تخصیص البیع بالمسلمین فی مقام البیان و الاحتراز یدل على المنع من بیعه من الکافر فیفسد.

توضیح الاندفاع أن التخصیص بالمسلمین إنما هو من جهة أن الداعی على الأمر بالبیع هی إزالة ملک الکافر و النهی عن إبقائه عنده و هی لا تحصل بنقله إلى کافر آخر فلیس تخصیص المأمور به لاختصاص مورد الصحة به بل لأن الغرض من الأمر لا یحصل إلا به فافهم.

و أما الآیة فباب الخدشة فیها واسع‏ تارة من جهة دلالتها فی نفسها و لو بقرینة سیاقها الآبی عن التخصیص فلا بد من حملها على معنى لا یتحقق فیه تخصیص أو بقرینة ما قبلها الدالة على إرادة نفی الجعل فی الآخرة. و أخرى من حیث تفسیرها فی بعض الأخبار بنفی الحجة للکفار على المؤمنین و هو ما روی فی العیون عن أبی الحسن ع ردا على من زعم أن المراد بها نفی تقدیر الله سبحانه بمقتضى الأسباب العادیة تسلط الکفار على المؤمنین حتى أنکروا لهذا المعنى الفاسد الذی لا یتوهمه ذو مسکة أن الحسین بن علی ع لم یقتل بل شبه لهم و رفع کعیسى على نبینا و آله و علیهم السلام و تعمیم الحجة على معنى یشمل الملکیة و تعمیم الجعل على وجه یشمل الاحتجاج و الاستیلاء لا یخلو عن تکلف. و ثالثة من حیث تعارض عموم الآیة مع عموم ما دل على صحة البیع و وجوب الوفاء بالعقود و حل أکل المال بالتجارة و تسلط الناس على أموالهم و حکومة الآیة علیها غیر معلومة و إباء سیاق الآیة عن التخصیص مع وجوب الالتزام به فی طرف الاستدامة و فی کثیر من الفروع فی الابتداء یقرب تفسیر السبیل بما لا یشمل الملکیة بأن یراد من السبیل السلطنة فیحکم بتحقق الملک و عدم تحقق السلطنة بل یکون محجورا علیه مجبورا على بیعه و هذا و إن اقتضى التقیید فی إطلاق ما دل على استقلال الناس فی أموالهم و عدم حجرهم بها لکنه مع ملاحظة وقوع مثله کثیرا فی موارد الحجر على المالک أهون من ارتکاب التخصیص فی الآیة المسوقة لبیان أن الجعل شی‏ء لم یکن و لن یکون و إن نفی الجعل ناش عن احترام المؤمن الذی لا یقید بحال دون حال هذا مضافا إلى أن استصحاب الصحة فی بعض المقامات یقتضی الصحة کما إذا کان الکفر مسبوقا بالإسلام بناء على شمول الحکم لمن کفر عن الإسلام أو کان العبد مسبوقا بالکفر فیثبت فی غیره بعدم الفصل و لا یعارضه أصالة الفساد فی غیر هذه الموارد لأن استصحاب الصحة مقدم علیها فتأمل‏.

- ثم إن الظاهر أنه لا فرق بین البیع و أنواع التملیکات کالهبة و الوصیة. و أما تملیک المنافع ففی الجواز مطلقا کما یظهر من التذکرة و مقرب النهایة بل ظاهر المحکی عن الخلاف أو مع وقوع الإجارة على الذمة کما عن الحواشی و جامع المقاصد و المسالک أو مع کون المسلم الأجیر حرا کما عن ظاهر الدروس أو المنع مطلقا کما هو ظاهر القواعد و محکی الإیضاح أقوال أظهرها الثانی فإنه کالدین لیس ذلک سبیلا فیجوز. و لا فرق بین الحر و العبد کما هو ظاهر إطلاق کثیر کالتذکرة و حواشی الشهید و جامع المقاصد بل ظاهر المحکی عن الخلاف نفی الخلاف فیه حیث قال فیه إذا استأجر کافر مسلما بعمل فی الذمة صح بلا خلاف و إذا استأجره مدة من الزمان شهرا أو سنة لیعمل عملا صح أیضا عندنا انتهى. و ادعى فی الإیضاح أنه لم ینقل من الأمة فرق بین الدین و بین الثابت فی الذمة بالاستیجار خلافا للقواعد و ظاهر الإیضاح ف المنع مطلقا لکونه سبیلا و ظاهر الدروس التفصیل بین العبد و الحر فیجوز فی الثانی دون الأول حیث ذکر بعد أن منع إجارة العبد المسلم للکافر مطلقا قال و جوزها الفاضل و الظاهر أنه أراد إجازة الحر المسلم انتهى. و فیه نظر لأن ظاهر الفاضل فی التذکرة جواز إجارة العبد المسلم مطلقا و لو کانت على العین. نعم یمکن توجیه الفرق بأن ید المستأجر على الملک الذی ملک منفعته بخلاف الحر فإنه لا تثبت للمستأجر ید علیه و لا على منفعته خصوصا لو قلنا بأن إجارة الحر تملیک الانتفاع لا المنفعة فتأمل‏.

و أما الارتهان عند الکافر ففی جوازه مطلقا کما عن ظاهر نهایة الأحکام أو المنع کما فی القواعد و الإیضاح أو التفصیل بین ما لم یکن تحت ید الکافر کما إذا وضعناه عند مسلم کما عن ظاهر المبسوط و القواعد و الإیضاح فی کتاب الرهن و الدروس و جامع المقاصد و المسالک أو التردد کما فی التذکرة وجوه أقواها الثالث لأن استحقاق الکافر لکون المسلم فی یده سبیل بخلاف استحقاقه لأخذ حقه من ثمنه‏.

و أما إعارته من کافر فلا یبعد المنع وفاقا لعاریة القواعد و جامع المقاصد و المسالک بل عن حواشی الشهید رحمه الله أن الإعارة و الإیداع أقوى منعا من الارتهان و هو حسن فی العاریة لأنها تسلیط على الانتفاع فیکون سبیلا و علوا و محل نظر فی الودیعة لأن التسلیط على الحفظ و جعل نظره إلیه مشترک بین الرهن و الودیعة مع زیادة فی الرهن التی قیل من أجلها بالمنع و هی التسلط على منع المالک عن التصرف فیه إلا بإذنه و تسلطه على إلزام المالک ببیعه. و قد صرح فی التذکرة بالجواز فی کلیهما. و مما ذکرنا یظهر عدم صحة وقف الکافر عبده المسلم على أهل ملته‏. ثم إن الظاهر من الکافر کل من حکم بنجاسته و لو انتحل الإسلام کالنواصب و الغلاة و المرتد غایة الأمر عدم وجود هذه الأفراد فی زمان نزول الآیة و لذا استدل الحنفیة بالآیة على ما حکی عنهم بحصول البینونة بارتداد الزوج و هل یلحق بذلک أطفال الکفار فیه إشکال و یعم المسلم المخالف لأنه مسلم فیعلو و لا یعلى علیه و المؤمن فی زمان نزول آیة نفی السبیل لم یرد به إلا المقر بالشهادتین و نفیه عن الأعراب الذین قالوا آمنا بقوله تعالى‏ و لما یدخل الإیمان فی قلوبکم‏ إنما کان لعدم اعتقادهم بما أقروا به فالمراد بالإسلام هنا أن یسلم نفسه لله و رسوله فی الظاهر لا الباطن بل قوله تعالى‏ و لما یدخل الإیمان فی قلوبکم‏ دل على‏ أن ما جرى على ألسنتهم من الإقرار بالشهادتین کان إیمانا فی خارج القلب. و الحاصل أن الإسلام و الإیمان فی زمان الآیة کانا بمعنى واحد و أما ما دل على کفر المخالف بواسطة إنکار الولایة فهو لا یقاوم بظاهره لما دل على جریان جمیع أحکام الإسلام علیهم من التناکح و التوارث و حقن الدماء و عصمة الأموال و أن الإسلام ما علیه جمهور الناس. ففی روایة حمران بن أعین قال: سمعت أبا جعفر ع یقول الإیمان ما استقر فی القلب و أفضی به إلى الله عز و جل و صدقه العمل بالطاعة لله و التسلیم لأمره و الإسلام ما ظهر من قول أو فعل و هو الذی علیه جماعة الناس من الفرق کلها و به حقنت الدماء و علیه جرت المواریث و جاز النکاح و اجتمعوا على الصلاة و الزکاة و الصوم و الحج فخرجوا بذلک من الکفر و أضیفوا إلى الإیمان إلى أن قال فهل للمؤمن فضل على المسلم فی شی‏ء من الفضائل و الأحکام و الحدود و غیر ذلک قال لا بل هما یجریان فی ذلک مجرى واحد و لکن للمؤمن فضل على المسلم فی إعمالهما و ما یتقربان به إلى الله عز و جل.

و من جمیع ما ذکرنا ظهر أنه لا بأس ببیع المسلم من المخالف و لو کان جاریة إلا إذا قلنا بحرمة تزویج المؤمنة من المخالف لأخبار دلت على ذلک فإن فحواها یدل على المنع من بیع الجاریة المؤمنة لکن الأقوى عدم التحریم‏.

ثم إنه قد استثنى من عدم جواز تملک الکافر للعبد المسلم مواضع‏ منها ما إذا کان الشراء مستعقبا للانعتاق‏ بأن یکون ممن ینعتق على الکافر قهرا واقعا کالأقارب أو ظاهرا کمن أقر بحریة مسلم ثم اشتراه أو بأن یقول الکافر للمسلم أعتق عبدک عنی بکذا فأعتقه. ذکر ذلک العلامة فی التذکرة و تبعه جامع المقاصد و المسالک و الوجه فی الأول واضح وفاقا للمحکی عن الفقیه و النهایة و السرائر مدعیا علیه الإجماع‏ و المتأخرین کافة فإن مجرد الملکیة غیر المستقرة لا یعد سبیلا بل لم تعتبر الملکیة إلا مقدمة للانعتاق خلافا للمحکی عن المبسوط و القاضی فمعناه لأن الکافر لا یملک حتى ینعتق لأن التملک بمجرده سبیل و السیادة علو إلا أن الإنصاف أن السلطنة غیر متحققة فی الخارج و مجرد الإقدام على شرائه لینعتق منه من الکافر على المسلم لکنها غیر منفیة. و أما الثانی فیشکل ب العلم بفساد البیع على تقدیری الصدق و الکذب لثبوت الخلل أما فی المبیع لکونه حرا أو فی المشتری لکونه کافرا فلا تتصور صورة صحیحة لشراء من أقر بانعتاقه إلا أن تمنع اعتبار مثل هذا العلم الإجمالی فتأمل. و أما الثالث فالمحکی عن المبسوط و الخلاف التصریح بالمنع لما ذکر فی الأول.

و منها ما لو اشترط البائع عتقه‏ فإن الجواز هنا محکی عن الدروس و الروضة و فیه نظر فإن ملکیته قبل الإعتاق سبیل و علو بل التحقیق أنه لا فرق بین هذا و بین إجباره على بیعه فی عدم انتفاء السبیل بمجرد ذلک. و الحاصل أن السبیل فیه ثلاثة احتمالات کما عن حواشی الشهید مجرد الملک و یترتب علیه عدم استثناء ما عدا صورة الإقرار بالحریة و بالملک المستقر و لو بالقابلیة کشروط العتق و یترتب علیه عدم استثناء ما عدا صورة اشتراط العتق و المستقر فعلا و یترتب علیه استثناء الجمیع و خیر الأمور أوسطها.

ثم إن ما ذکرنا کله حکم ابتداء تملک الکافر المسلم اختیارا. أما التملک القهری فیجوز ابتداء کما لو ورثه الکافر من کافر أجبر على البیع فمات قبله فإنه لا ینعتق علیه و لا على الکافر المیت لأصالة بقاء رقیته بعد تعارض دلیل نفی السبیل و عموم أدلة الإرث لکن لا یثبت بها أصل تملک الکافر فیحتمل‏ أن ینتقل إلى الإمام ع بل هو مقتضى الجمع بین الأدلة ضرورة أنه إذا نفی إرث الکافر بآیة نفی السبیل کان المیت بالنسبة إلى هذا المال ممن لا وارث له فیرثه الإمام ع و بهذا التقریر یندفع ما یقال إن إرث الإمام مناف لعموم أدلة ترتیب طبقات الإرث. توضیح الاندفاع أنه إذا کان مقتضى نفی السبیل عدم إرث الکافر فیتحقق نفی الوارث الذی هو مورد إرث الإمام ع فإن الممنوع من الإرث لغیر الوارث. فالعمدة فی المسألة ظهور الاتفاق المدعى صریحا فی جامع المقاصد ثم هل یلحق بالإرث کل ملک قهری أو لا یلحق أو یفرق بین ما کان سببه اختیاریا أو غیره وجوه خیرها أوسطها ثم أخیرها.

ثم إنه لا إشکال و لا خلاف فی أنه لا یقر المسلم على ملک الکافر بل یجب بیعه علیه: لقوله ع فی عبد کافر أسلم اذهبوا فبیعوه من المسلمین و ادفعوا إلیه ثمنه و لا تقروه عنده. و منه یعلم أنه لو لم یبعه باعه الحاکم و یحتمل أن یکون ولایة البیع للحاکم مطلقا لکون المالک غیر قابل للسلطنة على هذا المال غایة الأمر أنه دل النص و الفتوى على تملکه له و لذا ذکر فیها أنه یباع علیه بل صرح فخر الدین رحمه الله فی الإیضاح بزوال ملک السید عنه و یبقى له حق استیفاء الثمن منه و هو مخالف لظاهر النص و الفتوى کما عرفت.

و کیف کان فإذا تولاه المالک بنفسه فالظاهر أنه لا خیار له و لا علیه وفاقا للمحکی فی الحواشی فی خیار المجلس و الشرط لأنه إحداث ملک فینتفی لعموم نفی السبیل لتقدیمه على أدلة الخیار کما یقدم على أدلة البیع و یمکن أن یبتنی على أن الزائل العائد کالذی لم یزل أو کالذی لم یعد. فإن قلنا بالأول ثبت الخیار و لأن فسخ العقد یجعل الملکیة السابقة کأن لم تزل و قد أمضاها الشارع و أمر بإزالتها بخلاف ما لو کانت الملکیة الحاصلة غیر السابقة فإن الشارع لم یمضها لکن هذا المبنی لیس بشی‏ء لوجوب الاقتصار فی تخصیص نفی السبیل على المتیقن نعم یحکم بالأرش لو کان العبد أو ثمنه معیبا و یشکل فی الخیارات الناشئة عن الضرر من جهة قوة أدلة نفی الضرر فلا یبعد الحکم بثبوت الخیار للمسلم المتضرر من لزوم البیع بخلاف ما لو تضرر الکافر فإن هذا الضرر إنما حصل من کفره الموجب لعدم قابلیة تملک المسلم إلا فیما خرج بالنص. و یظهر مما ذکرنا حکم الرجوع فی العقد الجائز کالهبة و خالف فی ذلک کله جامع المقاصد فحکم بثبوت الخیار و الرد ب العیب تبعا للدروس قال لأن العقد لا یخرج عن مقتضاه بکون المبیع عبدا مسلما لکافر لانتفاء المقتضی لأن نفی السبیل لو اقتضى ذلک لاقتضى خروجه عن ملکه فعلى هذا لو کان المبیع معاطاة فهی على حکمها و لو أخرجه عن ملکه بالهبة جرت فیه أحکامها.

نعم لا یبعد أن یقال للحاکم إلزامه بإسقاط نحو خیار المجلس أو مطالبته بسبب ناقل یمنع الرجوع و لم یلزم منه تخسیر للمال انتهى. و فیما ذکره نظر لأن نفی السبیل لا یخرج منه إلا الملک الابتدائی و خروجه لا یستلزم خروج عود الملک إلیه ب الفسخ. و استلزام البیع للخیارات لیس عقلیا بل تابع لدلیله الذی هو أضعف من دلیل صحة العقد الذی خص بنفی السبیل فهذا أولى بالتخصیص به مع أنه على تقدیر المقاومة یرجع إلى أصالة الملک و عدم زواله بالفسخ و الرجوع فتأمل. و أما ما ذکره أخیرا بقوله لا یبعد ففیه أن إلزامه بما ذکر لیس بأولى من الحکم بعدم جواز الرجوع فیکون خروج المسلم من ملک الکافر إلى ملک المسلم بمنزلة التصرف المانع من الفسخ و الرجوع. و مما ذکرنا یظهر أن ما ذکره فی القواعد من قوله رحمه الله و لو باعه لمسلم بثوب ثم وجد فی الثمن عیبا جاز رد الثمن و هل یسترد العبد أو القیمة فیه نظر ینشأ من کون الاسترداد تملکا للمسلم اختیارا و من کون الرد بالعیب موضوعا على القهر کالإرث انتهى محل تأمل إلا أن یقال إن مقتضى الجمع بین أدلة الخیار و نفی السبیل ثبوت الخیار و الحکم ب القیمة فیکون نفی السبیل مانعا شرعیا من استرداد المثمن کنقل المبیع فی زمن الخیار و کالتلف الذی هو مانع عقلی و هو حسن إن لم یحصل السبیل ب مجرد استحقاق الکافر للمسلم المنکشف باستحقاق بدله و لذا حکموا بسقوط الخیار فی من ینعتق على المشتری فتأمل.

***