الأول یشترط فی المجیز أن یکون حین الإجازة جائز التصرف بالبلوغ و العقل و الرشد و لو أجاز المریض بنی نفوذها على منجزات المریض و لا فرق فیما ذکر بین القول بالکشف و النقل.
الثانی هل یشترط فی صحة عقد الفضولی وجود مجیز حین العقد فلا یجوز بیع مال الیتیم لغیر مصلحة و لا تنفعه إجازته إذا بلغ أو إجازة ولیه إذا حدثت المصلحة بعد البیع أم لا یشترط قولان أولهما للعلامة فی ظاهر القواعد و استدل له بأن صحة العقد و الحال هذه ممتنعة فإذا امتنع فی زمان امتنع دائما و بلزوم الضرر على المشتری لامتناع تصرفه فی العین لإمکان عدم الإجازة و لعدم تحقق المقتضی و فی الثمن لإمکان تحقق الإجازة فیکون قد خرج عن ملکه.
و یضعف الأول مضافا إلى ما قیل من انتقاضه بما إذا کان المجیز بعیدا امتنع الوصول إلیه عادة بمنع ما ذکره من أن امتناع صحة العقد فی زمان یقتضی امتناعه دائما سواء قلنا بالنقل أم بالکشف و أما الضرر فیتدارک بما تتدارک به صورة النقض المذکورة هذا کله مضافا إلى الأخبار الواردة فی تزویج الصغار فضولا الشاملة لصورة وجود ولی النکاح و إهماله الإجازة إلى بلوغهم و صورة عدم وجود الولی بناء على عدم ولایة الحاکم على الصغیر فی النکاح و انحصار الولی فی الأب و الجد و الوصی على خلاف فیه و کیف کان فالأقوى عدم الاشتراط وفاقا للمحکی عن ابن المتوج البحرانی و الشهید و المحقق الثانی و غیرهم بل لم یرجحه غیر العلامة ره ثم اعلم أن العلامة فی القواعد مثل لعدم وجوب المجیز ببیع مال الیتیم.
و حکی عن بعض العامة و هو البیضاوی على ما قیل الإیراد علیه بأنه لا یتم على مذهب الإمامیة القائلین بوجود الإمام ع فی کل عصر. و عن المصنف قدس سره أنه أجاب بأن الإمام غیر متمکن من الوصول إلیه و انتصر للمورد بأن نائب الإمام و هو المجتهد الجامع للشرائط موجود بل لو فرض عدم المجتهد فالعدول موجودون بل للفساق الولایة على الطفل فی مصالحه مع عدم العدول لکن الانتصار فی غیر محله إذ کما یمکن فرض عدم التمکن من الإمام یمکن عدم اطلاع نائبه من المجتهد و العدول أیضا فإن أرید وجود ذات المجیز فالأولى منع تسلیم دفع الاعتراض بعدم التمکن من الإمام ع و إن أرید وجوده مع تمکنه من الإجازة ف یمکن فرض عدمه فی المجتهد و العدول إذا لم یطلعوا على العقد فالأولى ما فعله فخر الدین و المحقق الثانی من تقیید بیع مال الیتیم بما إذا کان على خلاف المصلحة فیرجع الکلام أیضا إلى اشتراط إمکان فعلیه الإجازة من المجیز لا وجود ذات من شأنه الإجازة فإنه فرض غیر واقع فی الأموال.
الثالث لا یشترط فی المجیز کونه جائز التصرف حال العقد سواء کان عدم التصرف لأجل عدم المقتضی أم للمانع و عدم المقتضی قد یکون لأجل عدم کونه مالکا و لا مأذونا حال العقد و قد یکون لأجل کونه محجورا علیه لسفه أو جنون أو غیرهما و المانع کما لو باع الراهن بدون إذن المرتهن ثم فک الرهن.
فالکلام یقع فی مسائل:
الأولى أن یکون المالک حال العقد هو المالک حال الإجازة لکن المجیز لم یکن حال العقد جائز التصرف لحجر و الأقوى صحة الإجازة بل عدم الحاجة إلیها إذا کان عدم جواز التصرف لتعلق حق الغیر کما لو باع الراهن ففک الرهن قبل مراجعة المرتهن فإنه لا حاجة إلى الإجازة کما صرح به فی التذکرة.
الثانیة أن یتجدد الملک بعد العقد فیجیز المالک الجدید سواء أ کان هو البائع أم غیره لکن عنوان المسألة فی کلمات القوم هو الأول و هو ما لو باع شیئا ثم ملکه و هذه تتصور على صور لأن غیر المالک إما أن یبیع لنفسه أو للمالک و الملک إما أن ینتقل إلیه باختیاره کالشراء أو بغیر اختیاره کالإرث ثم البائع الذی یشتری الملک إما أن یجیز العقد الأول و إما أن لا یجیزه ف یقع الکلام فی وقوعه للمشتری الأول بمجرد شراء البائع له.
و المهم هنا التعرض لبیان ما لو باع لنفسه ثم اشتراه من المالک و أجاز و ما لو باع و اشترى و لم یجز إذ یعلم حکم غیرهما منهما. أما المسألة الأولى فقد اختلفوا فیها فظاهر المحقق فی باب الزکاة من المعتبر فیما إذا باع المالک النصاب قبل إخراج الزکاة أو رهنه أنه صح البیع و الرهن فیما عدا الزکاة فإن اغترم حصة الفقراء قال الشیخ صح البیع و الرهن و فیه إشکال لأن العین مملوکة و إذا أدى العوض ملکها ملکا مستأنفا فافتقر بیعها إلى إجازة مستأنفة کما لو باع مال غیره ثم اشتراه انتهى. بل یظهر مما حکاه عن الشیخ عدم الحاجة إلى الإجازة إلا أن یقول الشیخ بتعلق الزکاة بالعین کتعلق الدین بالرهن فإن الراهن إذا باع ففک الرهن قبل مراجعة المرتهن لزم و لم یحتج إلى إجازة مستأنفة و بهذا القول صرح الشهید رحمه الله فی الدروس و هو ظاهر المحکی عن الصیمری و المحکی عن المحقق الثانی فی تعلیق الإرشاد هو البطلان و مال إلیه بعض المعاصرین تبعا لبعض معاصریه.
و الأقوى هو الأول للأصل و العمومات السلیمة عما یرد علیه ما عدا أمور لفقها بعض من قارب عصرنا مما یرجع أکثرها إلى ما ذکر فی الإیضاح و جامع المقاصد.
الأول أنه قد باع مال الغیر لنفسه و قد مر الإشکال فیه و ربما لا یجری فیه بعض ما ذکر هناک و فیه أنه قد سبق أن الأقوى صحته و ربما یسلم هنا عن بعض الإشکالات الجاریة هناک مثل مخالفة الإجازة لما قصده المتعاقدان.
أنا حیث جوزنا بیع غیر المملوک مع انتفاء الملک و رضا المالک و القدرة على التسلیم فقد اکتفینا بحصول ذلک للمالک المجیز لأنه البائع حقیقة و الفرض هنا عدم إجازته و عدم وقوع البیع عنه و فیه أن الثابت هو اعتبار رضا من هو المالک حال الرضا سواء ملک حال العقد أم لا لأن الداعی على اعتبار الرضا سلطنة الناس على أموالهم و عدم حلها لغیر ملاکها بغیر طیب أنفسهم و قبح التصرف فیها بغیر رضاهم و هذا المعنى لا یقتضی أزید مما ذکرنا و أما القدرة على التسلیم فلا نضایق من اعتبارها فی المالک حین العقد و لا یکتفى بحصولها فیمن هو مالک حین الإجازة و هذا کلام آخر لا یقدح التزامه فی صحة البیع المذکور لأن الکلام بعد استجماعه للشروط المفروغ عنها.
الثالث أن الإجازة حیث صحت کاشفة على الأصح مطلقا لعموم الدلیل الدال علیه و یلزم حینئذ خروج المال عن ملک البائع قبل دخوله فیه و فیه منع کون الإجازة کاشفة مطلقا عن خروج الملک عن ملک المجیز من حین العقد حتى فیما لو کان المجیز غیر مالک حین العقد فإن مقدار کشف الإجازة تابع لصحة البیع فإذا ثبت بمقتضى العمومات أن العقد الذی أوقعه البائع لنفسه عقد صدر من أهل العقد فی المحل القابل للعقد علیه و لا مانع من وقوعه إلا عدم رضا مالکه فکما أن مالکه الأول إذا رضی یقع البیع له فکذلک مالکه الثانی إذا رضی یقع البیع له و لا دلیل على اعتبار کون الرضا المتأخر ممن هو مالک حال العقد و حینئذ فإذا ثبتت صحته بالدلیل فلا محیص عن القول بأن الإجازة کاشفة عن خروج المال عن ملک المجیز فی أول أزمنة قابلیته إذ لا یمکن الکشف فیه على وجه آخر فلا یلزم من التزام هذا المعنى على الکشف محال عقلی و لا شرعی حتى یرفع الید من أجله عن العمومات المقتضیة للصحة فإن کان لا بد من الکلام فینبغی فی المقتضی للصحة أو فی القول بأن الواجب فی الکشف عقلا أو شرعا أن یکون عن خروج المال عن ملک المجیز وقت العقد. و قد عرفت أن لا کلام فی مقتضى الصحة و لذا لم یصدر من المستدل على البطلان و أنه لا مانع عقلا و لا شرعا من کون الإجازة کاشفة من زمان قابلیة تأثیرها و لا یتوهم أن هذا نظیر ما لو خصص المالک الإجازة بزمان متأخر عن العقد إذ التخصیص إنما یقدح مع القابلیة کما أن تعمیم الإجازة لما قبل ملک المجیز بناء على ما سبق فی دلیل الکشف من أن معنى الإجازة إمضاء العقد من حین الوقوع أو إمضاء العقد الذی مقتضاه النقل من حین الوقوع غیر قادح مع عدم قابلیة تأثیرها إلا من زمان ملک المجیز للمبیع.
الرابع أن العقد الأول إنما صح و ترتب علیه أثره بإجازة الفضولی و هی متوقفة على صحة العقد الثانی المتوقفة على بقاء الملک على ملک مالکه الأصلی فتکون صحة الأول مستلزمة لکون المال المعین ملکا للمالک و ملکا للمشتری معا فی زمان واحد و هو محال لتضادهما فوجود الثانی یقتضی عدم الأول و هو موجب لعدم الثانی أیضا فیلزم وجوده و عدمه فی آن واحد و هو محال. فإن قلت مثل هذا لازم فی کل عقد فضولی لأن صحته موقوفة على الإجازة المتأخرة المتوقفة على بقاء مالک المالک و مستلزمة لملک المشتری کذلک فیلزم کونه بعد العقد ملک المالک و المشتری معا فی آن واحد فیلزم إما بطلان عقد الفضولی مطلقا أو بطلان القول بالکشف فلا اختصاص لهذا الإیراد بما نحن فیه. قلنا یکفی فی الإجازة ملک المالک ظاهرا و هو الحاصل من استصحاب ملکه السابق لأنها فی الحقیقة رفع الید و إسقاط للحق و لا یکفی الملک الصوری فی العقد الثانی.
أقول قد عرفت أن القائل بالصحة ملتزم بکون الأثر المترتب على العقد الأول بعد إجازة العاقد له هو تملک المشتری له من حین ملک العاقد لا من حین العقد و حینئذ فتوقف إجازة العقد الأول على صحة العقد الثانی مسلم و توقف صحة العقد الثانی على بقاء الملک على ملک مالکه الأصلی إلى زمان العقد مسلم أیضا فقوله صحة الأول تستلزم کون المال ملکا للمالک و المشتری فی زمان واحد ممنوع بل صحته تستلزم خروج العین عن ملکیة المالک الأصلی. نعم إنما یلزم ما ذکره من المحال إذا ادعى وجوب کون الإجازة کاشفة عن الملک حین العقد و لکن هذا أمر تقدم دعواه فی الوجه الثالث و قد تقدم منعه فلا وجه لإعادته بتقریر آخر کما لا یخفى. نعم یبقى فی المقام الإشکال الوارد فی مطلق الفضولی على القول بالکشف و هو کون الملک حال الإجازة للمجیز و المشتری معا و هذا إشکال آخر تعرض لاندفاعه أخیرا غیر الإشکال الذی استنتجه من المقدمات المذکورة و هو لزوم کون الملک للمالک الأصلی و للمشتری.
نعم یلزم من ضم هذا الإشکال العام إلى ما یلزم فی المسألة على القول بالکشف من حین العقد اجتماع ملاک ثلاثة على ملک واحد قبل العقد الثانی لوجوب التزام مالکیة المالک الأصلی حتى یصح العقد الثانی و مالکیة المشتری له لأن الإجازة تکشف عن ذلک و مالکیة العاقد له لأن ملک المشتری لا بد أن یکون عن ملکه و إلا لم تنفع إجازته فی ملکه من حین العقد لأن إجازة غیر المالک لا یخرج ملک الغیر إلى غیره. ثم إن ما أجاب به عن الإشکال الوارد فی مطلق الفضولی لا یسمن و لا یغنی لأن الإجازة إذا وقعت فإن کشفت عن مالک المشتری قبلها کشفت عما یبطلها لأن الإجازة لا تکون إلا من المالک الواقعی و المالک الظاهری إنما یجدی إجازته إذا لم ینکشف کون غیره مالکا حین الإجازة و لذا لو تبین فی مقام آخر کون المجیز غیر المالک لم تنفع إجازته لأن المالکیة من الشرائط الواقعیة دون العلمیة. ثم إن ما ذکره فی الفرق بین الإجازة و العقد الثانی من کفایة الملک الصوری فی الأول دون الثانی تحکم صرف خصوصا مع تعلیله بأن الإجازة رفع للید و إسقاط للحق فلیت شعری أن إسقاط الحق کیف یجدی و ینفع مع عدم الحق واقعا مع أن الإجازة رفع للید من الملک أیضا بالبدیهة. و التحقیق أن الإشکال إنما نشأ من الإشکال الذی ذکرناه سابقا فی کاشفیة الإجازة على الوجه المشهور من کونها شرطا متأخرا یوجب حدوثه تأثیر السبب المتقدم من زمانه.
الخامس أن الإجازة المتأخرة لما کشفت عن صحة العقد الأول و عن کون المال ملک المشتری الأول فقد وقع العقد الثانی على ماله فلا بد من إجازته کما لو بیع المبیع من شخص آخر فأجاز المالک البیع الأول فلا بد من إجازة المشتری البیع الثانی حتى یصح و یلزم فعلى هذا یلزم توقف إجازة کل من الشخصین على إجازة الآخر و توقف صحة کل من العقدین و الإجازة على إجازة المشتری غیر الفضولی و هو من الأعاجیب بل من المستحیل لاستلزام ذلک عدم تملک المالک الأصیل شیئا من الثمن و المثمن و تملک المشتری الأول المبیع بلا عوض إن اتحد الثمنان و دون تمامه إن زاد الأول و مع زیادة إن نقص لانکشاف وقوعه فی ملکه فالثمن له و قد کان المبیع له أیضا بما بذله من الثمن و هو ظاهر. و الجواب عن ذلک ما تقدم فی سابقه من ابتنائه على وجوب کون الإجازة کاشفة عن الملک من حین العقد و هو ممنوع. و الحاصل أن منشأ الوجوه [الثلاثة] الأخیرة شیء واحد و المحال على تقدیره مسلم بتقریرات مختلفة قد نبه علیه فی الإیضاح و جامع المقاصد.
السادس أن من المعلوم أنه یکفی فی إجازة المالک و فسخه فعل ما هو من لوازمهما فلما باع المالک ماله من الفضولی بالعقد الثانی فقد نقل المال عن نفسه و تملک الثمن و هو لا یجامع صحة العقد الأول فإنها تقتضی تملک المالک للثمن الأول و حیث وقع الثانی یکون فسخا له و إن لم یعلم بوقوعه فلا تجدی الإجازة المتأخرة. و بالجملة حکم عقد الفضولی قبل الإجازة کسائر العقود الجائزة بل أولى منها فکما أن التصرف المنافی مبطل لها کذلک عقد الفضولی.
و الجواب أن فسخ عقد الفضولی هو إنشاء رده و أما الفعل المنافی لمضیه کتزویج المعقودة فضولا نفسها من آخر و بیع المالک ماله المبیع فضولا من آخر فلیس فسخا له خصوصا مع عدم التفاته إلى وقوع عقد الفضولی غایة ما فی الباب أن الفعل المنافی لمضی العقد مفوت لمحل الإجازة فإذا فرض وقوعه صحیحا فات محل الإجازة و یخرج العقد عن قابلیة الإجازة إما مطلقا کما فی مثال التزویج أو بالنسبة إلى من فات محل الإجازة بالنسبة إلیه کما فی مثال البیع فإن محل الإجازة إنما فات بالنسبة إلى الأول فللمالک الثانی أن یجیز. نعم لو فسخ المالک الأول نفس العقد بإنشاء الفسخ بطل العقد من حینه إجماعا و لعموم تسلط الناس على أموالهم بقطع علاقة الغیر عنها. فالحاصل أنه إن أرید من کون البیع الثانی فسخا إنه إبطال لأثر العقد فی الجملة فهو مسلم و لا یمنع ذلک من بقاء العقد متزلزلا بالنسبة إلى المالک الثانی فیکون له إجازة و إن أرید أنه إبطال للعقد رأسا فهو ممنوع إذ لا دلیل على کونه کذلک.
و تسمیة مثل ذلک الفعل ردا فی بعض الأحیان من حیث إنه مسقط للعقد عن التأثیر بالنسبة إلى فاعله بحیث تکون الإجازة منه بعده لغوا. نعم لو فرضنا قصد المالک من ذلک الفعل فسخ العقد بحیث یعد فسخا فعلیا لم یبعد کونه کالإنشاء بالقول لکن الالتزام بذلک لا یقدح فی المطلب إذ المقصود أن مجرد بیع المالک لا یوجب بطلان العقد و لذا لو فرضنا انکشاف فساد هذا البیع بقی العقد على حاله من قابلیة لحوق الإجازة. و أما الالتزام فی مثل الهبة و البیع فی زمان الخیار بانفساخ العقد من ذی الخیار بمجرد الفعل المنافی فلأن صحة التصرف المنافی تتوقف على فسخ العقد و إلا وقع فی ملک الغیر بخلاف ما نحن فیه فإن تصرف المالک فی ماله المبیع فضولا صحیح فی نفسه لوقوعه فی ملکه فلا یتوقف على فسخه غایة الأمر أنه إذا تصرف فات محل الإجازة و من ذلک یظهر ما فی قوله رحمه الله أخیرا و بالجملة حکم عقد الفضولی حکم سائر العقود الجائزة بل أولى فإن قیاس العقد المتزلزل من حیث الحدوث على المتزلزل من حیث البقاء قیاس مع الفارق فضلا عن دعوى الأولویة و سیجیء مزید بیان لذلک فی بیان ما یتحقق به الرد.
السابع الأخبار المستفیضة الحاکیة لنهی النبی ص عن بیع ما لیس عندک فإن النهی فیها إما لفساد البیع المذکور مطلقا بالنسبة إلى المخاطب و إلى المالک فیکون دلیلا على فساد العقد الفضولی و إما لبیان فساده بالنسبة إلى المخاطب خاصة کما استظهرناه سابقا فیکون دالا على عدم وقوع بیع مال الغیر لبائعه مطلقا و لو ملکه فأجاز بل الظاهر إرادة حکم خصوص صورة تملکه بعد البیع و إلا فعدم وقوعه له قبل تملکه مما لا یحتاج إلى البیان. و خصوص روایة یحیى بن الحجاج المصححة إلیه قال: سألت أبا عبد الله ع عن رجل یقول لی اشتر لی هذا الثوب و هذه الدابة و بعنیها أربحک فیها کذا و کذا قال لا بأس بذلک اشترها و لا تواجبه البیع قبل أن تستوجبها أو تشتریها. و روایة خالد بن الحجاج قال: قلت لأبی عبد الله ع الرجل یجیئنی و یقول اشتر هذا الثوب و أربحک کذا و کذا قال أ لیس إن شاء أخذ و إن شاء ترک قلت بلى قال لا بأس به إنما یحلل الکلام و یحرم الکلام بناء على أن المراد بالکلام عقد البیع فیحلل نفیا و یحرم إثباتا کما فهمه فی الوافی أو یحلل إذا وقع بعد الاشتراء و یحرم إذا وقع قبله أو أن الکلام الواقع قبل الاشتراء یحرم إذا کان بعنوان العقد الملزم و یحلل إذا کان على وجه المساومة و المراضاة. و صحیحة ابن مسلم قال: سألته عن رجل أتاه رجل فقال له ابتع لی متاعا لعلی أشتریه منک بنقد أو نسیئة فابتاعه الرجل من أجله قال لیس به بأس إنما یشتریه منه بعد ما یملکه.: و صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبد الله ع فی رجل أمر رجلا یشتری له متاعا فیشتریه منه قال لا بأس بذلک إنما البیع بعد ما یشتریه. و صحیحة معاویة بن عمار قال: سألت أبا عبد الله ع یجیئنی الرجل فیطلب منی بیع الحریر و لیس عندی منه شیء فیقاولنی علیه و أقاوله فی الربح و الأجل حتى یجتمع على شیء ثم أذهب لأشتری الحریر فأدعوه إلیه المتاع فقال أ رأیت إن وجد هو مبیعا أحب إلیه مما عندک أ یستطیع أن ینصرف إلیه عنه [و یدعک أو وجدت أنت ذلک أ تستطیع أن تنصرف عنه] و تدعه قلت نعم قال لا بأس. و غیرها من الروایات و لا یخفى ظهور هذه الأخبار من حیث المورد فی بعضها و من حیث التعلیل فی بعضها الآخر فی عدم صحة البیع قبل الاشتراء و أنه یشترط فی البیع الثانی تملک البائع له و استقلاله فیه و لا یکون قد سبق منه و من المشتری إلزام و التزام سابق بذلک المال.
و الجواب عن العمومات أنها إنما تدل على عدم ترتب الأثر المقصود من البیع و هو النقل و الانتقال المنجز على بیع ما لیس عنده فلا یجوز ترتب الأثر على هذا البیع لا من طرف البائع بأن یتصرف فی الثمن و لا من طرف المشتری بأن یطالب البائع بتسلیم المبیع و منه یظهر الجواب عن الأخبار فإنها لا تدل خصوصا بملاحظة قوله ع: و لا تواجبه البیع قبل أن تستوجبها إلا على أن الممنوع منه هو الإلزام و الالتزام من المتبایعین ب آثار البیع المذکور قبل الاشتراء فکذا بعده من دون حاجة إلى إجازة و هی المسألة الآتیة أعنی لزوم البیع بنفس الاشتراء من البائع من دون حاجة إلى الإجازة و سیأتی أن الأقوى فیها البطلان.
و ما قیل من أن تسلیم البائع المبیع بعد اشترائه إلى المشتری الأول مفروض فی مورد الروایات و هو إجازة فعلیة مدفوع بأن التسلیم إنما وقع باعتقاد لزوم البیع السابق و کونه من مقتضیات لزوم العقد و أنه مما لا اختیار للبائع فیه بل یجبر علیه إذا امتنع فهذا لا یعد إجازة و لا یترتب علیه أحکام الإجازة فی باب الفضولی لأن المعتبر فی الإجازة قولا و فعلا ما یکون عن سلطنة و استقلال لأن ما یدل على اعتبار طیب النفس فی صیرورة مال الغیر حلالا لغیره یدل على عدم کفایة ذلک. نعم یمکن أن یقال إن مقتضى تعلیل نفی البأس فی روایة خالد المتقدمة بأن المشتری إن شاء أخذ و إن شاء ترک ثبوت البأس فی البیع السابق بمجرد لزومه على الأصیل و هذا محقق فیما نحن فیه بناء على ما تقدم من أنه لیس للأصیل فی عقد الفضولی فسخ المعاملة قبل إجازة المالک أو رده لکن الظاهر بقرینة النهی عن مواجبة البیع فی الخبر المتقدم إرادة اللزوم من الطرفین. و الحاصل أن دلالة الروایات عموما و خصوصا على النهی عن البیع قبل الملک مما لا مساغ لإنکاره و دلالة النهی على الفساد أیضا مما لم یقع فیه المناقشة فی هذه المسألة إلا أنا نقول إن المراد بفساد البیع هو عدم ترتب ما یقصد منه عرفا من الآثار فی مقابل الصحة التی هی إمضاء الشارع لما یقصد عرفا من إنشاء البیع مثلا لو فرض حکم الشارع بصحة بیع الشیء قبل تملکه على الوجه الذی یقصده أهل المعاملة کان یترتب علیه بعد البیع النقل و الانتقال و جواز تصرف البائع فی الثمن و جواز مطالبة المشتری البائع بتحصیل المبیع من مالکه و تسلیمه و عدم جواز امتناع البائع بعد تحصیله عن تسلیمه ففساد البیع بمعنى عدم ترتب جمیع ذلک علیه و هو لا ینافی قابلیة العقد للحوق الإجازة من مالکه حین العقد أو ممن یملکه بعد العقد و لا یجب على القول بدلالة النهی على الفساد وقوع المنهی عنه لغوا غیر مؤثر أصلا کما یستفاد من وجه دلالة النهی على الفساد فإن حاصله دعوى دلالة النهی على إرشاد المخاطب و بیان أن مقصوده من الفعل المنهی عنه و هو الملک و السلطنة من الطرفین لا یترتب علیه فهو غیر مؤثر فی مقصود المتبایعین لا أنه لغو من جمیع الجهات فافهم اللهم إلا أن یقال إن عدم ترتب جمیع مقاصد المتعاقدین على عقد بمجرد إنشائه مع وقوع مدلول ذلک العقد فی نظر الشارع مقیدا بانضمام بعض الأمور اللاحقة کالقبض فی الهبة و نحوها و الإجازة فی الفضولی لا یقتضی النهی عنها بقول مطلق إذ معنى صحة المعاملة شرعا أن یترتب علیها شرعا المدلول المقصود من إنشائه و لو مع شرط لاحق و عدم بناء المتعاملین على مراعاة ذلک الشرط لا یوجب النهی عنه إلا مقیدا بتجرده عن لحوق ذلک الشرط فقصدهم ترتب الملک المنجز على البیع قبل التملک بحیث یسلمون الثمن و یطالبون المبیع لا یوجب الحکم علیه بالفساد.
فالإنصاف أن ظاهر النهی فی تلک الروایات هو عدم وقوع البیع قبل التملک للبائع و عدم ترتب أثر الإنشاء المقصود منه علیه مطلقا حتى مع الإجازة و أما صحته بالنسبة إلى المالک إذا أجاز فلأن النهی راجع إلى وقوع البیع المذکور للبائع فلا تعرض فیه لحال المالک إذا أجاز ف یرجع فیه إلى مسألة الفضولی. نعم قد یخدش فیها أن ظاهر کثیر من الأخبار المتقدمة ورودها فی بیع الکلی و أنه لا یجوز بیع الکلی فی الذمة ثم اشتراء بعض أفراده و تسلیمه إلى المشتری الأول و المذهب جواز ذلک و إن نسب الخلاف فیه إلى بعض العبائر فیقوى فی النفس أنها و ما ورد فی سیاقها فی بیع الشخصی أیضا کروایتی یحیى و خالد المتقدمین أرید بها الکراهة أو وردت فی مقام التقیة لأن المنع عن بیع الکلی حالا مع عدم وجوده عند البائع حال البیع مذهب جماعة من العامة کما صرح به فی بعض الأخبار مستندین فی ذلک إلى النهی النبوی عن بیع ما لیس عندک لکن الاعتماد على هذا التوهین و رفع الید عن الروایتین المتقدمتین الواردتین فی بیع الشخصی و عموم مفهوم التعلیل فی الأخبار الواردة فی بیع الکلی خلاف الإنصاف إذ غایة الأمر حمل الحکم فی مورد تلک الأخبار و هو بیع الکلی قبل التملک على التقیة و هو لا یوجب طرح مفهوم التعلیل رأسا فتدبر فالأقوى العمل بالروایات و الفتوى بالمنع عن البیع المذکور.
و مما یؤید المنع مضافا إلى ما سیأتی عن التذکرة و المختلف من دعوى الاتفاق روایة الحسن بن زیاد الطائی الواردة فی نکاح العبد بغیر إذن مولاه قال: قلت لأبی عبد الله ع إنی کنت رجلا مملوکا فتزوجت بغیر إذن مولای ثم أعتقنی الله بعد فأجدد النکاح قال فقال علموا أنک تزوجت قلت نعم قد علموا فسکتوا و لم یقولوا لی شیئا قال ذلک إقرار منهم أنت على نکاحک الخبر فإنها ظاهرة بل صریحة فی أن علة البقاء بعد العتق على ما فعله بغیر إذن مولاه هو إقراره المستفاد من سکوته فلو کانت صیرورته حرا مالکا لنفسه مسوغة للبقاء مع إجازته أو بدونها لم یحتج إلى الاستفصال عن أن المولى سکت أم لا للزوم العقد حینئذ على کل تقدیر.
ثم إن الواجب على کل تقدیر هو الاقتصار على مورد الروایات و هو ما لو باع البائع لنفسه و اشترى المشتری غیر مترقب لإجازة المالک و لا لإجازة البائع إذا صار مالکا و هذا هو الذی ذکره العلامة رحمه الله فی التذکرة نافیا للخلاف فی فساده قال و لا یجوز أن یبیع عینا لا یملکها و یمضی لیشتریها و یسلمها و به قال الشافعی و أحمد و لا نعلم فیه خلافا لقوله ص: لا تبع ما لیس عندک و لاشتمالها على الغرر فإن صاحبها قد لا یبیعها و هو غیر مالک لها و لا قادر على تسلیمها أما لو اشترى موصوفا فی الذمة سواء کان حالا أم مؤجلا فإنه جائز إجماعا انتهى.
و حکی عن المختلف الإجماع على المنع أیضا و استدلاله بالغرر و عدم القدرة على التسلیم ظاهر بل صریح فی وقوع الاشتراء غیر مترقب لإجازة مجیز بل وقع على وجه یلزم على البائع بعد البیع تحصیل المبیع و تسلیمه فحینئذ لو تبایعا على أن یکون العقد موقوفا على الإجازة فاتفقت الإجازة من المالک أو من البائع بعد تملکه لم یدخل فی مورد الأخبار و لا فی معقد الاتفاق و لو تبایعا على أن یکون اللزوم موقوفا على تملک البائع دون إجازته فظاهر عبارة الدروس أنه من البیع المنهی عنه فی الأخبار المذکورة حیث قال و کذا لو باع ملک غیره ثم انتقل إلیه فأجازه و کذا لو أراد لزوم البیع بالانتقال فهو بیع ما لیس عنده و قد نهی عنه انتهى.
لکن الإنصاف ظهورها فی الصورة الأولى و هی ما لو تبایعا قاصدین لتنجز النقل و الانتقال و عدم الوقوف على شیء.
و ما ذکره فی التذکرة کالصریح فی ذلک حیث علل المنع بالضرر و عدم القدرة على التسلیم و أصرح منه کلامه المحکی عن المختلف فی فصل النقد و النسیئة و لو باع عن المالک فاتفق انتقاله إلى البائع فأجازه فالظاهر أیضا الصحة لخروجه عن مورد الأخبار. نعم قد یشکل فیه من حیث إن الإجازة لا متعلق لها لأن العقد السابق کان إنشاء للبیع عن المالک الأصلی و لا معنى لإجازة هذا بعد خروجه عن ملکه و یمکن دفعه بما اندفع به سابقا الإشکال فی عکس المسألة و هی ما لو باعه الفضولی لنفسه فأجازه المالک لنفسه فتأمل. و لو باع لثالث معتقدا لتملکه أو بانیا علیه عدوانا فإن أجاز المالک فلا کلام فی الصحة بناء على المشهور من عدم اعتبار وقوع البیع عن المالک و إن ملکه الثالث و أجازه أو ملکه البائع فأجازه فالظاهر أنه داخل فی المسألة السابقة.
ثم إنه قد ظهر مما ذکرناه فی المسألة المذکورة حال المسألة الأخرى و هی ما لو لم یجز البائع بعد تملکه فإن الظاهر بطلان البیع الأول لدخوله تحت الأخبار المذکورة یقینا مضافا إلى قاعدة تسلط الناس على أموالهم و عدم صیرورتها حلالا من دون طیب النفس فإن المفروض أن البائع بعد ما صار مالکا لم تطب نفسه بکون ماله للمشتری الأول و التزامه قبل تملکه بکون هذا المال المعین للمشتری لیس التزاما إلا بکون مال غیره له اللهم إلا أن یقال إن مقتضى عموم وجوب الوفاء بالعقود و الشروط على کل عاقد و شارط هو اللزوم على البائع بمجرد انتقال المال إلیه و إن کان قبل ذلک أجنبیا لا حکم لوفائه و نقضه و لعله لأجل ما ذکرنا رجح فخر الدین فی الإیضاح بناء على صحة الفضولی صحة العقد المذکور بمجرد الانتقال من دون توقف على الإجازة قیل و یلوح هذا من الشهید الثانی فی هبة المسالک و قد سبق استظهاره من عبارة الشیخ المحکیة فی المعتبر لکن یضعفه أن البائع غیر مأمور بالوفاء قبل الملک فیستصحب و المقام مقام استصحاب حکم الخاص لا مقام الرجوع إلى حکم العام فتأمل مضافا إلى معارضة العموم المذکور بعموم سلطنة الناس على أموالهم و عدم حلها لغیرهم إلا عن طیب النفس.
و فحوى الحکم المذکور فی روایة الحسن بن زیاد المتقدمة فی نکاح العبد بدون إذن مولاه و إن عتقه لا یجدی فی لزوم النکاح لو لا سکوت المولى الذی هو بمنزلة الإجازة ثم لو سلم عدم التوقف على الإجازة فإنما هو فیما إذا باع الفضولی لنفسه أما لو باع فضولا للمالک أو لثالث ثم ملک هو فجریان عموم الوفاء بالعقود و الشروط بالنسبة إلى البائع أشکل و لو باع وکالة عن المالک فبان انعزاله بموت الموکل فلا إشکال فی عدم وقوع البیع له بدون الإجازة و لا معها. نعم یقع للوارث مع إجازته.
المسألة الثالثة ما لو باع معتقدا لکونه غیر جائز التصرف فبان کونه جائز التصرف و عدم جواز التصرف المنکشف خلافه إما لعدم الولایة فانکشف کونه ولیا و إما لعدم الملک فانکشف کونه مالکا و على کل منهما فإما أن یبیع عن المالک و إما أن یبیع لنفسه فالصور أربعة:
الأولى أن یبیع عن المالک فانکشف کونه ولیا على البیع فلا ینبغی الإشکال فی اللزوم حتى على القول ببطلان الفضولی لکن الظاهر من المحکی عن القاضی أنه إذا أذن السید لعبده فی التجارة فباع و اشترى و هو لا یعلم بإذن سیده و لا علم به أحد لم یکن مأذونا فی التجارة و لا یجوز شیء مما فعله فإن علم بعد ذلک و اشترى و باع جاز ما فعله بعد الإذن و لم یجز ما فعله قبل ذلک فإن أمر السید قوما أن یبایعوا العبد و العبد لا یعلم بإذنه له کان بیعه و شراؤه منهم جائزا و جرى ذلک مجرى الإذن الظاهر فإن اشترى العبد بعد ذلک من غیرهم و باع جاز انتهى و عن المختلف الإیراد علیه بأنه لو أذن الولی و لا یعلم العبد ثم باع العبد صح لأنه صادف الإذن و لا یؤثر فیه إعلام المولى بعض المتعاملین انتهى و هو حسن.
الثانیة أن یبیع لنفسه فانکشف کونه ولیا فالظاهر أیضا صحة العقد لما عرفت من أن قصد بیع مال الغیر لنفسه لا ینفع و لا یقدح و فی توقفه على إجازته للمولى علیه وجه لأن قصد کونه لنفسه یوجب عدم وقوع البیع على الوجه المأذون فتأمل.
الثالثة أن یبیع عن المالک ثم ینکشف کونه مالکا و قد مثل له الأکثر بما لو باع مال أبیه بظن حیاته فبان میتا و المشهور الصحة بل ربما استفید من کلام العلامة فی القواعد و الإرشاد فی باب الهبة الإجماع و لم نعثر على مخالف صریح إلا أن الشهید رحمه الله ذکر فی قواعده أنه لو قیل بالبطلان أمکن و قد سبقه فی احتمال ذلک العلامة و ولده فی النهایة و الإیضاح لأنه إنما قصد نقل المال عن الأب لا عنه و لأنه و إن کان منجزا فی الصورة إلا أنه معلق و التقدیر إن مات مورثی فقد بعتک و لأنه کالعابث عند مباشرة العقد لاعتقاده أن المبیع لغیره انتهى. أقول أما قصد نقل الملک عن الأب فلا یقدح فی وقوعه لأنه إنما قصد نقل الملک عن الأب من حیث إنه مالک باعتقاده ففی الحقیقة إنما قصد النقل عن المالک لکن أخطأ فی اعتقاده أن المالک أبوه و قد تقدم توضیح ذلک فی عکس المسألة أی ما لو باع ملک غیره باعتقاده أنه ملکه.
نعم من أبطل عقد الفضولی لأجل اعتبار مقارنة طیب نفس المالک للعقد قوی البطلان عنده هنا لعدم طیب نفس المالک بخروج ماله عن ملکه و لذا نقول نحن کما سیجیء باشتراط الإجازة من المالک بعد العقد لعدم حصول طیب النفس حال العقد. و أما ما ذکره من أنه فی معنى التعلیق ففیه مع مخالفته لمقتضى الدلیل الأول کما لا یخفى منع کونه فی معنى التعلیق لأنه إذا فرض أنه یبیع مال أبیه لنفسه کما هو ظاهر هذا الدلیل فهو إنما یبیعه مع وصف کونه لأبیه فی علمه فبیعه کبیع الغاصب مبنی على دعوى السلطنة و الاستقلال على المال لا على تعلیق للنقل بکونه منتقلا إلیه بالإرث عن مورثه لأن ذلک لا یجامع و ظن الحیاة اللهم إلا أن یراد أن القصد الحقیقی إلى النقل معلق على تملک الناقل و بدونه فالقصد صوری على ما تقدم من المسالک من أن الفضولی و المکره قاصدان إلى اللفظ دون مدلوله لکن فیه حینئذ أن هذا القصد الصوری کاف و لذا قلنا بصحة عقد الفضولی و من ذلک یظهر ضعف ما ذکره أخیرا من کونه کالعابث عند مباشرة العقد معللا بعلمه بکون المبیع لغیره. و کیف کان فلا ینبغی الإشکال فی صحة العقد إلا أن ظاهر المحکی من غیر واحد لزوم العقد و عدم الحاجة إلى إجازة مستأنفة لأن المالک هو المباشر للعقد فلا وجه لإجازة فعل نفسه و لأن قصده إلى نقل مال نفسه إن حصل هنا بمجرد القصد إلى نقل المال المعین الذی هو فی الواقع ملک نفسه و إن لم یشعر به فهو أولى من الإذن فی ذلک فضلا عن إجازته و إلا توجه عدم وقوع العقد له لکن الأقوى وفاقا للمحقق و الشهید الثانیین وقوفه على الإجازة لا لما ذکره فی جامع المقاصد من أنه لم یقصد إلى البیع الناقل للملک الآن بل مع إجازة المالک لاندفاعه بما ذکره بقوله إلا أن یقال إن قصده إلى أصل البیع کاف.
و توضیحه أن انتقال المبیع شرعا بمجرد العقد أو بعد إجازة المالک لیس من مدلول لفظ العقد حتى یعتبر قصده أو یقدح قصد خلافه و إنما هو من الأحکام الشرعیة العارضة للعقود بحسب اختلافها فی التوقف على الأمور المتأخرة و عدمه مع أن عدم القصد المذکور لا یقدح بناء على الکشف بل قصد النقل بعد الإجازة ربما یحتمل قدحه فالدلیل على اشتراط تعقب الإجازة فی اللزوم هو عموم تسلط الناس على أموالهم و عدم حلها لغیرهم إلا بطیب أنفسهم و حرمة أکل المال إلا بالتجارة عن تراض. و بالجملة فأکثر أدلة اشتراط الإجازة فی الفضولی جاریة هنا.
و أما ما ذکرناه من أن قصد نقل ملک نفسه إن حصل أغنى عن الإجازة و إلا فسد العقد ففیه أنه یکفی فی تحقق صورة العقد القابلة للحوق اللزوم القصد إلى نقل المال المعین و قصد کونه مال نفسه أو مال غیره مع خطائه فی قصده أو صوابه فی الواقع لا یقدح و لا ینفع و لذا بنینا على صحة العقد بقصد نقل مال نفسه مع کونه مالا لغیره.
و أما أدلة اعتبار التراضی و طیب النفس فهی دالة على اعتبار رضا المالک بنقل خصوص ماله بعنوان أنه ماله لا بنقل مال معین یتفق کونه ملکا له فی الواقع فإن حکم طیب النفس و الرضا لا یترتب على ذلک فلو أذن فی التصرف فی مال یعتقد أنه لغیره و المأذون یعلم أنه له لم یجز له التصرف بذلک الإذن و لو فرضنا أنه أعتق عبدا عن غیره فبان أنه لم ینعتق و کذا لو طلق امرأة وکالة عن غیره فبانت زوجته لأن القصد المقارن إلى طلاق زوجته و عتق مملوکه معتبر فیهما فلا تنفع الإجازة و لو غره الغاصب فقال هذا عبدی أعتقه عنک فأعتقه عن نفسه فبان کونه له فالأقوى أیضا عدم النفوذ وفاقا للمحکی عن التحریر و حواشی الشهید و جامع المقاصد مع حکمه بصحة البیع هنا و وقوفه على الإجازة لأن العتق لا یقبل الوقوف فإذا لم یحصل القصد إلى فک ماله مقارنا للصیغة وقعت باطلة بخلاف البیع فلا تناقض بین حکمه ببطلان العتق و صحة البیع مع الإجازة کما یتوهم.
نعم ینبغی إیراد التناقض على من حکم هناک بعدم النفوذ و حکم فی البیع باللزوم و عدم الحاجة إلى الإجازة فإن القصد إلى إنشاء یتعلق ب معین هو مال المنشئ فی الواقع من غیر علمه به إن کان یکفی فی طیب النفس و الرضا المعتبر فی جمیع إنشاءات الناس المتعلقة بأموالهم وجب الحکم بوقوع العتق و إن اعتبر فی طیب النفس المتعلق بإخراج الأموال عن الملک العلم بکونه مالا له و لم یکف مجرد مصادفة الواقع وجب الحکم بعدم لزوم البیع فالحق أن القصد إلى الإنشاء المتعلق بمال معین مصحح للعقد بمعنى قابلیته للتأثیر و لا یحتاج إلى العلم بکونه مالا له لکن لا یکفی ذلک فی تحقق الخروج عن ماله بمجرد الإنشاء ثم إن کان ذلک الإنشاء مما یقبل اللزوم بلحوق الرضا کفت الإجازة کما فی العقود و إلا وقع الإنشاء باطلا کما فی الإیقاعات ثم إنه ظهر مما ذکرنا فی وجه الوقوف على الإجازة أن هذا الحق للمالک من باب الإجازة لا من باب خیار الفسخ فعقده متزلزل من حیث الحدوث لا البقاء کما قواه بعض من قارب عصرنا و تبعه بعض من عاصرناه معللا بقاعدة نفی الضرر إذ فی ه أن الخیار فرع الانتقال و قد تقدم توقفه على طیب النفس. و ما ذکراه من الضرر المترتب على لزوم البیع لیس لأمر راجع إلى العوض و المعوض و إنما هو لانتقال الملک عن مالکه من دون علمه و رضاه إذ لا فرق فی الجهل بانتقال ماله بین أن یجهل أصل الانتقال کما یتفق فی الفضولی أو یعلمه و یجهل تعلقه بماله و من المعلوم أن هذا الضرر هو المثبت لتوقف عقد الفضولی على الإجازة إذ لا یلزم من لزومه بدونها سوى هذا الضرر. ثم إن الحکم بالصحة فی هذه الصورة غیر متوقفة على القول بصحة عقد الفضولی بل یجیء على القول بالبطلان إلا أن یستند فی البطلان بما تقدم من
قبح التصرف فی مال الغیر فیتجه عنده حینئذ البطلان [ثم یغرم المثمن إن کان جاهلا].
الرابعة أن یبیع لنفسه باعتقاده أنه لغیره فانکشف أنه له و الأقوى هنا أیضا الصحة و لو على القول ببطلان الفضولی و الوقوف على الإجازة بمثل ما مر فی الثالثة و فی عدم الوقوف هنا وجه لا یجری فی الثالث و لذا قوى اللزوم هنا بعض من قال بالخیار فی الثالثة.
حوزوی کتب
مکاسب حصہ دوم
*کتاب البیع*
تعریف البیع
الکلام فی المعاطاة
حكم المعاطاة و أقوال العلماء في ذلك
عدم ثبوت الملك بالمعاطاة
بقی الکلام فی الخبر الذی یتمسک به فی باب المعاطاة
تنبیهات المعاطاة - الامر الاول
تنبیهات المعاطاة - الامر الثانی
تنبیهات المعاطاة - الامر الثالث
تنبیهات المعاطاة - الامر الرابع
تنبیهات المعاطاة - الامر الخامس
تنبیهات المعاطاة - الامر السادس
تنبیهات المعاطاة - الامر السابع
تنبیهات المعاطاة - الامر الثامن
مقدمة فی خصوص ألفاظ عقد البیع
الکلام فی الخصوصیات المعتبرة فی اللفظ
ألفاظ الإیجاب و القبول
مسألة في اشتراط العربية
مسألة فی اشتراط الماضوية
مسألة في شرطية الترتيب بين الإيجاب و القبول
من جملة شروط العقد الموالاة بين إيجابه و قبوله
من جملة الشرائط التنجيز في العقد
من جملة شروط العقد التطابق بین الإیجاب و القبول
من جملة الشروط أن يقع كل من إيجابه و قبوله في حال
فرع: لو اختلف المتعاقدان فی شروط الصیغة
مسألة أحكام المقبوض بالعقد الفاسد
الأول ضمان المقبوض بالعقد الفاسد
الثانی وجوب رده فورا إلى المالک
الثالث أنه لو کان للعین المبتاعة منفعة
الرابع إذا تلف المبیع
الخامس لو لم یوجد المثل إلا بأکثر من ثمن المثل
السادس لو تعذر المثل فی المثلی
السابع لو کان التالف المبیع فاسدا قیمیا
الکلام فی شروط المتعاقدین
من جملة شرائط المتعاقدین البلوغ
من جملة شرائط المتعاقدین قصدهما لمدلول العقد
من شرائط المتعاقدین الاختیار
فروع
من شروط المتعاقدین إذن السید لو کان العاقد عبدا
من شروط المتعاقدین أن یکونا مالکین أو مأذونین
الكلام في عقد الفضولي
صور بيع الفضولي
المسألة الأولى أن یبیع للمالک مع عدم سبق منع منه
المسألة الثانیة أن یسبقه منع من المالک
المسألة الثالثة أن یبیع الفضولی لنفسه
القول فی الإجازة و الرد
هل الإجازة کاشفة أم ناقلة
بیان الثمرة بین الکشف باحتمالاته و النقل
و ینبغی التنبیه على أمور
أما القول فی المجیز
أما القول فی المجاز
مسألة فی أحکام الرد
مسألة لو لم يجز المالك
مسألة لو باع الفضولی مال غیره مع مال نفسه
مسألة لو باع من له نصف الدار نصف تلک الدار
مسألة لو باع ما یقبل التملک و ما لا یقبله
مسألة في ولاية الأب و الجد
مکاسب حصہ دوم
أما القول فی المجیز
و أما القول فی المجیز، فاستقصاؤه یتم ببیان أمور:
الأول یشترط فی المجیز أن یکون حین الإجازة جائز التصرف بالبلوغ و العقل و الرشد و لو أجاز المریض بنی نفوذها على منجزات المریض و لا فرق فیما ذکر بین القول بالکشف و النقل.
الثانی هل یشترط فی صحة عقد الفضولی وجود مجیز حین العقد فلا یجوز بیع مال الیتیم لغیر مصلحة و لا تنفعه إجازته إذا بلغ أو إجازة ولیه إذا حدثت المصلحة بعد البیع أم لا یشترط قولان أولهما للعلامة فی ظاهر القواعد و استدل له بأن صحة العقد و الحال هذه ممتنعة فإذا امتنع فی زمان امتنع دائما و بلزوم الضرر على المشتری لامتناع تصرفه فی العین لإمکان عدم الإجازة و لعدم تحقق المقتضی و فی الثمن لإمکان تحقق الإجازة فیکون قد خرج عن ملکه.
و یضعف الأول مضافا إلى ما قیل من انتقاضه بما إذا کان المجیز بعیدا امتنع الوصول إلیه عادة بمنع ما ذکره من أن امتناع صحة العقد فی زمان یقتضی امتناعه دائما سواء قلنا بالنقل أم بالکشف و أما الضرر فیتدارک بما تتدارک به صورة النقض المذکورة هذا کله مضافا إلى الأخبار الواردة فی تزویج الصغار فضولا الشاملة لصورة وجود ولی النکاح و إهماله الإجازة إلى بلوغهم و صورة عدم وجود الولی بناء على عدم ولایة الحاکم على الصغیر فی النکاح و انحصار الولی فی الأب و الجد و الوصی على خلاف فیه و کیف کان فالأقوى عدم الاشتراط وفاقا للمحکی عن ابن المتوج البحرانی و الشهید و المحقق الثانی و غیرهم بل لم یرجحه غیر العلامة ره ثم اعلم أن العلامة فی القواعد مثل لعدم وجوب المجیز ببیع مال الیتیم.
و حکی عن بعض العامة و هو البیضاوی على ما قیل الإیراد علیه بأنه لا یتم على مذهب الإمامیة القائلین بوجود الإمام ع فی کل عصر. و عن المصنف قدس سره أنه أجاب بأن الإمام غیر متمکن من الوصول إلیه و انتصر للمورد بأن نائب الإمام و هو المجتهد الجامع للشرائط موجود بل لو فرض عدم المجتهد فالعدول موجودون بل للفساق الولایة على الطفل فی مصالحه مع عدم العدول لکن الانتصار فی غیر محله إذ کما یمکن فرض عدم التمکن من الإمام یمکن عدم اطلاع نائبه من المجتهد و العدول أیضا فإن أرید وجود ذات المجیز فالأولى منع تسلیم دفع الاعتراض بعدم التمکن من الإمام ع و إن أرید وجوده مع تمکنه من الإجازة ف یمکن فرض عدمه فی المجتهد و العدول إذا لم یطلعوا على العقد فالأولى ما فعله فخر الدین و المحقق الثانی من تقیید بیع مال الیتیم بما إذا کان على خلاف المصلحة فیرجع الکلام أیضا إلى اشتراط إمکان فعلیه الإجازة من المجیز لا وجود ذات من شأنه الإجازة فإنه فرض غیر واقع فی الأموال.
الثالث لا یشترط فی المجیز کونه جائز التصرف حال العقد سواء کان عدم التصرف لأجل عدم المقتضی أم للمانع و عدم المقتضی قد یکون لأجل عدم کونه مالکا و لا مأذونا حال العقد و قد یکون لأجل کونه محجورا علیه لسفه أو جنون أو غیرهما و المانع کما لو باع الراهن بدون إذن المرتهن ثم فک الرهن.
فالکلام یقع فی مسائل:
الأولى أن یکون المالک حال العقد هو المالک حال الإجازة لکن المجیز لم یکن حال العقد جائز التصرف لحجر و الأقوى صحة الإجازة بل عدم الحاجة إلیها إذا کان عدم جواز التصرف لتعلق حق الغیر کما لو باع الراهن ففک الرهن قبل مراجعة المرتهن فإنه لا حاجة إلى الإجازة کما صرح به فی التذکرة.
الثانیة أن یتجدد الملک بعد العقد فیجیز المالک الجدید سواء أ کان هو البائع أم غیره لکن عنوان المسألة فی کلمات القوم هو الأول و هو ما لو باع شیئا ثم ملکه و هذه تتصور على صور لأن غیر المالک إما أن یبیع لنفسه أو للمالک و الملک إما أن ینتقل إلیه باختیاره کالشراء أو بغیر اختیاره کالإرث ثم البائع الذی یشتری الملک إما أن یجیز العقد الأول و إما أن لا یجیزه ف یقع الکلام فی وقوعه للمشتری الأول بمجرد شراء البائع له. و المهم هنا التعرض لبیان ما لو باع لنفسه ثم اشتراه من المالک و أجاز و ما لو باع و اشترى و لم یجز إذ یعلم حکم غیرهما منهما. أما المسألة الأولى فقد اختلفوا فیها فظاهر المحقق فی باب الزکاة من المعتبر فیما إذا باع المالک النصاب قبل إخراج الزکاة أو رهنه أنه صح البیع و الرهن فیما عدا الزکاة فإن اغترم حصة الفقراء قال الشیخ صح البیع و الرهن و فیه إشکال لأن العین مملوکة و إذا أدى العوض ملکها ملکا مستأنفا فافتقر بیعها إلى إجازة مستأنفة کما لو باع مال غیره ثم اشتراه انتهى. بل یظهر مما حکاه عن الشیخ عدم الحاجة إلى الإجازة إلا أن یقول الشیخ بتعلق الزکاة بالعین کتعلق الدین بالرهن فإن الراهن إذا باع ففک الرهن قبل مراجعة المرتهن لزم و لم یحتج إلى إجازة مستأنفة و بهذا القول صرح الشهید رحمه الله فی الدروس و هو ظاهر المحکی عن الصیمری و المحکی عن المحقق الثانی فی تعلیق الإرشاد هو البطلان و مال إلیه بعض المعاصرین تبعا لبعض معاصریه.
و الأقوى هو الأول للأصل و العمومات السلیمة عما یرد علیه ما عدا أمور لفقها بعض من قارب عصرنا مما یرجع أکثرها إلى ما ذکر فی الإیضاح و جامع المقاصد.
الأول أنه قد باع مال الغیر لنفسه و قد مر الإشکال فیه و ربما لا یجری فیه بعض ما ذکر هناک و فیه أنه قد سبق أن الأقوى صحته و ربما یسلم هنا عن بعض الإشکالات الجاریة هناک مثل مخالفة الإجازة لما قصده المتعاقدان.
أنا حیث جوزنا بیع غیر المملوک مع انتفاء الملک و رضا المالک و القدرة على التسلیم فقد اکتفینا بحصول ذلک للمالک المجیز لأنه البائع حقیقة و الفرض هنا عدم إجازته و عدم وقوع البیع عنه و فیه أن الثابت هو اعتبار رضا من هو المالک حال الرضا سواء ملک حال العقد أم لا لأن الداعی على اعتبار الرضا سلطنة الناس على أموالهم و عدم حلها لغیر ملاکها بغیر طیب أنفسهم و قبح التصرف فیها بغیر رضاهم و هذا المعنى لا یقتضی أزید مما ذکرنا و أما القدرة على التسلیم فلا نضایق من اعتبارها فی المالک حین العقد و لا یکتفى بحصولها فیمن هو مالک حین الإجازة و هذا کلام آخر لا یقدح التزامه فی صحة البیع المذکور لأن الکلام بعد استجماعه للشروط المفروغ عنها.
الثالث أن الإجازة حیث صحت کاشفة على الأصح مطلقا لعموم الدلیل الدال علیه و یلزم حینئذ خروج المال عن ملک البائع قبل دخوله فیه و فیه منع کون الإجازة کاشفة مطلقا عن خروج الملک عن ملک المجیز من حین العقد حتى فیما لو کان المجیز غیر مالک حین العقد فإن مقدار کشف الإجازة تابع لصحة البیع فإذا ثبت بمقتضى العمومات أن العقد الذی أوقعه البائع لنفسه عقد صدر من أهل العقد فی المحل القابل للعقد علیه و لا مانع من وقوعه إلا عدم رضا مالکه فکما أن مالکه الأول إذا رضی یقع البیع له فکذلک مالکه الثانی إذا رضی یقع البیع له و لا دلیل على اعتبار کون الرضا المتأخر ممن هو مالک حال العقد و حینئذ فإذا ثبتت صحته بالدلیل فلا محیص عن القول بأن الإجازة کاشفة عن خروج المال عن ملک المجیز فی أول أزمنة قابلیته إذ لا یمکن الکشف فیه على وجه آخر فلا یلزم من التزام هذا المعنى على الکشف محال عقلی و لا شرعی حتى یرفع الید من أجله عن العمومات المقتضیة للصحة فإن کان لا بد من الکلام فینبغی فی المقتضی للصحة أو فی القول بأن الواجب فی الکشف عقلا أو شرعا أن یکون عن خروج المال عن ملک المجیز وقت العقد. و قد عرفت أن لا کلام فی مقتضى الصحة و لذا لم یصدر من المستدل على البطلان و أنه لا مانع عقلا و لا شرعا من کون الإجازة کاشفة من زمان قابلیة تأثیرها و لا یتوهم أن هذا نظیر ما لو خصص المالک الإجازة بزمان متأخر عن العقد إذ التخصیص إنما یقدح مع القابلیة کما أن تعمیم الإجازة لما قبل ملک المجیز بناء على ما سبق فی دلیل الکشف من أن معنى الإجازة إمضاء العقد من حین الوقوع أو إمضاء العقد الذی مقتضاه النقل من حین الوقوع غیر قادح مع عدم قابلیة تأثیرها إلا من زمان ملک المجیز للمبیع. الرابع أن العقد الأول إنما صح و ترتب علیه أثره بإجازة الفضولی و هی متوقفة على صحة العقد الثانی المتوقفة على بقاء الملک على ملک مالکه الأصلی فتکون صحة الأول مستلزمة لکون المال المعین ملکا للمالک و ملکا للمشتری معا فی زمان واحد و هو محال لتضادهما فوجود الثانی یقتضی عدم الأول و هو موجب لعدم الثانی أیضا فیلزم وجوده و عدمه فی آن واحد و هو محال. فإن قلت مثل هذا لازم فی کل عقد فضولی لأن صحته موقوفة على الإجازة المتأخرة المتوقفة على بقاء مالک المالک و مستلزمة لملک المشتری کذلک فیلزم کونه بعد العقد ملک المالک و المشتری معا فی آن واحد فیلزم إما بطلان عقد الفضولی مطلقا أو بطلان القول بالکشف فلا اختصاص لهذا الإیراد بما نحن فیه. قلنا یکفی فی الإجازة ملک المالک ظاهرا و هو الحاصل من استصحاب ملکه السابق لأنها فی الحقیقة رفع الید و إسقاط للحق و لا یکفی الملک الصوری فی العقد الثانی.
أقول قد عرفت أن القائل بالصحة ملتزم بکون الأثر المترتب على العقد الأول بعد إجازة العاقد له هو تملک المشتری له من حین ملک العاقد لا من حین العقد و حینئذ فتوقف إجازة العقد الأول على صحة العقد الثانی مسلم و توقف صحة العقد الثانی على بقاء الملک على ملک مالکه الأصلی إلى زمان العقد مسلم أیضا فقوله صحة الأول تستلزم کون المال ملکا للمالک و المشتری فی زمان واحد ممنوع بل صحته تستلزم خروج العین عن ملکیة المالک الأصلی. نعم إنما یلزم ما ذکره من المحال إذا ادعى وجوب کون الإجازة کاشفة عن الملک حین العقد و لکن هذا أمر تقدم دعواه فی الوجه الثالث و قد تقدم منعه فلا وجه لإعادته بتقریر آخر کما لا یخفى. نعم یبقى فی المقام الإشکال الوارد فی مطلق الفضولی على القول بالکشف و هو کون الملک حال الإجازة للمجیز و المشتری معا و هذا إشکال آخر تعرض لاندفاعه أخیرا غیر الإشکال الذی استنتجه من المقدمات المذکورة و هو لزوم کون الملک للمالک الأصلی و للمشتری.
نعم یلزم من ضم هذا الإشکال العام إلى ما یلزم فی المسألة على القول بالکشف من حین العقد اجتماع ملاک ثلاثة على ملک واحد قبل العقد الثانی لوجوب التزام مالکیة المالک الأصلی حتى یصح العقد الثانی و مالکیة المشتری له لأن الإجازة تکشف عن ذلک و مالکیة العاقد له لأن ملک المشتری لا بد أن یکون عن ملکه و إلا لم تنفع إجازته فی ملکه من حین العقد لأن إجازة غیر المالک لا یخرج ملک الغیر إلى غیره. ثم إن ما أجاب به عن الإشکال الوارد فی مطلق الفضولی لا یسمن و لا یغنی لأن الإجازة إذا وقعت فإن کشفت عن مالک المشتری قبلها کشفت عما یبطلها لأن الإجازة لا تکون إلا من المالک الواقعی و المالک الظاهری إنما یجدی إجازته إذا لم ینکشف کون غیره مالکا حین الإجازة و لذا لو تبین فی مقام آخر کون المجیز غیر المالک لم تنفع إجازته لأن المالکیة من الشرائط الواقعیة دون العلمیة. ثم إن ما ذکره فی الفرق بین الإجازة و العقد الثانی من کفایة الملک الصوری فی الأول دون الثانی تحکم صرف خصوصا مع تعلیله بأن الإجازة رفع للید و إسقاط للحق فلیت شعری أن إسقاط الحق کیف یجدی و ینفع مع عدم الحق واقعا مع أن الإجازة رفع للید من الملک أیضا بالبدیهة. و التحقیق أن الإشکال إنما نشأ من الإشکال الذی ذکرناه سابقا فی کاشفیة الإجازة على الوجه المشهور من کونها شرطا متأخرا یوجب حدوثه تأثیر السبب المتقدم من زمانه.
الخامس أن الإجازة المتأخرة لما کشفت عن صحة العقد الأول و عن کون المال ملک المشتری الأول فقد وقع العقد الثانی على ماله فلا بد من إجازته کما لو بیع المبیع من شخص آخر فأجاز المالک البیع الأول فلا بد من إجازة المشتری البیع الثانی حتى یصح و یلزم فعلى هذا یلزم توقف إجازة کل من الشخصین على إجازة الآخر و توقف صحة کل من العقدین و الإجازة على إجازة المشتری غیر الفضولی و هو من الأعاجیب بل من المستحیل لاستلزام ذلک عدم تملک المالک الأصیل شیئا من الثمن و المثمن و تملک المشتری الأول المبیع بلا عوض إن اتحد الثمنان و دون تمامه إن زاد الأول و مع زیادة إن نقص لانکشاف وقوعه فی ملکه فالثمن له و قد کان المبیع له أیضا بما بذله من الثمن و هو ظاهر. و الجواب عن ذلک ما تقدم فی سابقه من ابتنائه على وجوب کون الإجازة کاشفة عن الملک من حین العقد و هو ممنوع. و الحاصل أن منشأ الوجوه [الثلاثة] الأخیرة شیء واحد و المحال على تقدیره مسلم بتقریرات مختلفة قد نبه علیه فی الإیضاح و جامع المقاصد.
السادس أن من المعلوم أنه یکفی فی إجازة المالک و فسخه فعل ما هو من لوازمهما فلما باع المالک ماله من الفضولی بالعقد الثانی فقد نقل المال عن نفسه و تملک الثمن و هو لا یجامع صحة العقد الأول فإنها تقتضی تملک المالک للثمن الأول و حیث وقع الثانی یکون فسخا له و إن لم یعلم بوقوعه فلا تجدی الإجازة المتأخرة. و بالجملة حکم عقد الفضولی قبل الإجازة کسائر العقود الجائزة بل أولى منها فکما أن التصرف المنافی مبطل لها کذلک عقد الفضولی.
و الجواب أن فسخ عقد الفضولی هو إنشاء رده و أما الفعل المنافی لمضیه کتزویج المعقودة فضولا نفسها من آخر و بیع المالک ماله المبیع فضولا من آخر فلیس فسخا له خصوصا مع عدم التفاته إلى وقوع عقد الفضولی غایة ما فی الباب أن الفعل المنافی لمضی العقد مفوت لمحل الإجازة فإذا فرض وقوعه صحیحا فات محل الإجازة و یخرج العقد عن قابلیة الإجازة إما مطلقا کما فی مثال التزویج أو بالنسبة إلى من فات محل الإجازة بالنسبة إلیه کما فی مثال البیع فإن محل الإجازة إنما فات بالنسبة إلى الأول فللمالک الثانی أن یجیز. نعم لو فسخ المالک الأول نفس العقد بإنشاء الفسخ بطل العقد من حینه إجماعا و لعموم تسلط الناس على أموالهم بقطع علاقة الغیر عنها. فالحاصل أنه إن أرید من کون البیع الثانی فسخا إنه إبطال لأثر العقد فی الجملة فهو مسلم و لا یمنع ذلک من بقاء العقد متزلزلا بالنسبة إلى المالک الثانی فیکون له إجازة و إن أرید أنه إبطال للعقد رأسا فهو ممنوع إذ لا دلیل على کونه کذلک.
و تسمیة مثل ذلک الفعل ردا فی بعض الأحیان من حیث إنه مسقط للعقد عن التأثیر بالنسبة إلى فاعله بحیث تکون الإجازة منه بعده لغوا. نعم لو فرضنا قصد المالک من ذلک الفعل فسخ العقد بحیث یعد فسخا فعلیا لم یبعد کونه کالإنشاء بالقول لکن الالتزام بذلک لا یقدح فی المطلب إذ المقصود أن مجرد بیع المالک لا یوجب بطلان العقد و لذا لو فرضنا انکشاف فساد هذا البیع بقی العقد على حاله من قابلیة لحوق الإجازة. و أما الالتزام فی مثل الهبة و البیع فی زمان الخیار بانفساخ العقد من ذی الخیار بمجرد الفعل المنافی فلأن صحة التصرف المنافی تتوقف على فسخ العقد و إلا وقع فی ملک الغیر بخلاف ما نحن فیه فإن تصرف المالک فی ماله المبیع فضولا صحیح فی نفسه لوقوعه فی ملکه فلا یتوقف على فسخه غایة الأمر أنه إذا تصرف فات محل الإجازة و من ذلک یظهر ما فی قوله رحمه الله أخیرا و بالجملة حکم عقد الفضولی حکم سائر العقود الجائزة بل أولى فإن قیاس العقد المتزلزل من حیث الحدوث على المتزلزل من حیث البقاء قیاس مع الفارق فضلا عن دعوى الأولویة و سیجیء مزید بیان لذلک فی بیان ما یتحقق به الرد.
السابع الأخبار المستفیضة الحاکیة لنهی النبی ص عن بیع ما لیس عندک فإن النهی فیها إما لفساد البیع المذکور مطلقا بالنسبة إلى المخاطب و إلى المالک فیکون دلیلا على فساد العقد الفضولی و إما لبیان فساده بالنسبة إلى المخاطب خاصة کما استظهرناه سابقا فیکون دالا على عدم وقوع بیع مال الغیر لبائعه مطلقا و لو ملکه فأجاز بل الظاهر إرادة حکم خصوص صورة تملکه بعد البیع و إلا فعدم وقوعه له قبل تملکه مما لا یحتاج إلى البیان. و خصوص روایة یحیى بن الحجاج المصححة إلیه قال: سألت أبا عبد الله ع عن رجل یقول لی اشتر لی هذا الثوب و هذه الدابة و بعنیها أربحک فیها کذا و کذا قال لا بأس بذلک اشترها و لا تواجبه البیع قبل أن تستوجبها أو تشتریها. و روایة خالد بن الحجاج قال: قلت لأبی عبد الله ع الرجل یجیئنی و یقول اشتر هذا الثوب و أربحک کذا و کذا قال أ لیس إن شاء أخذ و إن شاء ترک قلت بلى قال لا بأس به إنما یحلل الکلام و یحرم الکلام بناء على أن المراد بالکلام عقد البیع فیحلل نفیا و یحرم إثباتا کما فهمه فی الوافی أو یحلل إذا وقع بعد الاشتراء و یحرم إذا وقع قبله أو أن الکلام الواقع قبل الاشتراء یحرم إذا کان بعنوان العقد الملزم و یحلل إذا کان على وجه المساومة و المراضاة. و صحیحة ابن مسلم قال: سألته عن رجل أتاه رجل فقال له ابتع لی متاعا لعلی أشتریه منک بنقد أو نسیئة فابتاعه الرجل من أجله قال لیس به بأس إنما یشتریه منه بعد ما یملکه.: و صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبد الله ع فی رجل أمر رجلا یشتری له متاعا فیشتریه منه قال لا بأس بذلک إنما البیع بعد ما یشتریه. و صحیحة معاویة بن عمار قال: سألت أبا عبد الله ع یجیئنی الرجل فیطلب منی بیع الحریر و لیس عندی منه شیء فیقاولنی علیه و أقاوله فی الربح و الأجل حتى یجتمع على شیء ثم أذهب لأشتری الحریر فأدعوه إلیه المتاع فقال أ رأیت إن وجد هو مبیعا أحب إلیه مما عندک أ یستطیع أن ینصرف إلیه عنه [و یدعک أو وجدت أنت ذلک أ تستطیع أن تنصرف عنه] و تدعه قلت نعم قال لا بأس. و غیرها من الروایات و لا یخفى ظهور هذه الأخبار من حیث المورد فی بعضها و من حیث التعلیل فی بعضها الآخر فی عدم صحة البیع قبل الاشتراء و أنه یشترط فی البیع الثانی تملک البائع له و استقلاله فیه و لا یکون قد سبق منه و من المشتری إلزام و التزام سابق بذلک المال.
و الجواب عن العمومات أنها إنما تدل على عدم ترتب الأثر المقصود من البیع و هو النقل و الانتقال المنجز على بیع ما لیس عنده فلا یجوز ترتب الأثر على هذا البیع لا من طرف البائع بأن یتصرف فی الثمن و لا من طرف المشتری بأن یطالب البائع بتسلیم المبیع و منه یظهر الجواب عن الأخبار فإنها لا تدل خصوصا بملاحظة قوله ع: و لا تواجبه البیع قبل أن تستوجبها إلا على أن الممنوع منه هو الإلزام و الالتزام من المتبایعین ب آثار البیع المذکور قبل الاشتراء فکذا بعده من دون حاجة إلى إجازة و هی المسألة الآتیة أعنی لزوم البیع بنفس الاشتراء من البائع من دون حاجة إلى الإجازة و سیأتی أن الأقوى فیها البطلان.
و ما قیل من أن تسلیم البائع المبیع بعد اشترائه إلى المشتری الأول مفروض فی مورد الروایات و هو إجازة فعلیة مدفوع بأن التسلیم إنما وقع باعتقاد لزوم البیع السابق و کونه من مقتضیات لزوم العقد و أنه مما لا اختیار للبائع فیه بل یجبر علیه إذا امتنع فهذا لا یعد إجازة و لا یترتب علیه أحکام الإجازة فی باب الفضولی لأن المعتبر فی الإجازة قولا و فعلا ما یکون عن سلطنة و استقلال لأن ما یدل على اعتبار طیب النفس فی صیرورة مال الغیر حلالا لغیره یدل على عدم کفایة ذلک. نعم یمکن أن یقال إن مقتضى تعلیل نفی البأس فی روایة خالد المتقدمة بأن المشتری إن شاء أخذ و إن شاء ترک ثبوت البأس فی البیع السابق بمجرد لزومه على الأصیل و هذا محقق فیما نحن فیه بناء على ما تقدم من أنه لیس للأصیل فی عقد الفضولی فسخ المعاملة قبل إجازة المالک أو رده لکن الظاهر بقرینة النهی عن مواجبة البیع فی الخبر المتقدم إرادة اللزوم من الطرفین. و الحاصل أن دلالة الروایات عموما و خصوصا على النهی عن البیع قبل الملک مما لا مساغ لإنکاره و دلالة النهی على الفساد أیضا مما لم یقع فیه المناقشة فی هذه المسألة إلا أنا نقول إن المراد بفساد البیع هو عدم ترتب ما یقصد منه عرفا من الآثار فی مقابل الصحة التی هی إمضاء الشارع لما یقصد عرفا من إنشاء البیع مثلا لو فرض حکم الشارع بصحة بیع الشیء قبل تملکه على الوجه الذی یقصده أهل المعاملة کان یترتب علیه بعد البیع النقل و الانتقال و جواز تصرف البائع فی الثمن و جواز مطالبة المشتری البائع بتحصیل المبیع من مالکه و تسلیمه و عدم جواز امتناع البائع بعد تحصیله عن تسلیمه ففساد البیع بمعنى عدم ترتب جمیع ذلک علیه و هو لا ینافی قابلیة العقد للحوق الإجازة من مالکه حین العقد أو ممن یملکه بعد العقد و لا یجب على القول بدلالة النهی على الفساد وقوع المنهی عنه لغوا غیر مؤثر أصلا کما یستفاد من وجه دلالة النهی على الفساد فإن حاصله دعوى دلالة النهی على إرشاد المخاطب و بیان أن مقصوده من الفعل المنهی عنه و هو الملک و السلطنة من الطرفین لا یترتب علیه فهو غیر مؤثر فی مقصود المتبایعین لا أنه لغو من جمیع الجهات فافهم اللهم إلا أن یقال إن عدم ترتب جمیع مقاصد المتعاقدین على عقد بمجرد إنشائه مع وقوع مدلول ذلک العقد فی نظر الشارع مقیدا بانضمام بعض الأمور اللاحقة کالقبض فی الهبة و نحوها و الإجازة فی الفضولی لا یقتضی النهی عنها بقول مطلق إذ معنى صحة المعاملة شرعا أن یترتب علیها شرعا المدلول المقصود من إنشائه و لو مع شرط لاحق و عدم بناء المتعاملین على مراعاة ذلک الشرط لا یوجب النهی عنه إلا مقیدا بتجرده عن لحوق ذلک الشرط فقصدهم ترتب الملک المنجز على البیع قبل التملک بحیث یسلمون الثمن و یطالبون المبیع لا یوجب الحکم علیه بالفساد.
فالإنصاف أن ظاهر النهی فی تلک الروایات هو عدم وقوع البیع قبل التملک للبائع و عدم ترتب أثر الإنشاء المقصود منه علیه مطلقا حتى مع الإجازة و أما صحته بالنسبة إلى المالک إذا أجاز فلأن النهی راجع إلى وقوع البیع المذکور للبائع فلا تعرض فیه لحال المالک إذا أجاز ف یرجع فیه إلى مسألة الفضولی. نعم قد یخدش فیها أن ظاهر کثیر من الأخبار المتقدمة ورودها فی بیع الکلی و أنه لا یجوز بیع الکلی فی الذمة ثم اشتراء بعض أفراده و تسلیمه إلى المشتری الأول و المذهب جواز ذلک و إن نسب الخلاف فیه إلى بعض العبائر فیقوى فی النفس أنها و ما ورد فی سیاقها فی بیع الشخصی أیضا کروایتی یحیى و خالد المتقدمین أرید بها الکراهة أو وردت فی مقام التقیة لأن المنع عن بیع الکلی حالا مع عدم وجوده عند البائع حال البیع مذهب جماعة من العامة کما صرح به فی بعض الأخبار مستندین فی ذلک إلى النهی النبوی عن بیع ما لیس عندک لکن الاعتماد على هذا التوهین و رفع الید عن الروایتین المتقدمتین الواردتین فی بیع الشخصی و عموم مفهوم التعلیل فی الأخبار الواردة فی بیع الکلی خلاف الإنصاف إذ غایة الأمر حمل الحکم فی مورد تلک الأخبار و هو بیع الکلی قبل التملک على التقیة و هو لا یوجب طرح مفهوم التعلیل رأسا فتدبر فالأقوى العمل بالروایات و الفتوى بالمنع عن البیع المذکور.
و مما یؤید المنع مضافا إلى ما سیأتی عن التذکرة و المختلف من دعوى الاتفاق روایة الحسن بن زیاد الطائی الواردة فی نکاح العبد بغیر إذن مولاه قال: قلت لأبی عبد الله ع إنی کنت رجلا مملوکا فتزوجت بغیر إذن مولای ثم أعتقنی الله بعد فأجدد النکاح قال فقال علموا أنک تزوجت قلت نعم قد علموا فسکتوا و لم یقولوا لی شیئا قال ذلک إقرار منهم أنت على نکاحک الخبر فإنها ظاهرة بل صریحة فی أن علة البقاء بعد العتق على ما فعله بغیر إذن مولاه هو إقراره المستفاد من سکوته فلو کانت صیرورته حرا مالکا لنفسه مسوغة للبقاء مع إجازته أو بدونها لم یحتج إلى الاستفصال عن أن المولى سکت أم لا للزوم العقد حینئذ على کل تقدیر.
ثم إن الواجب على کل تقدیر هو الاقتصار على مورد الروایات و هو ما لو باع البائع لنفسه و اشترى المشتری غیر مترقب لإجازة المالک و لا لإجازة البائع إذا صار مالکا و هذا هو الذی ذکره العلامة رحمه الله فی التذکرة نافیا للخلاف فی فساده قال و لا یجوز أن یبیع عینا لا یملکها و یمضی لیشتریها و یسلمها و به قال الشافعی و أحمد و لا نعلم فیه خلافا لقوله ص: لا تبع ما لیس عندک و لاشتمالها على الغرر فإن صاحبها قد لا یبیعها و هو غیر مالک لها و لا قادر على تسلیمها أما لو اشترى موصوفا فی الذمة سواء کان حالا أم مؤجلا فإنه جائز إجماعا انتهى.
و حکی عن المختلف الإجماع على المنع أیضا و استدلاله بالغرر و عدم القدرة على التسلیم ظاهر بل صریح فی وقوع الاشتراء غیر مترقب لإجازة مجیز بل وقع على وجه یلزم على البائع بعد البیع تحصیل المبیع و تسلیمه فحینئذ لو تبایعا على أن یکون العقد موقوفا على الإجازة فاتفقت الإجازة من المالک أو من البائع بعد تملکه لم یدخل فی مورد الأخبار و لا فی معقد الاتفاق و لو تبایعا على أن یکون اللزوم موقوفا على تملک البائع دون إجازته فظاهر عبارة الدروس أنه من البیع المنهی عنه فی الأخبار المذکورة حیث قال و کذا لو باع ملک غیره ثم انتقل إلیه فأجازه و کذا لو أراد لزوم البیع بالانتقال فهو بیع ما لیس عنده و قد نهی عنه انتهى.
لکن الإنصاف ظهورها فی الصورة الأولى و هی ما لو تبایعا قاصدین لتنجز النقل و الانتقال و عدم الوقوف على شیء.
و ما ذکره فی التذکرة کالصریح فی ذلک حیث علل المنع بالضرر و عدم القدرة على التسلیم و أصرح منه کلامه المحکی عن المختلف فی فصل النقد و النسیئة و لو باع عن المالک فاتفق انتقاله إلى البائع فأجازه فالظاهر أیضا الصحة لخروجه عن مورد الأخبار. نعم قد یشکل فیه من حیث إن الإجازة لا متعلق لها لأن العقد السابق کان إنشاء للبیع عن المالک الأصلی و لا معنى لإجازة هذا بعد خروجه عن ملکه و یمکن دفعه بما اندفع به سابقا الإشکال فی عکس المسألة و هی ما لو باعه الفضولی لنفسه فأجازه المالک لنفسه فتأمل. و لو باع لثالث معتقدا لتملکه أو بانیا علیه عدوانا فإن أجاز المالک فلا کلام فی الصحة بناء على المشهور من عدم اعتبار وقوع البیع عن المالک و إن ملکه الثالث و أجازه أو ملکه البائع فأجازه فالظاهر أنه داخل فی المسألة السابقة.
ثم إنه قد ظهر مما ذکرناه فی المسألة المذکورة حال المسألة الأخرى و هی ما لو لم یجز البائع بعد تملکه فإن الظاهر بطلان البیع الأول لدخوله تحت الأخبار المذکورة یقینا مضافا إلى قاعدة تسلط الناس على أموالهم و عدم صیرورتها حلالا من دون طیب النفس فإن المفروض أن البائع بعد ما صار مالکا لم تطب نفسه بکون ماله للمشتری الأول و التزامه قبل تملکه بکون هذا المال المعین للمشتری لیس التزاما إلا بکون مال غیره له اللهم إلا أن یقال إن مقتضى عموم وجوب الوفاء بالعقود و الشروط على کل عاقد و شارط هو اللزوم على البائع بمجرد انتقال المال إلیه و إن کان قبل ذلک أجنبیا لا حکم لوفائه و نقضه و لعله لأجل ما ذکرنا رجح فخر الدین فی الإیضاح بناء على صحة الفضولی صحة العقد المذکور بمجرد الانتقال من دون توقف على الإجازة قیل و یلوح هذا من الشهید الثانی فی هبة المسالک و قد سبق استظهاره من عبارة الشیخ المحکیة فی المعتبر لکن یضعفه أن البائع غیر مأمور بالوفاء قبل الملک فیستصحب و المقام مقام استصحاب حکم الخاص لا مقام الرجوع إلى حکم العام فتأمل مضافا إلى معارضة العموم المذکور بعموم سلطنة الناس على أموالهم و عدم حلها لغیرهم إلا عن طیب النفس.
و فحوى الحکم المذکور فی روایة الحسن بن زیاد المتقدمة فی نکاح العبد بدون إذن مولاه و إن عتقه لا یجدی فی لزوم النکاح لو لا سکوت المولى الذی هو بمنزلة الإجازة ثم لو سلم عدم التوقف على الإجازة فإنما هو فیما إذا باع الفضولی لنفسه أما لو باع فضولا للمالک أو لثالث ثم ملک هو فجریان عموم الوفاء بالعقود و الشروط بالنسبة إلى البائع أشکل و لو باع وکالة عن المالک فبان انعزاله بموت الموکل فلا إشکال فی عدم وقوع البیع له بدون الإجازة و لا معها. نعم یقع للوارث مع إجازته.
المسألة الثالثة ما لو باع معتقدا لکونه غیر جائز التصرف فبان کونه جائز التصرف و عدم جواز التصرف المنکشف خلافه إما لعدم الولایة فانکشف کونه ولیا و إما لعدم الملک فانکشف کونه مالکا و على کل منهما فإما أن یبیع عن المالک و إما أن یبیع لنفسه فالصور أربعة:
الأولى أن یبیع عن المالک فانکشف کونه ولیا على البیع فلا ینبغی الإشکال فی اللزوم حتى على القول ببطلان الفضولی لکن الظاهر من المحکی عن القاضی أنه إذا أذن السید لعبده فی التجارة فباع و اشترى و هو لا یعلم بإذن سیده و لا علم به أحد لم یکن مأذونا فی التجارة و لا یجوز شیء مما فعله فإن علم بعد ذلک و اشترى و باع جاز ما فعله بعد الإذن و لم یجز ما فعله قبل ذلک فإن أمر السید قوما أن یبایعوا العبد و العبد لا یعلم بإذنه له کان بیعه و شراؤه منهم جائزا و جرى ذلک مجرى الإذن الظاهر فإن اشترى العبد بعد ذلک من غیرهم و باع جاز انتهى و عن المختلف الإیراد علیه بأنه لو أذن الولی و لا یعلم العبد ثم باع العبد صح لأنه صادف الإذن و لا یؤثر فیه إعلام المولى بعض المتعاملین انتهى و هو حسن.
الثانیة أن یبیع لنفسه فانکشف کونه ولیا فالظاهر أیضا صحة العقد لما عرفت من أن قصد بیع مال الغیر لنفسه لا ینفع و لا یقدح و فی توقفه على إجازته للمولى علیه وجه لأن قصد کونه لنفسه یوجب عدم وقوع البیع على الوجه المأذون فتأمل.
الثالثة أن یبیع عن المالک ثم ینکشف کونه مالکا و قد مثل له الأکثر بما لو باع مال أبیه بظن حیاته فبان میتا و المشهور الصحة بل ربما استفید من کلام العلامة فی القواعد و الإرشاد فی باب الهبة الإجماع و لم نعثر على مخالف صریح إلا أن الشهید رحمه الله ذکر فی قواعده أنه لو قیل بالبطلان أمکن و قد سبقه فی احتمال ذلک العلامة و ولده فی النهایة و الإیضاح لأنه إنما قصد نقل المال عن الأب لا عنه و لأنه و إن کان منجزا فی الصورة إلا أنه معلق و التقدیر إن مات مورثی فقد بعتک و لأنه کالعابث عند مباشرة العقد لاعتقاده أن المبیع لغیره انتهى. أقول أما قصد نقل الملک عن الأب فلا یقدح فی وقوعه لأنه إنما قصد نقل الملک عن الأب من حیث إنه مالک باعتقاده ففی الحقیقة إنما قصد النقل عن المالک لکن أخطأ فی اعتقاده أن المالک أبوه و قد تقدم توضیح ذلک فی عکس المسألة أی ما لو باع ملک غیره باعتقاده أنه ملکه.
نعم من أبطل عقد الفضولی لأجل اعتبار مقارنة طیب نفس المالک للعقد قوی البطلان عنده هنا لعدم طیب نفس المالک بخروج ماله عن ملکه و لذا نقول نحن کما سیجیء باشتراط الإجازة من المالک بعد العقد لعدم حصول طیب النفس حال العقد. و أما ما ذکره من أنه فی معنى التعلیق ففیه مع مخالفته لمقتضى الدلیل الأول کما لا یخفى منع کونه فی معنى التعلیق لأنه إذا فرض أنه یبیع مال أبیه لنفسه کما هو ظاهر هذا الدلیل فهو إنما یبیعه مع وصف کونه لأبیه فی علمه فبیعه کبیع الغاصب مبنی على دعوى السلطنة و الاستقلال على المال لا على تعلیق للنقل بکونه منتقلا إلیه بالإرث عن مورثه لأن ذلک لا یجامع و ظن الحیاة اللهم إلا أن یراد أن القصد الحقیقی إلى النقل معلق على تملک الناقل و بدونه فالقصد صوری على ما تقدم من المسالک من أن الفضولی و المکره قاصدان إلى اللفظ دون مدلوله لکن فیه حینئذ أن هذا القصد الصوری کاف و لذا قلنا بصحة عقد الفضولی و من ذلک یظهر ضعف ما ذکره أخیرا من کونه کالعابث عند مباشرة العقد معللا بعلمه بکون المبیع لغیره. و کیف کان فلا ینبغی الإشکال فی صحة العقد إلا أن ظاهر المحکی من غیر واحد لزوم العقد و عدم الحاجة إلى إجازة مستأنفة لأن المالک هو المباشر للعقد فلا وجه لإجازة فعل نفسه و لأن قصده إلى نقل مال نفسه إن حصل هنا بمجرد القصد إلى نقل المال المعین الذی هو فی الواقع ملک نفسه و إن لم یشعر به فهو أولى من الإذن فی ذلک فضلا عن إجازته و إلا توجه عدم وقوع العقد له لکن الأقوى وفاقا للمحقق و الشهید الثانیین وقوفه على الإجازة لا لما ذکره فی جامع المقاصد من أنه لم یقصد إلى البیع الناقل للملک الآن بل مع إجازة المالک لاندفاعه بما ذکره بقوله إلا أن یقال إن قصده إلى أصل البیع کاف.
و توضیحه أن انتقال المبیع شرعا بمجرد العقد أو بعد إجازة المالک لیس من مدلول لفظ العقد حتى یعتبر قصده أو یقدح قصد خلافه و إنما هو من الأحکام الشرعیة العارضة للعقود بحسب اختلافها فی التوقف على الأمور المتأخرة و عدمه مع أن عدم القصد المذکور لا یقدح بناء على الکشف بل قصد النقل بعد الإجازة ربما یحتمل قدحه فالدلیل على اشتراط تعقب الإجازة فی اللزوم هو عموم تسلط الناس على أموالهم و عدم حلها لغیرهم إلا بطیب أنفسهم و حرمة أکل المال إلا بالتجارة عن تراض. و بالجملة فأکثر أدلة اشتراط الإجازة فی الفضولی جاریة هنا.
و أما ما ذکرناه من أن قصد نقل ملک نفسه إن حصل أغنى عن الإجازة و إلا فسد العقد ففیه أنه یکفی فی تحقق صورة العقد القابلة للحوق اللزوم القصد إلى نقل المال المعین و قصد کونه مال نفسه أو مال غیره مع خطائه فی قصده أو صوابه فی الواقع لا یقدح و لا ینفع و لذا بنینا على صحة العقد بقصد نقل مال نفسه مع کونه مالا لغیره.
و أما أدلة اعتبار التراضی و طیب النفس فهی دالة على اعتبار رضا المالک بنقل خصوص ماله بعنوان أنه ماله لا بنقل مال معین یتفق کونه ملکا له فی الواقع فإن حکم طیب النفس و الرضا لا یترتب على ذلک فلو أذن فی التصرف فی مال یعتقد أنه لغیره و المأذون یعلم أنه له لم یجز له التصرف بذلک الإذن و لو فرضنا أنه أعتق عبدا عن غیره فبان أنه لم ینعتق و کذا لو طلق امرأة وکالة عن غیره فبانت زوجته لأن القصد المقارن إلى طلاق زوجته و عتق مملوکه معتبر فیهما فلا تنفع الإجازة و لو غره الغاصب فقال هذا عبدی أعتقه عنک فأعتقه عن نفسه فبان کونه له فالأقوى أیضا عدم النفوذ وفاقا للمحکی عن التحریر و حواشی الشهید و جامع المقاصد مع حکمه بصحة البیع هنا و وقوفه على الإجازة لأن العتق لا یقبل الوقوف فإذا لم یحصل القصد إلى فک ماله مقارنا للصیغة وقعت باطلة بخلاف البیع فلا تناقض بین حکمه ببطلان العتق و صحة البیع مع الإجازة کما یتوهم. نعم ینبغی إیراد التناقض على من حکم هناک بعدم النفوذ و حکم فی البیع باللزوم و عدم الحاجة إلى الإجازة فإن القصد إلى إنشاء یتعلق ب معین هو مال المنشئ فی الواقع من غیر علمه به إن کان یکفی فی طیب النفس و الرضا المعتبر فی جمیع إنشاءات الناس المتعلقة بأموالهم وجب الحکم بوقوع العتق و إن اعتبر فی طیب النفس المتعلق بإخراج الأموال عن الملک العلم بکونه مالا له و لم یکف مجرد مصادفة الواقع وجب الحکم بعدم لزوم البیع فالحق أن القصد إلى الإنشاء المتعلق بمال معین مصحح للعقد بمعنى قابلیته للتأثیر و لا یحتاج إلى العلم بکونه مالا له لکن لا یکفی ذلک فی تحقق الخروج عن ماله بمجرد الإنشاء ثم إن کان ذلک الإنشاء مما یقبل اللزوم بلحوق الرضا کفت الإجازة کما فی العقود و إلا وقع الإنشاء باطلا کما فی الإیقاعات ثم إنه ظهر مما ذکرنا فی وجه الوقوف على الإجازة أن هذا الحق للمالک من باب الإجازة لا من باب خیار الفسخ فعقده متزلزل من حیث الحدوث لا البقاء کما قواه بعض من قارب عصرنا و تبعه بعض من عاصرناه معللا بقاعدة نفی الضرر إذ فی ه أن الخیار فرع الانتقال و قد تقدم توقفه على طیب النفس. و ما ذکراه من الضرر المترتب على لزوم البیع لیس لأمر راجع إلى العوض و المعوض و إنما هو لانتقال الملک عن مالکه من دون علمه و رضاه إذ لا فرق فی الجهل بانتقال ماله بین أن یجهل أصل الانتقال کما یتفق فی الفضولی أو یعلمه و یجهل تعلقه بماله و من المعلوم أن هذا الضرر هو المثبت لتوقف عقد الفضولی على الإجازة إذ لا یلزم من لزومه بدونها سوى هذا الضرر. ثم إن الحکم بالصحة فی هذه الصورة غیر متوقفة على القول بصحة عقد الفضولی بل یجیء على القول بالبطلان إلا أن یستند فی البطلان بما تقدم من قبح التصرف فی مال الغیر فیتجه عنده حینئذ البطلان [ثم یغرم المثمن إن کان جاهلا].
الرابعة أن یبیع لنفسه باعتقاده أنه لغیره فانکشف أنه له و الأقوى هنا أیضا الصحة و لو على القول ببطلان الفضولی و الوقوف على الإجازة بمثل ما مر فی الثالثة و فی عدم الوقوف هنا وجه لا یجری فی الثالث و لذا قوى اللزوم هنا بعض من قال بالخیار فی الثالثة.
***
مقبول
مقالات
دینی مدارس کی قابل تقلید خوبیاں
ایک اچھے مدرس کے اوصاف
اسلام میں استاد کا مقام و مرتبہ
طالب علم کے لئے کامیابی کے زریں اصول