حضرت محمد مصطفیٰ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم نے فرمایا: تم میں سے نیک وہ ہیں جن کا اخلاق اچھا ہے وہ دوسروں سے الفت کرتے ہیں اور دوسرے ان سے مشکوٰۃ الانوارباب 3 فصل23، مستدرک الوسائل حدیث9971

*کتاب البیع*
تعریف البیع
الکلام فی المعاطاة
حكم المعاطاة و أقوال العلماء في ذلك‏
عدم ثبوت الملك بالمعاطاة
بقی الکلام فی الخبر الذی یتمسک به فی باب المعاطاة
تنبیهات المعاطاة - الامر الاول
تنبیهات المعاطاة - الامر الثانی
تنبیهات المعاطاة - الامر الثالث
تنبیهات المعاطاة - الامر الرابع
تنبیهات المعاطاة - الامر الخامس
تنبیهات المعاطاة - الامر السادس
تنبیهات المعاطاة - الامر السابع
تنبیهات المعاطاة - الامر الثامن
مقدمة فی خصوص ألفاظ عقد البیع‏
الکلام فی الخصوصیات المعتبرة فی اللفظ
ألفاظ الإیجاب و القبول‏
مسألة في اشتراط العربية
مسألة فی اشتراط الماضوية
مسألة في شرطية الترتيب بين الإيجاب و القبول
من جملة شروط العقد الموالاة بين إيجابه و قبوله‏
من جملة الشرائط التنجيز في العقد
من جملة شروط العقد التطابق بین الإیجاب و القبول‏
من جملة الشروط أن يقع كل من إيجابه و قبوله في حال‏
فرع: لو اختلف المتعاقدان فی شروط الصیغة
مسألة أحكام المقبوض بالعقد الفاسد
الأول‏ ضمان المقبوض بالعقد الفاسد
الثانی وجوب رده فورا إلى المالک‏
الثالث أنه لو کان للعین المبتاعة منفعة
الرابع إذا تلف المبیع
الخامس لو لم یوجد المثل إلا بأکثر من ثمن المثل‏
السادس لو تعذر المثل فی المثلی‏
السابع لو کان التالف المبیع فاسدا قیمیا
الکلام فی شروط المتعاقدین‏
من جملة شرائط المتعاقدین البلوغ
من جملة شرائط المتعاقدین قصدهما لمدلول العقد
من شرائط المتعاقدین الاختیار
فروع
من شروط المتعاقدین إذن السید لو کان العاقد عبدا
من شروط المتعاقدین أن یکونا مالکین أو مأذونین
الكلام في عقد الفضولي‏
صور بيع الفضولي‏
المسألة الأولى أن یبیع للمالک مع عدم سبق منع منه
المسألة الثانیة أن یسبقه منع من المالک‏
المسألة الثالثة أن یبیع الفضولی لنفسه‏
القول فی الإجازة و الرد
هل الإجازة کاشفة أم ناقلة
بیان الثمرة بین الکشف باحتمالاته و النقل‏
و ینبغی التنبیه على أمور
أما القول فی المجیز
أما القول فی المجاز
مسألة فی أحکام الرد
مسألة لو لم يجز المالك‏
مسألة لو باع الفضولی مال غیره مع مال نفسه‏
مسألة لو باع من له نصف الدار نصف تلک الدار
مسألة لو باع ما یقبل التملک و ما لا یقبله‏
مسألة في ولاية الأب و الجد

مکاسب حصہ دوم

بیان الثمرة بین الکشف باحتمالاته و النقل‏

بقی الکلام فی بیان الثمرة بین الکشف باحتمالاته و النقل‏ فنقول‏:

أما الثمرة على الکشف الحقیقی‏ بین کون نفس الإجازة شرطا و کون الشرط تعقب العقد بها و لحوقها له فقد یظهر فی جواز تصرف کل منهما فیما انتقل إلیه بإنشاء الفضولی إذا علم إجازة المالک فیما بعد.

و أما الثمرة بین الکشف الحقیقی و الحکمی‏ مع کون نفس الإجازة شرطا فإنه یظهر فی مثل ما إذا وطئ المشتری الجاریة قبل إجازة مالکها فأجاز فإن الوطء على الکشف الحقیقی حرام ظاهرا لأصالة عدم الإجازة و حلال واقعا لکشف الإجازة عن وقوعه فی ملکه و لو أولدها صارت أم ولد على الکشف الحقیقی و الحکمی لأن مقتضى جعل الواقع ماضیا ترتب حکم وقوع الوطء فی الملک و یحتمل عدم تحقق الاستیلاد على الحکمی لعدم تحقق حدوث الولد فی الملک و إن حکم بملکیته للمشتری بعد ذلک و لو نقل المالک أم الولد عن ملکه قبل الإجازة فأجاز بطل النقل على الکشف الحقیقی لانکشاف وقوعه فی ملک الغیر مع احتمال کون النقل بمنزلة الرد و بقی صحیحا على الکشف الحکمی و على المجیز قیمتها لأنه مقتضى الجمع بین جعل العقد ماضیا من حین وقوعه و بین مقتضى صحة النقل الواقع قبل حکم الشارع بهذا الجعل کما فی الفسخ بالخیار مع انتقال المتعلقة بنقل لازم. و ضابط الکشف الحکمی الحکم بعد الإجازة بترتب آثار ملکیة المشتری من حین العقد فإن ترتب شی‏ء من آثار ملکیة المالک قبل إجازته کإتلاف النماء و نقله و لم یناف الإجازة جمع بینه و بین مقتضى الإجازة بالرجوع إلى البدل و إن نافى الإجازة کإتلاف العین عقلا أو شرعا کالعتق فات محلها مع احتمال الرجوع إلى البدل و سیجی‏ء.

ثم إنهم ذکروا للثمرة بین الکشف و النقل مواضع‏:

منها النماء، فإنه على الکشف بقول مطلق لمن انتقل إلیه العین و على النقل لمن انتقلت عنه و للشهید الثانی فی الروضة عبارة توجیه المراد منها کما فعله بعض أولى من توجیه حکم ظاهرها کما تکلفه آخر.

و منها أن فسخ الأصیل لإنشائه قبل إجازة الآخر مبطل له على القول بالنقل دون الکشف‏ بمعنى أنه لو جعلناها ناقلة کان فسخ الأصیل کفسخ الموجب قبل قبول القابل فی کونه ملغیا لإنشائه السابق بخلاف ما لو جعلت کاشفة فإن العقد تام من طرف الأصیل غایة الأمر تسلط الآخر على فسخه و هذا مبنی على ما تسالموا علیه من جواز إبطال أحد المتعاقدین لإنشائه قبل إنشاء صاحبه بل قبل تحقق شرط صحة العقد کالقبض فی الهبة و الوقف و الصدقة فلا یرد ما اعترضه بعض من منع جواز الإبطال على القول بالنقل معللا بأن ترتب الأثر على جزء السبب بعد انضمام الجزء الآخر من أحکام الوضع لا مدخل لاختیار المشتری فیه و فیه أن الکلام فی أن عدم تخلل الفسخ بین جزئی السبب شرط فانضمام الجزء الآخر من دون تحقق الشرط غیر مجد فی وجود المسبب فالأولى فی سند المنع دفع احتمال اشتراط عدم تخلل الفسخ بإطلاقات صحة العقود و لزومها و لا یخلو من إشکال.

و منها جواز تصرف الأصیل فیما انتقل عنه بناء على النقل و إن قلنا بأن فسخه غیر مبطل لإنشائه فلو باع جاریة من فضولی جاز له وطؤها و إن استولدها صارت أم ولد لأنها ملکه و کذا لو زوجت نفسها من فضولی جاز لها التزویج من الغیر فلو حصلت الإجازة فی المثالین لغت لعدم بقاء المحل قابلا. و الحاصل أن الفسخ القولی و إن قلنا إنه غیر مبطل لإنشاء الأصیل إلا أن له فعل ما ینافی انتقال المال عنه على وجه یفوت محل الإجازة فینفسخ العقد بنفسه بذلک و ربما احتمل عدم جواز التصرف على هذا القول أیضا و لعله لجریان عموم وجوب الوفاء بالعقد فی حق الأصیل و إن لم یجب فی الطرف الآخر و هو الذی یظهر من المحقق الثانی فی مسألة شراء الغاصب بعین المال المغصوب حیث قال لا یجوز للبائع و لا للغاصب التصرف فی العین لإمکان الإجازة و لا سیما على القول بالکشف انتهى. و فیه أن الإجازة على القول بالنقل له مدخل فی العقد شرطا أو شطرا فما لم یتحقق الشرط أو الجزء لم یجب الوفاء على أحد من المتعاقدین لأن المأمور به بالوفاء هو العقد المقید الذی لا یوجد إلا بعد القید و هذا کله على النقل و أما على القول بالکشف فلا یجوز التصرف فیه على ما یستفاد من کلمات جماعة کالعلامة و السید العمیدی و المحقق الثانی و ظاهر غیرهم و ربما اعترض علیه بعدم المانع له من التصرف لأن مجرد احتمال انتقال المال عنه فی الواقع لا یقدح فی السلطنة الثابتة له و لذا صرح بعض المعاصرین بجواز التصرف مطلقا. نعم إذا حصلت الإجازة کشفت عن بطلان کل تصرف مناف لانتقال المال إلى المجیز فیأخذ المال مع بقائه و بدله مع تلفه قال نعم لو علم بإجازة المالک لم یجز له التصرف انتهى.

أقول مقتضى عموم وجوب الوفاء وجوبه على الأصیل و لزوم العقد و حرمة نقضه من جانبه و وجوب الوفاء علیه لیس مراعى بإجازة المالک بل مقتضى العموم وجوبه حتى مع العلم بعدم إجازة المالک و من هنا یظهر أنه لا فائدة فی أصالة عدم الإجازة لکن ما ذکره البعض المعاصر صحیح على مذهبه فی الکشف من کون العقد مشروطا بتعقبه بالإجازة لعدم إحراز الشرط مع الشک فلا یجب الوفاء به على أحد من المتعاقدین. و أما على المشهور فی معنى الکشف من کون نفس الإجازة المتأخرة شرطا لکون العقد السابق بنفسه مؤثرا تاما فالذی یجب الوفاء به هو نفس العقد من غیر تقیید و قد تحقق فیجب على الأصیل الالتزام به و عدم نقضه إلى أن ینقض فإن رد المالک فسخ العقد من طرف الأصیل کما أن إجازته إمضاء له من طرف الفضولی.

و الحاصل أنه إذا تحقق العقد فمقتضى العموم على القول بالکشف المبنی على کون ما یجب الوفاء به هو العقد من دون ضمیمة شی‏ء شرطا أو شطرا حرمة نقضه على الأصیل مطلقا فکل تصرف یعد نقضا لعقد المبادلة بمعنى عدم اجتماعه مع صحة العقد فهو غیر جائز و من هنا تبین فساد توهم أن العمل بمقتضى العقد کما یوجب حرمة تصرف الأصیل فیما انتقل عنه کذلک یوجب جواز تصرفه‏ فیما انتقل إلیه لأن مقتضى العقد مبادلة المالین فحرمة التصرف فی ماله مع حرمة التصرف فی عوضه تنافی مقتضى العقد أعنی المبادلة.

توضیح الفساد أن الثابت من وجوب وفاء العاقد بما التزم على نفسه من المبادلة حرمة نقضه و التخطی عنه و هذا لا یدل إلا على حرمة التصرف فی ماله حیث التزم بخروجه عن ملکه و لو بالبدل و أما دخول البدل فی ملکه فلیس مما التزمه على نفسه بل مما جعله لنفسه و مقتضى الوفاء بالعقد حرمة رفع الید عما التزم على نفسه و أما قید کونه بإزاء مال فهو خارج عن الالتزام على نفسه و إن کان داخلا فی مفهوم المبادلة فلو لم یتصرف فی مال صاحبه لم یکن ذلک نقضا للمبادلة فالمرجع فی هذا التصرف فعلا و ترکا إلى ما یقتضیه الأصل و هی أصالة عدم الانتقال. و دعوى أن الالتزام المذکور إنما هو على تقدیر الإجازة و دخول البدل فی ملکه فالالتزام معلق على تقدیر لم یعلم تحققه فهو کالنذر المعلق على شرط حیث حکم جماعة بجواز التصرف فی المال المنذور قبل تحقق الشرط إذا لم یعلم بتحققه فکما أن التصرف حینئذ لا یعد حنثا فکذا التصرف فیما نحن فیه قبل العلم بتحقق الإجازة لا یعد نقضا لما التزمه إذ لم یلتزمه فی الحقیقة إلا معلقا مدفوعة بعد تسلیم جواز التصرف فی مسألة النذر المشهورة بالإشکال بأن الفرق بینهما أن الالتزام هنا غیر معلق على الإجازة و إنما التزم بالمبادلة متوقعا للإجازة فیجب علیه الوفاء به و یحرم علیه نقضه إلى أن یحصل ما یتوقعه من الإجازة أو ینتقض إلزامه برد المالک و لأجل ما ذکرنا من اختصاص حرمة النقض بما یعد من التصرفات منافیا لما التزمه الأصیل على نفسه دون غیرها.

قال فی القواعد فی باب النکاح و لو تولى الفضولی أحد طرفی العقد ثبت فی حق المباشر تحریم المصاهرة فإن کان زوجا حرمت علیه الخامسة و الأخت و الأم‏ و البنت إ لا إذا فسخت على إشکال فی الأم و فی الطلاق نظر لترتبه على عقد لازم فلا یقع المصاهرة و إن کان زوجة لم یحل لها نکاح غیره إلا إذا فسخ و الطلاق هنا معتبر انتهى. و عن کشف اللثام نفی الإشکال و قد صرح أیضا جماعة بلزوم النکاح المذکور من طرف الأصیل و فرعوا علیه تحریم المصاهرة و أما مثل النظر إلى المزوجة فضولا و إلى أمها مثلا و غیره مما لا یعد ترکه نقضا لما التزم العاقد على نفسه فهو باق تحت الأصول لأن ذلک من لوازم علاقة الزوجیة غیر الثابتة بل المنفیة بالأصل فحرمة نقض العاقد لما عقد على نفسه لا تتوقف على ثبوت نتیجة العقد أعنی علاقة الملک أو الزوجیة بل ثبوت النتیجة تابع لثبوت حرمة النقض من الطرفین‏.

ثم إن بعض متأخری المتأخرین ذکر ثمرات أخر لا بأس بذکرها للتنبه بها و بما یمکن أن یقال علیها منها ما لو انسلخت قابلیة التملک عن أحد المتبایعین بموته قبل إجازة الآخر أو بعروض کفر بارتداد فطری أو غیره مع کون المبیع عبدا مسلما أو مصحفا فیصح حینئذ على الکشف دون النقل و کذا لو انسلخت قابلیة المنقول بتلف أو عروض نجاسة له مع میعانه إلى غیر ذلک و فی مقابله ما لو تجددت القابلیة قبل الإجازة بعد انعدامها حال العقد کما لو تجددت الثمرة و بدا صلاحها بعد العقد قبل الإجازة و فیما قارن العقد فقد الشرط ثم حصل و بالعکس و ربما یعترض على الأول بإمکان دعوى ظهور الأدلة فی اعتبار استمرار القابلیة إلى حین الإجازة على الکشف فیکشف الإجازة عن حدوث الملک من حین العقد مستمرا إلى حین الإجازة. و فیه أنه لا وجه لاعتبار استمرار القابلیة و لا استمرار التملک المکشوف عنه بالإجازة إلى حینها کما لو وقعت بیوع متعددة على مال فإنهم صرحوا بأن إجازة الأول توجب صحة الجمیع مع عدم بقاء مالکیة الأول مستمرا و کما یشعر به بعض أخبار المسألة المتقدمة حیث إن ظاهر بعضها و صریح الآخر عدم اعتبار حیاة المتعاقدین حال الإجازة مضافا إلى فحوى خبر تزویج الصغیرین الذی یصلح لما ذکر فی الثمرة الثانیة أعنی خروج المنقول عن قابلیة تعلق إنشاء عقد أو إجازة به لتلف و شبهه فإن موت أحد الزوجین کتلف أحد العوضین فی فوات أحد رکنی العقد مضافا إلى إطلاق روایة عروة حیث لم یستفصل النبی ص عن موت الشاة أو ذبحه و إتلافه نعم ما ذکره أخیرا من تجدد القابلیة بعد العقد حال الإجازة لا یصلح ثمرة للمسألة لبطلان العقد ظاهرا على القولین و کذا فیما لو قارن العقد فقد الشرط.

و بالجملة فباب المناقشة و إن کان واسعا إلا أن الأرجح فی النظر ما ذکرناه و ربما یقال بظهور الثمرة فی تعلق الخیارات و حق الشفعة و احتساب مبدأ الخیارات و معرفة مجلس الصرف و السلم و الأیمان و النذور المتعلقة بمال البائع أو المشتری و تظهر الثمرة أیضا فی العقود المترتبة على الثمن أو المثمن و سیأتی إن شاء الله.

***