[هل الإجازة کاشفة أم ناقلة]؟

أما حکمها فقد اختلف القائلون بصحة الفضولی بعد اتفاقهم على توقفها على الإجازة فی کونها کاشفة بمعنى أنه یحکم بعد الإجازة بحصول آثار العقد من حین وقوعه حتى کأن الإجازة وقعت مقارنة للعقد أو ناقلة بمعنى ترتب آثار العقد من حینها حتى کأن العقد وقع حال الإجازة على قولین‏. فالأکثر على الأول و استدل علیه کما عن جامع المقاصد و الروضة بأن العقد سبب تام فی الملک لعموم قوله تعالى‏ أوفوا بالعقود و تمامه فی الفضولی إنما یعلم بالإجازة فإذا أجاز تبین کونه تاما یوجب ترتب الملک علیه و إلا لزم أن لا یکون الوفاء بالعقد خاصة بل به مع شی‏ء آخر و بأن الإجازة متعلقة بالعقد فهی رضا بمضمونه و لیس إلا نقل العوضین من حینه‏.

و عن فخر الدین فی الإیضاح الاحتجاج لهم بأنها لو لم تکن کاشفة لزم تأثیر المعدوم فی الموجود لأن العقد حالها عدم انتهى.

و یرد على الوجه الأول أنه إن أرید بکون العقد سببا تاما کونه علة تامة للنقل إذا صدر عن رضا المالک فهو مسلم إلا أن بالإجازة لا یعلم تمام ذلک السبب و لا یتبین کونه تاما إذ الإجازة لا تکشف عن مقارنة الرضا غایة الأمر أن لازم صحة عقد الفضولی کونها قائمة مقام الرضا المقارن فیکون لها دخل فی تمامیة السبب کالرضا المقارن فلا معنى لحصول الأثر قبله و منه یظهر فساد تقریر الدلیل بأن العقد الواقع جامع لجمیع الشروط و کلها حاصلة إلا رضا المالک فإذا حصل بالإجازة عمل السبب عمله فإنه إذا اعترف أن رضا المالک من جملة الشروط فکیف یکون کاشفا عن وجود المشروط قبله.

و دعوى أن الشروط الشرعیة لیست کالعقلیة بل هی بحسب ما یقتضیه جعل الشارع فقد یجعل الشارع ما یشبه تقدیم السبب على السبب کغسل الجمعة یوم الخمیس و إعطاء الفطرة قبل وقتها فضلا عن تقدم المشروط على الشرط کغسل الفجر بعد الفجر للمستحاضة الصائمة و کغسل العشائین لصوم الیوم الماضی على القول به مدفوعة بأنه لا فرق فیما فرض شرطا أو سببا بین الشرعی و غیره و تکثیر الأمثلة لا یوجب وقوع المحال العقلی فهی کدعوى أن التناقض الشرعی بین الشیئین لا یمنع عن اجتماعهما ل أن النقیض الشرعی غیر العقلی.

فجمیع ما ورد مما یوهم ذلک أنه لا بد من التزام أن المتأخر لیس سببا أو شرطا بل السبب و الشرط هو الأمر المنتزع من ذلک لکن ذلک لا یمکن فیما نحن فیه بأن یقال إن الشرط تعقب الإجازة و لحوقها بالعقد و هذا أمر مقارن للعقد على تقدیر الإجازة لمخالفته الأدلة اللهم إلا أن یکون مراده بالشرط ما یتوقف تأثیر السبب المتقدم فی زمانه على لحوقه و هذا مع أنه لا یستحق إطلاق الشرط علیه غیر صادق على الرضا لأن المستفاد من العقل و النقل اعتبار رضا المالک فی انتقال ماله لأنه لا یحل لغیره بدون طیب النفس و أنه لا ینفع لحوقه فی حل تصرف الغیر و انقطاع سلطنة المالک.

و مما ذکرنا یظهر ضعف ما احتمله فی المقام بعض الأعلام بل التزم به غیر واحد من المعاصرین من أن معنى شرطیة الإجازة مع کونها کاشفة شرطیة الوصف المنتزع منها و هو کونها لاحقه للعقد فی المستقبل فالعلة التامة العقد الملحق به الإجازة و هذه صفة مقارنة للعقد و إن کانت نفس الإجازة متأخرة عنه.

و قد التزم بعضهم بما یتفرع على هذا من أنه إذا علم المشتری أن المالک للمبیع سیجیز العقد حل له التصرف فیه بمجرد العقد و فیه ما لا یخفى من المخالفة للأدلة و یرد على الوجه الثانی أولا أن الإجازة و إن کانت رضا بمضمون العقد إلا أن مضمون العقد لیس هو النقل من حینه حتى یتعلق الإجازة و الرضا بذلک النقل المقید بکونه فی ذلک الحال بل هو نفس النقل مجردا عن ملاحظة وقوعه فی زمان و إنما الزمان من ضروریات إنشائه فإن قول العاقد بعت لیس نقلت من هذا الحین و إن کان النقل المنشأ به واقعا فی ذلک الحین فالزمان ظرف للنقل لا قید له فکما أن إنشاء مجرد النقل الذی هو مضمون العقد فی زمان یوجب وقوعه من المنشئ فی ذلک الزمان فکذلک إجازة ذلک النقل فی زمان یوجب وقوعه من المجیز فی زمان الإجازة و کما أن الشارع إذا أمضى نفس العقد وقع النقل من زمانه فکذلک إذا أمضى إجازة المالک وقع النقل من زمان الإجازة. و لأجل ما ذکرنا لم یکن مقتضى القبول وقوع الملک من زمان الإیجاب مع أنه لیس إلا رضا بمضمون الإیجاب فلو کان مضمون الإیجاب النقل من حینه و کان القبول رضا بذلک کان معنى إمضاء الشارع للعقد الحکم بترتب الأثر من حین الإیجاب لأن الموجب ینقل من حینه و القابل یتقبل ذلک و یرضى به.

و دعوى أن العقد سبب للملک فلا یتقدم علیه مدفوعة بأن سببیته للملک لیست إلا بمعنى إمضاء الشارع لمقتضاه فإذا فرض مقتضاه مرکبا من نقل فی زمان و رضا بذلک النقل کان مقتضى العقد الملک بعد الإیجاب و لأجل ما ذکرنا أیضا لا یکون فسخ العقد إلا انحلاله من زمانه لا من زمان العقد فإن الفسخ نظیر الإجازة و الرد لا یتعلق إلا بمضمون العقد و هو النقل من حینه فلو کان زمان وقوع النقل مأخوذا فی العقد على وجه القیدیة لکان رده و حله موجبا للحکم بعدم الآثار من حین العقد و السر فی جمیع ذلک ما ذکرنا من عدم کون زمان النقل إلا ظرفا فجمیع ما یتعلق بالعقد من الإمضاء و الرد و الفسخ إنما یتعلق بنفس المضمون دون المقید بذلک الزمان.

و الحاصل أنه لا إشکال فی حصول الإجازة بقول المالک رضیت بکون مالی لزید بإزاء ماله أو رضیت بانتقال مالی إلى زید و غیر ذلک من الألفاظ التی لا تعرض فیها لإنشاء الفضولی فضلا عن زمانه کیف و قد جعلوا تمکین الزوجة بالدخول علیها إجازة منها، و نحو ذلک. و من المعلوم أن الرضا یتعلق بنفس نتیجة العقد من غیر ملاحظة زمان نقل الفضولی و بتقریر آخر أن الإجازة من المالک قائمة مقام رضاه و إذنه المقرون بإنشاء الفضولی أو مقام نفس إنشائه فلا یصیر المالک بمنزلة العاقد إلا بعد الإجازة فهی إما شرط أو جزء سبب للملک. و بعبارة أخرى المؤثر هو العقد المرضی به و المقید من حیث إنه مقید لا یوجد إلا بعد القید و لا یکفی فی التأثیر وجود ذات المقید المجردة عن القید. و ثانیا فلانا لو سلمنا عدم کون الإجازة شرطا اصطلاحیا لیؤخذ فیه تقدمه على المشروط و لا جزء سبب و إنما هی من المالک محدثة للتأثیر فی العقد السابق و جاعلة له سببا تاما حتى کأنه وقع مؤثرا فیتفرع علیه أن مجرد رضا المالک بنتیجة العقد أعنی محض الملکیة من غیر التفات إلى وقوع عقد سابق لیس بإجازة لأن معنى إجازة العقد جعله جائزا نافذا ماضیا لکن نقول لم یدل دلیل على إمضاء الشارع لإجازة المالک على هذا الوجه لأن وجوب الوفاء بالعقد تکلیف یتوجه إلى العاقدین کوجوب الوفاء بالعهد و النذر و من المعلوم أن المالک لا یصیر عاقدا أو بمنزلته إلا بعد الإجازة فلا یجب الوفاء إلا بعدها و من المعلوم أن الملک الشرعی یتبع الحکم الشرعی فما لم یجب الوفاء فلا ملک و مما ذکرنا یعلم عدم صحة الاستدلال للکشف بدلیل وجوب الوفاء بالعقود بدعوى أن الوفاء بالعقد و العمل بمقتضاه هو الالتزام بالنقل من حین العقد و قس على ذلک ما لو کان دلیل الملک عموم‏ و أحل الله البیع‏ فإن الملک ملزوم لحلیة التصرف فقبل الإجازة لا یحل التصرف خصوصا إذا علم عدم رضا المالک باطنا أو تردده فی الفسخ و الإمضاء. و ثالثا سلمنا دلالة الدلیل على إمضاء الشارع لإجازة المالک على طبق مفهومها اللغوی و العرفی أعنی جعل العقد السابق جائزا ماضیا بتقریب أن یقال إن معنى الوفاء بالعقد العمل بمقتضاه و مؤداه العرفی فإذا صار العقد ب الإجازة کأنه وقع مؤثرا ماضیا کان مقتضى العقد المجاز عرفا ترتب الآثار من حینه فیجب شرعا العمل به على هذا الوجه لکن نقول بعد الإغماض عن أن مجرد کون الإجازة بمعنى جعل العقد السابق جائزا نافذا لا یوجب کون مقتضى العقد و مؤداه العرفی ترتب الآثار من حین العقد کما أن کون مفهوم القبول رضا بمفهوم الإیجاب و إمضاء له لا یوجب ذلک حتى یکون مقتضى الوفاء بالعقد ترتیب الآثار من حین الإیجاب فتأمل إذ المعنى على حقیقته غیر معقول لأن العقد الموجود على صفة عدم التأثیر یستحیل لحوق صفة التأثیر له لاستحالة خروج الشی‏ء عما وقع علیه فإذا دل الدلیل الشرعی على إمضاء الإجازة على هذا الوجه غیر المعقول فلا بد من صرفه‏ بدلالة الاقتضاء إلى إرادة معاملة العقد بعد الإجازة معاملة العقد الواقع مؤثرا من حیث ترتب الآثار الممکنة فإذا أجاز المالک حکمنا بانتقال نماء المبیع بعد العقد إلى المشتری و إن کان أصل الملک قبل الإجازة للمالک و وقع النماء فی ملکه.

و الحاصل أنه یعامل بعد الإجازة معاملة العقد الواقع مؤثرا من حینه بالنسبة إلى ما أمکن من الآثار و هذا نقل حقیقی فی حکم الکشف من بعض الجهات و ستأتی الثمرة بینه و بین الکشف الحقیقی و لم أعرف من قال بهذا الوجه من الکشف إلا الأستاذ شریف العلماء فیما عثرت علیه من بعض تحقیقاته و إلا فظاهر کلام القائلین بالکشف أن الانتقال فی زمان العقد و لذا عنون العلامة رحمه الله فی القواعد مسألة الکشف و النقل بقوله و فی زمان الانتقال إشکال فجعل النزاع فی هذه المسألة نزاعا فی زمان الانتقال.

و قد تحصل مما ذکرنا أن کاشفیة الإجازة على وجوه ثلاثة قال بکل منها قائل‏:

أحدها و هو المشهور الکشف الحقیقی‏ و التزام کون الإجازة فیها شرطا متأخرا و لذا اعترض علیهم جمال المحققین فی حاشیته على الروضة بأن الشرط لا یتأخر.

الثانی الکشف الحقیقی‏و التزام کون الشرط تعقب العقد بالإجازة لا نفس الإجازة فرارا عن لزوم تأخر الشرط عن المشروط و التزم بعضهم بجواز التصرف قبل الإجازة لو علم تحققها فیما بعد.

الثالث الکشف الحکمی‏ و هو إجراء أحکام الکشف بقدر الإمکان مع عدم تحقق الملک فی الواقع إلا بعد الإجازة.

و قد تبین من تضاعیف کلماتنا أن الأنسب بالقواعد و العمومات هو النقل ثم بعده الکشف الحکمی. و أما الکشف الحقیقی مع کون نفس الإجازة من الشروط فإتمامه بالقواعد.

فی غایة الإشکال و لذا استشکل فیه العلامة فی القواعد و لم یرجحه المحقق الثانی فی حاشیة الإرشاد بل عن الإیضاح اختیار خلافه تبعا للمحکی عن کاشف الرموز و قواه فی مجمع البرهان و تبعهم کاشف اللثام فی النکاح‏.

هذا بحسب القواعد و العمومات. و أما الأخبار فالظاهر من صحیحة محمد بن قیس الکشف کما صرح به فی الدروس و کذا الأخبار التی بعدها لکن لا ظهور فیها للکشف بالمعنى المشهور فتحتمل الکشف الحکمی.

نعم صحیحة أبی عبیدة الواردة فی تزویج الصغیرین فضولا الآمرة بعزل المیراث من الزوج المدرک الذی أجاز فمات للزوجة غیر المدرکة حتى تدرک و تحلف ظاهرة فی قول الکشف إذ لو کان مال و المیت قبل إجازة الزوجة باقیة على ملک سائر الورثة کان العزل مخالفا لقاعدة تسلط الناس على أموالهم. فإطلاق الحکم بالعزل منضما إلى عموم: الناس مسلطون على أموالهم یفید أن العزل لاحتمال کون الزوجة غیر المدرکة وارثه فی الواقع فکأنه احتیاط فی الأموال قد غلبه الشارع على أصالة عدم الإجازة ک عزل نصیب الحمل و جعله أکثر مما یحتمل.

***