المسألة الأولى: أن یبیع للمالک مع عدم سبق منع من المالک‏.

و هذا هو المتیقن من‏ عقد الفضولی‏ و المشهور الصحة بل فی التذکرة نسبها إلى علمائنا تارة صریحا و أخرى ظاهرا بقوله عندنا إلا أنه ذکر عقیب ذلک أن لنا فیه قولا بالبطلان. و فی غایة المراد حکى الصحة عن العمانی و المفید و المرتضى و الشیخ فی النهایة و سلار و الحلبی و القاضی و ابن حمزة و حکى عن الإسکافی و استقر علیها رأى من تأخر عدا فخر الدین و بعض متأخری المتأخرین کالأردبیلی و السید الداماد و بعض متأخری المتأخرین‏.

لعموم أدلة البیع و العقود لأن خلوه عن إذن المالک لا یوجب سلب اسم العقد و البیع عنه و اشتراط ترتب الأثر بالرضا و توقفه علیه أیضا لا مجال لإنکاره فلم یبق الکلام إلا فی اشتراط سبق الإذن و حیث لا دلیل علیه فمقتضى الإطلاقات عدمه و مرجع ذلک کله إلى عموم حل البیع و وجوب الوفاء بالعقد خرج منه العاری عن الإذن و الإجازة معا و لم یعلم خروج ما فقد الإذن و لحقه الإجازة و إلى ما ذکرنا یرجع استدلالهم بأنه عقد صدر من أهله وقع فی محله.

فما ذکره فی غایة المراد من أنه من باب المصادرات لم أتحقق وجهه لأن کون العاقد أهلا للعقد من حیث إنه بالغ عاقل لا کلام فیه و کذا کون المبیع قابلا للبیع فلیس محل الکلام إلا خلو العقد عن مقارنة إذن المالک و هو مدفوع بالأصل و لعل مراد الشهید أن الکلام فی أهلیة العاقد و یکتفى فی إثباتها بالعموم المتقدم.

و قد اشتهر الاستدلال علیه: بقضیة عروة البارقی حیث دفع إلیه النبی ص دینارا و قال له اشتر لنا به شاة للأضحیة فاشترى به شاتین ثم باع إحداهما فی الطریق بدینار فأتى النبی ص بالشاة و الدینار فقال له رسول الله ص بارک الله لک فی صفقة یمینک فإن بیعه وقع فضولا و إن وجهنا شراءه على وجه یخرج عن الفضولی هذا و لکن لا یخفى أن الاستدلال بها یتوقف على دخول المعاملة المقرونة برضا المالک فی‏ بیع الفضولی. توضیح ذلک أن الظاهر علم عروة برضا النبی ص بما یفعل و قد أقبض المبیع و قبض الثمن و لا ریب أن الإقباض و القبض فی بیع الفضولی حرام لکونه تصرفا فی مال الغیر فلا بد إما من التزام أن عروة فعل الحرام فی القبض و الإقباض و هو مناف لتقریر النبی ص و إما من القول بأن البیع الذی یعلم تعقبه للإجازة یجوز التصرف فیه قبل الإجازة بناء على کون الإجازة کاشفة و سیجی‏ء ضعفه فیدور الأمر بین ثالث و هو جعل هذا الفرد من البیع و هو المقرون برضا المالک خارجا عن الفضولی کما قلناه. و رابع و هو علم عروة برضا النبی ص بإقباض ماله للمشتری حتى یستأذن و علم المشتری بکون البیع فضولیا حتى یکون دفعه للثمن بید البائع على وجه الأمانة و إلا فالفضولی لیس مالکا و لا وکیلا فلا یستحق قبض المال فلو کان المشتری عالما فله أن یستأمنه على الثمن حتى ینکشف الحال بخلاف ما لو کان جاهلا و لکن الظاهر هو أول الوجهین کما لا یخفى خصوصا بملاحظة أن الظاهر وقوع تلک المعاملة على جهة المعاطاة . و قد تقدم أن المناط فیها مجرد المراضاة و وصول کل من العوضین إلى صاحب الآخر و حصوله عنده بإقباض المالک أو غیره و لو کان صبیا أو حیوانا فإذا حصل التقابض بین الفضولیین أو فضولی و غیره مقرونا برضا المالکین ثم وصل کل من العوضین إلى صاحب الآخر و علم برضا صاحبه کفى فی صحة التصرف و لیس هذا من معاملة الفضولی لأن الفضولی صار آلة فی الإیصال و العبرة برضا المالک المقرون به‏.

و استدل له أیضا تبعا للشهید فی الدروس بصحیحة محمد ابن قیس عن أبی جعفر الباقر ع قال: قضى أمیر المؤمنین ع فی ولیدة باعها ابن سیدها و أبوه غائب فاستولدها الذی اشتراها فولدت منه فجاء سیدها فخاصم سیدها الآخر فقال ولیدتی باعها ابنی بغیر إذنی فقال ع الحکم أن یأخذ ولیدته و ابنها فناشده الذی اشتراها فقال له خذ ابنه الذی باعک الولیدة حتى ینفذ البیع لک فلما رءاه أبوه قال له أرسل ابنی قال لا و الله لا أرسل ابنک حتى ترسل ابنی فلما رأى ذلک سید الولیدة أجاز بیع ابنه الحدیث قال فی الدروس و فیها دلالة على صحة الفضولی و أن الإجازة کاشفة.

و لا یرد علیها شی‏ء مما یوهن الاستدلال بها فضلا عن أن یسقطها و جمیع ما ذکر فیها من الموهنات موهونة إلا ظهور الروایة فی تأثیر الإجازة المسبوقة بالرد من جهة ظهور المخاصمة فی ذلک.

و إطلاق حکم الإمام ع بتعیین أخذ الجاریة و ابنها من المالک بناء على أنه لو لم یرد البیع وجب تقیید الأخذ بصورة اختیار الرد و مناشدة المشتری للإمام ع و إلحاحه إلیه فی علاج فکاک ولده. و قوله حتى ترسل ابنی الظاهر فی أنه حبس الولد و لو على قیمته یوم الولادة و حمل إمساکه الولیدة على حبسها لأجل ثمنها کحبس ولدها على القیمة ینافیه قوله ع فلما رأى ذلک سید الولیدة أجاز بیع الولیدة.

و الحاصل أن ظهور الروایة فی رد البیع أولا مما لا ینکره المنصف إلا أن الإنصاف أن ظهور الروایة فی أن أصل الإجازة مجدیة فی الفضولی مع قطع النظر عن الإجازة الشخصیة فی مورد الروایة غیر قابل للإنکار فلا بد من تأویل ذلک الظاهر لقیام القرینة و هی الإجماع على اشتراط الإجازة بعدم سبق الرد. و الحاصل أن مناط الاستدلال لو کان نفس القضیة الشخصیة من جهة اشتمالها على تصحیح بیع الفضولی بالإجازة بناء على قاعدة اشتراک جمیع القضایا المتحدة نوعا فی الحکم الشرعی کان ظهورها فی کون الإجازة الشخصیة فی تلک القضیة مسبوقة بالرد مانعا عن الاستدلال بها موجبا للاقتصار على موردها لوجه علمه الإمام ع مثل کون مالک الولیدة کاذبا فی دعوى عدم الإذن للولد فاحتال ع حیلة یصل بها الحق إلى صاحبه‏.

و أما لو کان مناط الاستدلال ظهور سیاق کلام الأمیر ع فی قوله خذ ابنه حتى ینفذ لک البیع. و قول الباقر ع فی مقام الحکایة فلما رأى ذلک سید الولیدة أجاز بیع ابنه فی أن للمالک أن یجیز العقد الواقع على ملکه و ینفذه لم یقدح فی ذلک ظهور الإجازة الشخصیة فی وقوعها بعد الرد فیئول ما یظهر منه الرد بإرادة عدم الجزم بالإجازة و الرد أو کون حبس الولیدة على الثمن أو نحو ذلک و کأنه قد اشتبه مناط الاستدلال على من لم یستدل بها فی مسألة الفضولی أو یکون الوجه فی الإغماض عنها ضعف الدلالة المذکورة فإنها لا تزید على الإشعار و لذا لم یذکرها فی الدروس فی مسألة الفضولی بل ذکرها فی موضع آخر لکن الفقیه فی غنى عنه بعد العمومات المتقدمة.

و ربما یستدل أیضا بفحوى صحة عقد النکاح من الفضولی فی الحر و العبد الثابتة بالنص و الإجماعات المحکیة فإن تملیک بضع الغیر إذا لزم بالإجازة کان تملیک ماله أولى بذلک مضافا إلى ما علم من شدة الاهتمام فی عقد النکاح لأنه یکون منه الولد کما فی بعض الأخبار. و قد أشار إلى هذه الفحوى فی غایة المراد و استدل بها فی الریاض بل قال إنه لولاها أشکل الحکم من جهة الإجماعات المحکیة على المنع و هو حسن‏ إلا أنها ربما توهن بالنص الوارد فی الرد على العامة الفارقین بین تزویج الوکیل المعزول مع جهله بالعزل و بین بیعه بالصحة فی الثانی لأن المال له عوض‏ و البطلان فی الأول لأن البضع لیس له عوض: حیث قال الإمام ع فی مقام ردهم و اشتباههم فی وجه الفرق سبحان الله ما أجور هذا الحکم و أفسده فإن النکاح أولى و أجدر أن یحتاط فیه لأنه الفرج و منه یکون الولد الخبر و حاصله أن مقتضى الاحتیاط کون النکاح الواقع أولى بالصحة من حیث الاحتیاط المتأکد فی النکاح دون غیره فدل على أن صحة البیع تستلزم صحة النکاح بطریق أولى خلافا للعامة حیث عکسوا و حکموا بصحة البیع دون النکاح فمقتضى حکم الإمام ع أن صحة المعاملة المالیة الواقعة فی کل مقام تستلزم صحة النکاح الواقع بطریق أولى و حینئذ ف لا یجوز التعدی من صحة النکاح فی مسألة الفضولی إلى صحة البیع لأن الحکم فی الفرع لا یستلزم الحکم فی الأصل فی باب الأولویة و إلا لم یتحقق الأولویة کما لا یخفى.

فالاستدلال بصحة النکاح على صحة البیع مطابق لحکم العامة من کون النکاح أولى بالبطلان من جهة أن البضع غیر قابل للتدارک بالعوض بقی الکلام فی وجه جعل الإمام ع الاحتیاط فی النکاح هو إبقاؤه دون إبطاله مستدلا بأنه یکون منه الولد أن الأمر فی الفروج ک الأموال دائر بین محذورین و لا احتیاط فی البین و یمکن أن یکون الوجه فی ذلک أن إبطال النکاح فی مقام الإشکال و الاشتباه یستلزم التفریق بین الزوجین على تقدیر الصحة واقعا فتتزوج المرأة و یحصل الزنى بذات البعل بخلاف إبقائه فإنه على تقدیر بطلان النکاح لا یلزم منه إلا وطء المرأة الخالیة عن المانع و هذا أهون من وطء ذات البعل. فالمراد بالأحوط هو الأشد احتیاطا و کیف کان فمقتضى هذه الصحیحة أنه إذا حکم بصحة النکاح الواقع من الفضولی لم یوجب ذلک التعدی إلى الحکم بصحة بیع الفضولی.

نعم لو ورد الحکم بصحة البیع أمکن الحکم بصحة النکاح لأن النکاح أولى بعدم الإبطال کما هو نص الروایة ثم إن الروایة و إن لم یکن لها دخل بمسألة الفضولی إلا أن المستفاد منها قاعدة کلیة هی أن إمضاء العقود المالیة یستلزم إمضاء النکاح من دون العکس الذی هو مبنى الاستدلال فی مسألة الفضولی .

هذا ثم إنه ربما یؤید صحة الفضولی بل یستدل علیها بروایات کثیرة وردت فی مقامات خاصة مثل موثقة جمیل عن أبی عبد الله ع: فی رجل دفع إلى رجل مالا لیشتری به ضربا من المتاع مضاربة فاشترى غیر الذی أمره قال هو ضامن و الربح بینهما على ما شرطه. و نحوها غیرها الواردة فی هذا الباب فإنها إن أبقیت على ظاهرها من عدم توقف ملک الربح على الإجازة کما نسب إلى ظاهر الأصحاب و عد هذا خارجا عن بیع الفضولی بالنص کما فی المسالک و غیره کان فیها استیناس لحکم المسألة من حیث عدم اعتبار إذن المالک سابقا فی نقل مال المالک إلى غیره و إن حملناها على صورة رضا المالک بالمعاملة بعد ظهور الربح کما هو الغالب. و بمقتضى الجمع بین هذه الأخبار و بین ما دل على اعتبار رضا المالک فی نقل ماله و النهی عن أکل المال بالباطل اندرجت المعاملة فی الفضولی و صحتها فی خصوص المورد و إن احتمل کونها للنص الخاص إلا أنها لا تخلو عن تأیید للمطلب.

و من هذا القبیل الأخبار الواردة فی اتجار غیر الولی فی مال الیتیم و أن الربح للیتیم فإنها إن حملت على صورة إجازة الولی کما هو صریح جماعة تبعا للشهید کان من أفراد المسألة و إن عمل بإطلاقها کما عن جماعة ممن تقدمهم خرجت عن مسألة الفضولی لکن یستأنس بها للمسألة بالتقریب المتقدم و ربما احتمل دخولها فی المسألة من حیث إن الحکم بالمضی إجازة إلهیة لاحقه للمعاملة فتأمل.

و ربما یؤید المطلب أیضا بروایة ابن أشیم الواردة: فی العبد المأذون الذی دفع إلیه مال لیشتری به نسمة و یعتقها و یحجه عن أبیه فاشترى أباه و أعتقه ثم تنازع مولى المأذون و مولى الأب و ورثة الدافع و ادعى کل منهم أنه اشتراه بماله فقال أبو جعفر ع یرد المملوک رقا لمولاه و أی الفریقین أقاموا البینة بعد ذلک على أنه اشتراه بماله کان رقا له الخبر بناء على أنه لو لا کفایة الاشتراء بعین المال فی تملک المبیع بعد مطالبتهم المتضمنة لإجازة البیع لم یکن مجرد دعوى الشراء بالمال و لا إقامة البینة علیها کافیة فی تملک المبیع.

و مما تؤید المطلب أیضا صحیحة الحلبی: عن الرجل یشتری ثوبا و لم یشترط على صاحبه شیئا فکرهه ثم رده على صاحبه فأبى أن یقبله إلا بوضیعة قال لا یصلح له أن یأخذه بوضیعة فإن جهل فأخذه فباعه بأکثر من ثمنه یرد على صاحبه الأول ما زاد فإن الحکم برد ما زاد لا ینطبق بظاهره إلا على صحة بیع الفضولی لنفسه.

و یمکن التأیید له أیضا بموثقة عبد الرحمن بن أبی عبد الله قال: سألت أبا عبد الله ع عن السمسار یشتری بالأجر فیدفع إلیه الورق فیشترط علیه أنک تأتی بما تشتری فما شئت أخذته و ما شئت ترکته فیذهب فیشتری ثم یأتی بالمتاع فیقول خذ ما رضیت و دع ما کرهت قال لا بأس الخبر بناء على أن الاشتراء من السمسار یحتمل أن یکون لنفسه لیکون الورق علیه قرضا فیبیع على صاحب الورق ما رضیه من الأمتعة و یوفیه دینه. و لا ینافی هذا الاحتمال فرض السمسار فی الروایة ممن یشتری بالأجر لأن وصفه بذلک باعتبار أصل حرفته و شغله لا بملاحظة هذه القضیة الشخصیة. و یحتمل أن یکون لصاحب الورق بإذنه مع جعل خیار له على بائع الأمتعة فیلتزم بالبیع فیما رضی و یفسخه فیما کره و یحتمل أن یکون فضولیا عن صاحب الورق فیتخیر ما یرید و یرد ما یکره و لیس فی مورد الروایة ظهور فی إذن صاحب الورق للسمسار على وجه ینافی کونه فضولیا کما لا یخفى فإذا احتمل مورد السؤال لهذه الوجوه و حکم الإمام ع بعدم البأس من دون استفصال عن المحتملات أفاد ثبوت الحکم على جمیع الاحتمالات.

و ربما یؤید المطلب بالأخبار الدالة على عدم فساد نکاح العبد بدون إذن مولاه معللا بأنه لم یعص الله و إنما عصى سیده. و حاصله أن المانع من صحة العقد إذا کان لا یرجى زواله فهو الموجب لوقوع العقد باطلا و هو عصیان الله تعالى. و أما المانع الذی یرجى زواله کعصیان السید فبزواله یصح العقد و رضا المالک من هذا القبیل فإنه لا یرضى أولا و یرضى ثانیا بخلاف سخط الله عز و جل بفعل فإنه یستحیل رضاه‏.

هذا غایة ما یمکن أن یحتج و یستشهد به للقول بالصحة و بعضها و إن کان مما یمکن الخدشة فیه إلا أن فی بعضها الآخر غنى و کفایة.

و احتج للبطلان بالأدلة الأربعة:

أما الکتاب‏ فقوله تعالى‏ (لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجارة عن تراض)‏ دل بمفهوم الحصر أو سیاق التحدید على أن غیر التجارة عن تراض أو التجارة لا عن تراض غیر مبیح لأکل مال الغیر و إن لحقها الرضا و من المعلوم أن الفضولی غیر داخل فی المستثنى و فیه أن دلالته على الحصر ممنوعة لانقطاع الاستثناء کما هو ظاهر اللفظ و صریح المحکی عن جماعة من المفسرین ضرورة عدم کون التجارة عن تراض فردا من الباطل خارجا عن حکمه. و أما سیاق التحدید الموجب لثبوت مفهوم القید فهو مع تسلیمه مخصوص بما إذا لم یکن للقید فائدة أخرى ککونه واردا مورد الغالب کما فیما نحن فیه.

و فی قوله تعالى‏ و ربائبکم اللاتی فی حجورکم‏ مع احتمال أن یکون عن تراض خبرا بعد خبر لتکون على قراءة نصب التجارة لا قیدا لها و إن کانت غلبة وصف النکرة تؤید التقیید فیکون المعنى إلا أن یکون سبب الأکل تجارة و یکون عن تراض‏و من المعلوم أن السبب الموجب لحل الأکل فی الفضولی إنما نشأ عن التراضی مع أن الخطاب لملاک الأموال و التجارة فی الفضولی إنما تصیر تجارة المالک بعد الإجازة فتجارته عن تراض. و قد حکی عن المجمع أن مذهب الإمامیة و الشافعیة و غیرهم أن معنى التراضی بالتجارة إمضاء البیع بالتصرف أو التخایر بعد العقد و لعله یناسب ما ذکرنا من کون الظرف خبرا بعد خبر.

و أما السنة فهی أخبار منها النبوی المستفیض: و هو قوله ص لحکیم بن حزام لا تبع ما لیس عندک فإن عدم حضوره عنده کنایة عن عدم تسلطه على تسلیمه لعدم تملکه فیکون مساوقا للنبوی الآخر: لا بیع إلا فیما یملک بعد قوله ص لا طلاق إلا فیما یملک و لا عتق إلا فیما یملک و لما ورد فی توقیع العسکری ع إلى الصفار: لا یجوز بیع ما لیس یملک و ما عن الحمیری أن مولانا عجل الله فرجه کتب فی جواب بعض مسائله: أن الضیعة لا یجوز ابتیاعها إلا عن مالکها أو بأمره أو رضا منه و ما فی الصحیح عن محمد بن مسلم الوارد: فی أرض بفم النیل اشتراها رجل و أهل الأرض یقولون هی أرضنا و أهل الأستان یقولون هی أرضنا فقال لا تشترها إلا برضا أهلها و ما فی الصحیح عن محمد بن القاسم بن الفضیل: فی رجل اشترى من امرأة من آل فلان بعض قطائعهم و کتب علیها کتابا قد قبضت المال و لم تقبضه فیعطیها المال أم یمنعها قال قل له لیمنعها أشد المنع فإنها باعت ما لم تملکه‏.

و الجواب عن النبوی أولا أن الظاهر من الموصول هی العین الشخصیة للإجماع و النص على جواز بیع الکلی و من البیع البیع لنفسه لا عن مالک العین و حینئذ فإما أن یراد بالبیع مجرد الإنشاء فیکون دلیلا على عدم جواز بیع الفضولی لنفسه فلا یقع له و لا للمالک بعد إجازته و إما أن یراد ما عن التذکرة من أن یبیع عن نفسه ثم یمضی لیشتریه من مالکه قال لأنه ص ذکره جوابا لحکیم بن حزام حیث سأله عن أن یبیع الشی‏ء فیمضی و یشتریه و یسلمه فإن هذا البیع غیر جائز و لا نعلم فیه خلافا للنهی المذکور و للغرر لأن صاحبها قد لا یبیعها انتهى.

و هذا المعنى یرجع إلى المراد من روایتی خالد و یحیى الآتیتین فی بیع الفضولی لنفسه و یکون بطلان البیع بمعنى عدم وقوع البیع للبائع بمجرد انتقاله إلیه بالشراء فلا ینافی أهلیته لتعقب الإجازة من المالک. و بعبارة أخرى نهی المخاطب عن البیع دلیل على عدم وقوعه مؤثرا فی حقه فلا یدل على الغایة بالنسبة إلى المالک حتى لا تنفعه إجازة المالک فی وقوعه له و هذا المعنى أظهر من الأول و نحن نقول به کما سیجی‏ء. و ثانیا سلمنا دلالة النبوی على المنع لکنها بالعموم فیجب تخصیصه بما تقدم من الأدلة الدالة على تصحیح بیع ما لیس عند العاقد لمالکه إذا أجاز. و بما ذکرناه من الجوابین یظهر الجواب عن دلالة قوله لا بیع إلا فی ملک ف إن الظاهر منه کون المنفی هو البیع لنفسه و أن النفی راجع إلى نفی الصحة فی حقه لا فی حق المالک مع أن العموم لو سلم وجب تخصیصه بما دل على‏ وقوع البیع للمالک إذا أجاز.

و أما الروایتان فدلالتهما على ما حملنا علیه السابقین أوضح و لیس فیهما ما یدل و لو بالعموم على عدم وقوع البیع الواقع من غیر المالک له إذا أجاز. و أما الحصر فی صحیحة ابن مسلم و التوقیع فإنما هو فی مقابلة عدم رضا أهل الأرض و الضیعة رأسا على ما یقتضیه السؤال فیهما. و توضیحه أن النهی فی مثل المقام و إن کان یقتضی الفساد إلا أنه بمعنى عدم ترتب الأثر المقصود من المعاملة علیه. و من المعلوم أن عقد الفضولی لا یترتب علیه بنفسه الملک المقصود منه و لذا یطلق علیه الباطل فی عباراتهم کثیرا و لذا عد فی الشرائع و القواعد من شروط المتعاقدین أعنی شروط الصحة کون العاقد مالکا أو قائما مقامه و إن أبیت إلا عن ظهور الروایتین فی لغویة عقد الفضولی رأسا وجب تخصیصهما بما تقدم من أدلة الصحة. و أما روایة القاسم بن فضیل فلا دلالة فیها إلا على عدم جواز إعطاء الثمن للفضولی لأنه باع ما لا یملک و هذا حق لا ینافی صحة الفضولی. و أما توقیع الصفار فالظاهر منه نفی جواز البیع فیما لا یملک بمعنى وقوعه للبائع على جهة الوجوب و اللزوم و یؤیده تصریحه ع بعد تلک الفقرة بوجوب البیع فیما یملک فلا دلالة على عدم وقوعه لمالکه إذا أجاز. و بالجملة فالإنصاف أنه لا دلالة فی تلک الأخبار بأسرها على عدم وقوع بیع غیر المالک للمالک إذا أجاز و لا تعرض فیها إلا لنفی وقوعه للعاقد.

الثالث الإجماع على البطلان‏ ادعاه الشیخ فی الخلاف معترفا بأن الصحة مذهب قوم من أصحابنا معتذرا عن ذلک بعدم الاعتداد بخلافهم و ادعاه ابن‏ زهرة أیضا فی الغنیة و ادعى الحلی فی باب المضاربة عدم الخلاف فی بطلان شراء الغاصب إذا اشترى بعین المغصوب و الجواب عدم الظن بالإجماع بل الظن بعدمه بعد ذهاب معظم القدماء کالقدیمین و المفید و المرتضى و الشیخ بنفسه فی النهایة التی هی آخر مصنفاته على ما قیل و أتباعهم إلى الصحة و أتباع المتأخرین علیه عدا فخر الدین و بعض متأخری المتأخرین.

الرابع ما دل من العقل و النقل على عدم جواز التصرف فی مال الغیر إلا بإذنه‏ فإن الرضا اللاحق لا ینفع فی رفع القبح الثابت حال التصرف ففی التوقیع المروی فی الاحتجاج: لا یجوز لأحد أن یتصرف فی مال غیره إلا بإذنه و لا ریب أن بیع مال الغیر تصرف فیه عرفا.

و الجواب أن العقد على مال الغیر متوقعا لإجازته غیر قاصد لترتب الآثار علیها لیس تصرفا فیه. نعم لو فرض کون العقد علة تامة و لو عرفا لحصول الآثار کما فی بیع المالک أو الغاصب المستقل کان حکم العقد جوازا و منعا حکم معلولة المترتب علیه ثم لو فرض کونه تصرفا ف مما استقل العقل بجوازه مثل الاستضاءة و الاصطلاء بنور الغیر و ناره مع أنه قد یفرض الکلام فیما إذا علم الإذن فی هذا من المقال أو الحال بناء على أن ذلک لا یخرجه عن الفضولی مع أن تحریمه لا یدل على الفساد مع أنه لو دل لدل على بطلان البیع بمعنى عدم ترتب الأثر علیه و عدم استقلاله فی ذلک و لا ینکره القائل بالصحة خصوصا إذا کانت الإجازة ناقلة. و مما ذکرنا ظهر الجواب ع ما لو وقع العقد من الفضولی قاصدا لترتیب الأثر من دون مراجعة المشتری بناء على أن العقد المقرون بهذا القصد قبیح محرم لا نفس القصد المقرون بهذا العقد.

و قد یستدل للمنع بوجوه أخر ضعیفة أقواها أن القدرة على التسلیم معتبرة فی صحة البیع و الفضولی غیر قادر و أن الفضولی غیر قاصد حقیقة إلى مدلول اللفظ کالمکره کما صرح فی المسالک. و یضعف الأول مضافا إلى أن الفضولی قد یکون قادرا على إرضاء المالک بأن هذا الشرط غیر معتبر فی العاقد قطعا بل یکفی تحققه فی المالک فحینئذ یشترط فی صحة العقد مع الإجازة قدرة المجیز على تسلیمه و قدرة المشتری على تسلیمه على ما سیجی‏ء. و یضعف الثانی بأن المعتبر فی العقد هو هذا القدر من القصد الموجود فی الفضولی و المکره لا أزید منه بدلیل الإجماع على صحة نکاح الفضولی و بیع المکره بحق ف إن دعوى عدم اعتبار القصد فی ذلک للإجماع کما ترى.

***