مسألة: و من شرائط المتعاقدین الاختیار و المراد به القصد إلى وقوع مضمون العقد عن طیب النفس فی مقابل الکراهة و عدم طیب النفس لا الاختیار فی مقابل الجبر.

و یدل علیه قبل الإجماع قوله تعالى‏ إلا أن تکون تجارة عن تراض‏ و قوله ص: لا یحل مال امرأ مسلم إلا عن طیب نفسه و قوله ص فی الخبر المتفق علیه بین المسلمین: رفع أو وضع عن أمتی تسعة أشیاء أو ستة و منها ما أکرهوا علیه. و ظاهره و إن کان رفع المؤاخذة إلا أن استشهاد الإمام ع به فی رفع بعض الأحکام الوضعیة یشهد لعموم المؤاخذة فیه لمطلق الإلزام علیه بشی‏ء.

ففی صحیحة البزنطی عن أبی الحسن ع: فی الرجل یستکره على الیمین فیحلف بالطلاق و العتاق و صدقة ما یملک أ یلزمه ذلک فقال ع لا قال رسول الله ص وضع عن أمتی ما أکرهوا علیه و ما لم یطیقوا و ما أخطئوا. و الحلف بالطلاق و العتاق و إن لم یکن صحیحا عندنا من دون الإکراه أیضا إلا أن مجرد استشهاد الإمام ع فی عدم وقوع آثار ما حلف به بوضع ما أکرهوا علیه یدل على أن المراد ب النبوی لیس خصوص المؤاخذة و العقاب الأخروی هذا کله مضافا إلى الأخبار الواردة فی طلاق المکره بضمیمة عدم الفرق ثم إنه یظهر من جماعة منهم الشهیدان أن المکره قاصد إلى اللفظ غیر قاصد إلى مدلوله بل یظهر ذلک من بعض کلمات العلامة و لیس مرادهم أنه لا قصد له إلا إلى مجرد التکلم کیف و الهازل الذی هو دونه فی القصد قاصد للمعنى قصدا صوریا. و الخالی عن القصد إلى غیر التکلم هو من یتکلم تقلیدا أو تلقینا کالطفل الجاهل بالمعانی.

فالمراد بعدم قصد المکره عدم القصد إلى وقوع مضمون العقد فی الخارج و أن الداعی له إلى الإنشاء لیس قصد وقوع مضمونه فی الخارج لا أن کلامه الإنشائی مجرد عن المدلول کیف و هو معلول الکلام الإنشائی إذا کان مستعملا غیر مهمل‏و هذا الذی ذکرنا لا یکاد یخفى على من له أدنى تأمل فی معنى الإکراه لغة و عرفا و أدنى تتبع فیما ذکره الأصحاب فی فروع الإکراه التی لا تستقیم مع ما توهمه من خلو المکره عن قصد مفهوم اللفظ و جعله مقابلا للقصد.

و حکمهم بعدم وجوب التوریة فی التفصی عن الإکراه و صحة بیعه بعد الرضا و استدلالهم له بالأخبار الواردة فی طلاق المکره و أنه لا طلاق إلا مع إرادة الطلاق حیث إن المنفی صحة الطلاق لا تحقق مفهومه لغة و عرفا و فیما ورد فیمن طلق مداراة بأهله إلى غیر ذلک. و فی أن مخالفة بعض العامة فی وقوع الطلاق إکراها لا ینبغی أن یحمل على الکلام المجرد عن قصد المفهوم الذی لا یسمى خبرا و لا إنشاء و غیر ذلک مما یوجب القطع بأن المراد بالقصد المفقود فی المکره هو القصد إلى وقوع أثر العقد و مضمونه فی الواقع و عدم طیب النفس به لا عدم إرادة المعنى من الکلام و یکفی فی ذلک ما ذکره الشهید الثانی من أن المکره و الفضولی قاصدان إلى اللفظ دون مدلوله.

نعم ذکر فی التحریر و المسالک فی فروع المسألة ما یوهم ذلک. قال فی التحریر لو أکره على الطلاق فطلق ناویا فالأقرب وقوع الطلاق إذ لا إکراه على القصد انتهى. و بعض المعاصرین بنى هذا الفرع على تفسیر القصد بما ذکرناه من متوهم کلامهم فرد علیهم بفساد المبنی و عدم وقوع الطلاق فی الفرض المزبور و لکن المتأمل یقطع بعدم إرادتهم لذلک و سیأتی ما یمکن توجیه الفرع المزبور به‏.

ثم إن حقیقة الإکراه لغة و عرفا حمل الغیر على ما یکرهه و یعتبر فی وقوع الفعل من ذلک الحمل اقترانه بتوعد منه مظنون الترتب على ترک ذلک الفعل مضر بحال الفاعل أو متعلقة نفسا أو عرضا أو مالا فظهر من ذلک أن مجرد الفعل لدفع الضرر المترتب على ترکه لا یدخله فی المکره علیه کیف و الأفعال الصادرة من العقلاء کلها أو جلها ناشئة عن دفع الضرر و لیس دفع مطلق الضرر الحاصل من إبعاد شخص یوجب صدق المکره علیه فإن من أکره على دفع مال و توقف على بیع بعض أمواله فالبیع الواقع منه لبعض أمواله و إن کان لدفع الضرر المتوعد به على عدم دفع ذلک المال و لذا یرتفع التحریم عنه لو فرضت حرمته علیه لحلف أو شبهه لیس مکرها.

فالمعیار فی وقوع الفعل مکرها علیه سقوط الفاعل من أجل الإکراه المقترن بإیعاد الضرر عن الاستقلال فی التصرف بحیث لا تطیب نفسه بما یصدر منه و لا یتعمد إلیه عن رضا و إن کان یختاره لاستقلال العقل بوجوب اختیاره دفعا للضرر أو ترجیحا لأقل الضرری ن إلا أن هذا المقدار لا یوجب طیب نفسه به فإن النفس مجبولة على کراهة ما یحمله غیره علیه مع الإیعاد علیه بما یشق تحمله. و الحاصل أن الفاعل و إن یفعل لدفع الضرر لکنه مستقل فی فعله و مخلى و طبعه فیه بحیث تطیب نفسه بفعله و إن کان من باب علاج الضرر و قد یفعل لدفع‏ ضرر إیعاد الغیر على ترکه و هذا مما لا تطیب النفس به و ذلک معلوم بالوجدان‏.

ثم إنه هل یعتبر فی موضوع الإکراه أو حکمه عدم إمکان التفصی عن الضرر المتوعد به بما لا یوجب به ضررا آخر کما حکی عن جماعة أم لا الذی یظهر من النصوص و الفتاوى عدم اعتبار العجز عن التوریة لأن حمل عموم رفع الإکراه و خصوص النصوص الواردة فی طلاق المکره و عتقه و معاقد الإجماعات و الشهرات المدعاة فی حکم المکره على صورة العجز عن التوریة لجهل أو دهشة بعید جدا بل غیر صحیح فی بعضها من جهة المورد کما لا یخفى على من راجعها مع أن القدرة على التوریة لا تخرج الکلام عن حیز الإکراه عرفا.

هذا و ربما یستظهر من بعض الأخبار عدم اعتبار العجز عن التفصی بوجه آخر غیر التوریة أیضا فی صدق الإکراه مثل روایة ابن سنان عن أبی عبد الله ع قال: لا یمین فی غضب و لا فی قطیعة رحم و لا فی جبر و لا فی إکراه قلت أصلحک الله و ما الفرق بین الجبر و الإکراه قال الجبر من السلطان و یکون الإکراه من الزوجة و الأم و الأب و لیس ذلک بشی‏ء.

و یؤیده أنه لو خرج عن الإکراه عرفا ب القدرة على التفصی بغیر التوریة خرج عنه بالقدرة علیها لأن المناط حینئذ انحصار التخلص عن الضرر المتوعد به فی فعل المکره علیه فلا فرق بین أن یتخلص عنه بکلام آخر أو فعل آخر أو بهذا الکلام مع قصد معنى آخر. و دعوى أن جریان حکم الإکراه مع القدرة على التوریة تعبدی لا من جهة صدق حقیقة الإکراه کما ترى لکن الإنصاف أن وقوع الفعل عن الإکراه لا یتحقق إلا مع العجز عن التفصی بغیر التوریة لأنه یعتبر فیه أن یکون الداعی علیه هو خوف ترتب الضرر المتوعد به على الترک و مع القدرة على التفصی لا یکون الضرر مترتبا على ترک المکره علیه بل على ترکه و ترک التفصی معا فدفع الضرر یحصل بأحد الأمرین من فعل المکره علیه و التفصی فهو مختار فی کل منهما و لا یصدر کل منهما إلا باختیاره فلا إکراه و لیس التفصی من الضرر أحد فردی المکره علیه حتى لا یوجب تخییر الفاعل فیهما سلب الإکراه عنهما کما لو أکرهه على أحد الأمرین حیث یقع کل منهما حینئذ مکرها علیه لأن الفعل المتفصى به مسقط عن المکره علیه لا بدل له و لذا لا تجری علیه أحکام المکره علیه إجماعا فلا یفسد إذا کان عقدا و ما ذکرناه و إن کان جاریا فی التوریة إلا أن الشارع رخص فی ترک التوریة بعد عدم إمکان التفصی بوجه آخر لما ذکرنا من ظهور النصوص و الفتاوى و بعد حملها على صورة العجز عن التوریة مع أن العجز عنها لو کان معتبرا لأشیر إلیها فی تلک الأخبار الکثیرة المجوزة للحلف کاذبا عند الخوف و الإکراه خصوصا: فی قصة عمار و أبویه حیث أکرهوا على الکفر فأبى أبواه فقتلا و أظهر لهم عمار ما أرادوا فجاء باکیا إلى رسول الله ص فنزلت الآیة من کفر بالله من بعد إیمانه إلا من أکره و قلبه مطمئن بالإیمان‏ فقال له رسول الله ص إن عادوا علیک فعد و لم ینبهه على التوریة فإن التنبیه فی المقام و إن لم یکن واجبا إلا أنه لا شک فی رجحانه خصوصا من النبی ص باعتبار شفقته على عمار و علمه بکراهة تکلم عمار بألفاظ الکفر من دون توریة کما لا یخفى‏.

هذا و لکن الأولى أن یفرق بین إمکان التفصی بالتوریة و إمکانه بغیرها بتحقق الموضوع فی الأول دون الثانی لأن الأصحاب وفاقا للشیخ فی المبسوط ذکروا من شروط تحقق الإکراه أن یعلم أو یظن المکره بالفتح أنه لو امتنع مما أکره علیه لوقع فیما توعد علیه و معلوم أن المراد لیس امتناعه عنه فی الواقع و لو مع اعتقاد المکره بالکسر عدم الامتناع بل المعیار فی وقوع الضرر اعتقاد المکره لامتناع المکره و هذا المعنى یصدق مع إمکان التوریة و لا یصدق‏ مع التمکن من التفصی بغیرها لأن المفروض تمکنه من الامتناع مع اطلاع المکره علیه و عدم وقوع الضرر علیه. و الحاصل أن التلازم بین امتناعه و وقوع الضرر الذی هو المعتبر فی صدق الإکراه موجود مع التمکن بالتوریة لا مع التمکن بغیرها فافهم‏.

ثم إن ما ذکرنا من اعتبار العجز عن التفصی إنما هو فی الإکراه المسوغ للمحرمات و مناطه توقف دفع ضرر المکره على ارتکاب المکره علیه. و أما الإکراه الرافع لأثر المعاملات فالظاهر أن المناط فیه عدم طیب النفس بالمعاملة و قد یتحقق مع إمکان التفصی مثلا من کان قاعدا فی مکان خاص خال عن الغیر متفرغا لعبادة أو مطالعة فجاءه من أکرهه على بیع شی‏ء مما عنده و هو فی هذه الحال غیر قادر على دفع ضرره و هو کاره للخروج عن ذلک المکان لکن لو خرج کان له فی الخارج خدم یکفونه شر المکره فالظاهر صدق الإکراه حینئذ بمعنى عدم طیب النفس لو باع ذلک الشی‏ء بخلاف من کان خدمه حاضرین عنده و توقف دفع ضرر إکراه الشخص على أمر خدمه بدفعه و طرده فإن هذا لا یتحقق فی حقه الإکراه و یکذب لو ادعاه بخلاف الأول إذا اعتذر بکراهة الخروج عن ذلک المنزل و لو فرض فی ذلک المثال إکراهه على محرم لم یعذر فیه بمجرد کراهة الخروج عن ذلک المنزل و قد تقدم الفرق بین الجبر و الإکراه فی روایة ابن سنان.

فالإکراه المعتبر فی تسویغ المحظورات هو الإکراه بمعنى الجبر المذکور و الرافع لأثر المعاملات هو الإکراه الذی ذکر فی تلک الروایة أنه قد یکون من الأب و الولد و المرأة فالمعیار فیه عدم طیب النفس فیها لا الضرورة و الإلجاء و إن کانت هی المتبادر من لفظة الإکراه و لذا یحمل الإکراه فی حدیث الرفع علیه فیکون الفرق بینه و بین الاضطرار المعطوف علیه فی ذلک الحدیث اختصاص الاضطرار بالحاصل لا من فعل الغیر کالجوع و العطش و المرض لکن الداعی على اعتبار ما ذکرنا فی المعاملات هو أن العبرة فیها بالقصد الحاصل عن طیب النفس حیث استدلوا على ذلک بقوله تعالى‏ تجارة عن تراض‏. و لا یحل مال امرأ مسلم إلا عن طیب نفسه و عموم اعتبار الإرادة فی صحة الطلاق و خصوص ما ورد فی فساد طلاق من طلق مداراة مع عیاله.

فقد تلخص مما ذکرنا أن الإکراه الرافع لأثر الحکم التکلیفی أخص من الرافع لأثر الحکم الوضعی. و لو لوحظ ما هو المناط فی رفع کل منهما من دون ملاحظة عنوان الإکراه کانت النسبة بینهما العموم من وجه لأن المناط فی رفع الحکم التکلیفی هو دفع الضرر و فی رفع الحکم الوضعی هو عدم الإرادة و طیب النفس‏.

و من هنا لم یتأمل أحد فی أنه إذا أکره الشخص على أحد الأمرین المحرمین لا بعینه فکل منهما وقع فی الخارج لا یتصف بالتحریم لأن المعیار فی دفع الحرمة دفع الضرر المتوقف على فعل أحدهما أما لو کانا عقدین أو إیقاعین کما لو أکره على طلاق إحدى زوجتیه. فقد استشکل غیر واحد فی أن ما یختاره من الخصوصیتین بطیب نفسه و یرجحه على الآخر بدواعیه النفسانیة الخارجة عن الإکراه مکره علیه باعتبار جنسه أم لا. بل أفتى فی القواعد بوقوع الطلاق و عدم الإکراه و إن حمله بعضهم على ما إذا قنع المکره بطلاق إحداهما مبهمة لکن المسألة عندهم غیر صافیة عن الإشکال من جهة مدخلیة طیب النفس فی اختیار الخصوصیة و إن کان الأقوى وفاقا لکل من تعرض للمسألة تحقق الإکراه لغة و عرفا مع أنه لو لم یکن هذا مکرها علیه لم یتحقق الإکراه أصلا إذ الموجود فی الخارج دائما إحدى خصوصیات المکره علیه إذ لا یکاد یتفق الإکراه بجزئی حقیقی من جمیع الجهات.

نعم هذا الفرد مختار فیه من حیث الخصوصیة و إن کان مکرها علیه من حیث القدر المشترک بمعنى أن وجوده الخارجی ناش عن إکراه و اختیار و لذا لا یستحق المدح أو الذم باعتبار أصل الفعل و یستحقه باعتبار الخصوصیة.

و تظهر الثمرة فیما لو ترتب أثر على خصوصیة المعاملة الموجودة فإنه لا یرتفع بالإکراه على القدر المشترک مثلا لو أکرهه على شرب الماء أو شرب الخمر لم یرتفع تحریم الخمر لأنه مختار فیه و إن کان مکرها فی أصل الشرب و کذا لو أکرهه على بیع صحیح أو فاسد فإنه لا یرتفع أثر الصحیح لأنه مختار فیه و إن کان مکرها فی جنس البیع لکنه لا یترتب على الجنس أثر یرتفع بالإکراه و من هنا یعلم أنه لو أکره على بیع مال أو إیفاء مال مستحق لم یکن إکراها لأن القدر المشترک بین الحق و غیره إذا أکره علیه لم یقع باطلا و إلا لوقع الإیفاء أیضا باطلا فإن اختار البیع صحیح لأن الخصوصیة غیر مکره علیها و المکره علیه و هو القدر المشترک غیر مرتفع الأثر و لو أکرهه على بیع مال أو أداء مال غیر مستحق کان إکراها لأنه لا یفعل البیع إلا فرارا من بدله أو وعیده المضرین کما لو أکرهه على بیع داره أو شرب الخمر فإن ارتکاب البیع للفرار عن الضرر الأخروی ببدله أو التضرر الدنیوی بوعیده‏.

ثم إن إکراه أحد الشخصین على فعل واحد بمعنى إلزامه علیهما کفایة و إیعادهما على ترکه کإکراه شخص واحد على أحد الفعلین فی کون کل منهما مکرها.

و اعلم أن الإکراه قد یتعلق بالمالک و العاقد کما تقدم و قد یتعلق بالمالک دون العاقد کما لو أکره على التوکیل فی بیع ماله فإن العاقد قاصد مختار و المالک مجبور و هو داخل فی عقد الفضولی بعد ملاحظة عدم تحقق الوکالة مع الإکراه و قد ینعکس کما لو قال بع مالی أو طلق زوجتی و إلا قتلتک‏.

و الأقوى هنا الصحة لأن العقد هنا من حیث إنه عقد لا یعتبر فیه سوى القصد الموجود فی المکره إذا کان عاقدا و الرضا المعتبر من المالک موجود بالفرض فهذا أولى من المالک المکره على العقد إذا رضی لاحقا. و احتمل فی المسالک عدم الصحة نظرا إلى أن الإکراه یسقط حکم اللفظ کما لو أمر المجنون بالطلاق فطلقها ثم قال و الفرق بینهما أن عبارة المجنون مسلوبة بخلاف المکره فإن عبارته مسلوبة لعارض تخلف القصد فإن کان الأمر قاصدا لم یقدح إکراه المأمور انتهى و هو حسن و قال أیضا لو أکره الوکیل على الطلاق دون الموکل ففی صحته وجهان أیضا من تحقق الاختیار فی الموکل المالک و من سلب عبارة المباشر انتهى. و ربما یستدل على فساد العقد فی هذین الفرعین بما دل على رفع حکم الإکراه و فیه ما سیجی‏ء من أنه إنما یرفع حکما ثابتا على المکره لو لا الإکراه و لا أثر للعقد هنا بالنسبة إلى المتکلم به لو لا الإکراه. و مما یؤید ما ذکرنا حکم المشهور بصحة بیع المکره بعد لحوق الرضا و من المعلوم أنه إنما یتعلق بحاصل العقد الذی هو أمر مستمر و هو النقل و الانتقال و أما التلفظ بالکلام الذی صدر مکرها علیه فلا معنى للحوق الرضا به لأن ما مضى و انقطع لا یتغیر عما وقع علیه و لا ینقلب.

نعم ربما یستشکل هنا فی الحکم المذکور بأن القصد إلى المعنى و لو على وجه الإکراه شرط فی الاعتناء بعبارة العقد و لا یعرف إلا من قبل العاقد فإذا کان مختارا أمکن إحرازه بأصالة القصد فی أفعال العقلاء الاختیاریة دون المکره علیها اللهم إلا أن یقال إن الکلام بعد إحراز القصد و عدم تکلم العاقد لاغیا أو موریا و لو کان مکرها مع أنه یمکن إجراء أصالة القصد هنا أیضا فتأمل.

***