السادس لو تعذر المثل فی المثلی‏ فمقتضى القاعدة وجوب دفع القیمة مع مطالبة المالک لأن منع المالک ظلم و إلزام الضامن بالمثل منفی بالتعذر فوجبت القیمة جمعا بین الحقین مضافا إلى قوله تعالى‏ فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدى علیکم‏ فإن الضامن إذا ألزم بالقیمة مع تعذر المثل لم یعتد علیه أزید مما اعتدی و أما مع عدم مطالبة المالک فلا دلیل على إلزامه بقبول القیمة لأن المتیقن أن دفع القیمة علاج لمطالبة المالک و جمع بین حق المالک بتسلیطه على المطالبة و حق الضامن لعدم تکلیفه بالتعذر و المعسور أما مع عدم المطالبة فلا دلیل على سقوط حقه عن المثل. و ما ذکرنا یظهر من المحکی عن التذکرة و الإیضاح حیث ذکرا فی رد بعض الاحتمالات الآتیة فی حکم تعذر المثل ما لفظه أن المثل لا یسقط بالإعواز أ لا ترى أن المغصوب منه لو صبر إلى زمان وجدان المثل ملک المطالبة و إنما المصیر إلى القیمة وقت تغریمها انتهى.

لکن أطلق کثیر منهم الحکم بالقیمة عند تعذر المثل و لعلهم یریدون صورة المطالبة و إلا فلا دلیل على الإطلاق و یؤید ما ذکرنا أن المحکی عن الأکثر فی باب القرض أن المعتبر فی المثلی المتعذر قیمته یوم المطالبة.

نعم عبر بعضهم بیوم الدفع فلیتأمل و کیف کان فلنرجع إلى حکم المسألة فنقول إن المشهور أن العبرة فی قیمة المثل المتعذر بقیمته هو یوم الدفع لأن المثلی ثابت فی الذمة إلى ذلک الزمان و لا دلیل على سقوطه بتعذره کما لا یسقط الدین بتعذر أدائه. و قد صرح بما ذکرنا المحقق الثانی و قد عرفت من التذکرة و الإیضاح ما یدل علیه و یحتمل اعتبار وقت تعذر المثل و هو للحلی فی البیع الفاسد و التحریر فی باب القرض و المحکی عن المسالک لأنه وقت الانتقال إلى القیمة و یضعفه أنه إن أرید بالانتقال انقلاب ما فی الذمة إلى القیمة فی ذلک الوقت فلا دلیل علیه و إن أرید عدم وجوب إسقاط ما فی الذمة إلا بالقیمة فوجوب الإسقاط بها و إن حدث یوم التعذر مع المطالبة إلا أنه لو أخر الإسقاط بقی المثل فی الذمة إلى تحقق الإسقاط و إسقاطه فی کل زمان بأداء قیمته فی ذلک الزمان و لیس فی الزمان الثانی مکلفا بما صدق علیه الإسقاط فی الزمان الأول هذا و لکن لو استندنا فی لزوم القیمة فی المسألة إلى ما تقدم سابقا من الآیة و من أن المتبادر من إطلاقات الضمان هو وجوب الرجوع إلى أقرب الأموال إلى التالف بعد تعذر المثل توجه القول بصیرورة التالف قیمیا بمجرد تعذر المثل إذ لا فرق فی تعذر المثل بین تحققه ابتداء کما فی القیمیات و بین طروه بعد التمکن کما فی ما نحن فیه. و دعوى اختصاص الآیة و إطلاقات الضمان بالحکم بالقیمة ب تعذر المثل ابتداء لا یخلو عن تحکم ثم إن فی المسألة احتمالات أخر ذکر أکثرها فی القواعد و قوى بعضها فی الإیضاح و بعضها بعض الشافعیة و حاصل جمیع الاحتمالات فی المسألة مع مبانیها أنه إما أن نقول باستقرار المثل فی الذمة إلى أوان الفراغ منه بدفع القیمة و هو الذی اخترناه تبعا للأکثر من اعتبار القیمة عند الإقباض و ذکره فی القواعد خامس الاحتمالات و إما أن نقول بصیرورته قیمیا عند الإعواز فإذا صار کذلک فإما أن نقول إن المثل المستقر فی الذمة قیمی فتکون القیمیة صفة للمثل بمعنى أنه لو تلف وجبت قیمته و إما أن نقول إن المغصوب انقلب قیمیا بعد أن کان مثلیا.

فإن قلنا بالأول فإن جعلنا الاعتبار فی القیمی بیوم التلف کما هو أحد الأقوال کان المتعین قیمة المثل یوم الإعواز کما صرح به فی السرائر فی البیع الفاسد و التحریر فی باب القرض لأنه یوم تلف القیمی و إن جعلنا الاعتبار فیه بزمان الضمان کما هو القول الآخر فی القیمی کان المتجه اعتبار زمان تلف العین لأنه أول أزمنة وجوب المثل فی الذمة المستلزم لضمانه بقیمته عند تلفه و هذا مبنی على القول بالاعتبار فی القیمی بوقت الغصب کما عن الأکثر و إن جعلنا الاعتبار فیه بأعلى القیم من زمان الضمان إلى زمان التلف کما حکی عن جماعة من القدماء فی الغصب کان المتجه الاعتبار بأعلى القیم من یوم تلف العین إلى زمان الإعواز و ذکر هذا الوجه فی القواعد ثانی الاحتمالات.

و إن قلنا إن التالف انقلب قیمیا احتمل الاعتبار بیوم الغصب کما فی القیمی المغصوب و الاعتبار بالأعلى منه إلى یوم التلف و ذکر هذا أول الاحتمالات فی القواعد.

و إن قلنا إن المشترک بین العین و المثل صار قیمیا جاء احتمال الاعتبار بالأعلى من یوم الضمان إلى یوم تعذر المثل لاستمرار الضمان فیما قبله من الزمان إما للعین و إما للمثل فهو مناسب لضمان الأعلى من حین الغصب إلى التلف و هذا ذکره فی‏ القواعد ثالث الاحتمالات و احتمل الاعتبار بالأعلى من یوم الغصب إلى دفع المثل و وجهه فی محکی التذکرة و الإیضاح بأن المثل لا یسقط بالإعواز قالا أ لا ترى أنه لو صبر المالک إلى وجدان المثل استحقه فالمصیر إلى القیمة عند تغریمها و القیمة الواجبة على الغاصب أعلى القیم.

و حاصله أن وجوب دفع قیم ة المثلی یعتبر من زمن وجوبها أو وجوب مبدلها أعنی العین فیجب أعلى القیم منهما فافهم.

إذا عرفت هذا فاعلم أن المناسب لإطلاق کلامهم لضمان المثل فی المثلی هو أنه مع تعذر المثل لا یسقط المثل عن الذمة غایة الأمر یجب إسقاطه مع مطالبة المالک فالعبرة بما هو إسقاط حین الفعل فلا عبرة بالقیمة إلا یوم الإسقاط و تفریغ الذمة و أما بناء على ما ذکرنا من أن المتبادر من أدلة الضمان التغریم بالأقرب إلى التالف فالأقرب کان المثل مقدما مع تیسره و مع تعذره ابتداء کما فی القیمی أو بعد التمکن کما فیما نحن فیه کان المتعین هو القیمة فالقیمة قیمة للمغصوب من حین صار قیمیا و هو حال الإعواز فحال الإعواز معتبر من حیث إنه أول أزمنة صیرورة التالف قیمیا لا من حیث ملاحظة القیمة قیمة للمثل دون العین فعلى القول باعتبار یوم التلف فی القیمی توجه ما اختاره الحلی رحمه الله. و لو قلنا بضمان القیمی بأعلى القیم من حین الغصب إلى حین التلف کما علیه جماعة من القدماء توجه ضمانه فیما نحن فیه بأعلى القیم من حین الغصب إلى زمان الإعواز إذ کما أن ارتفاع القیمة مع بقاء العین مضمون بشرط تعذر أدائها المتدارک لارتفاع القیم کذلک یشترط تعذر المثل فی المثلی إذ مع رد المثل یرتفع ضمان القیمة السوقیة و حیث کانت العین فیما نحن فیه مثلیة کان أداء مثلها عند تلفها کرد عینها فی إلغاء ارتفاع القیم فاستقرار ارتفاع القیم إنما یحصل بتلف العین و المثل.

فإن قلنا إن تعذر المثل یسقط المثل کما أن تلف العین یسقط العین توجه القول بضمان القیمة من زمان الغصب إلى زمان الإعواز و هو أصح الاحتمالات فی المسألة عند الشافعیة على ما قیل. و إن قلنا إن تعذر المثل لا یسقط المثل و لیس کتلف العین کان ارتفاع القیمة فیما بعد تعذر المثل أیضا مضمونا فیتوجه ضمان القیمة من حین الغصب إلى حین دفع القیمة و هو المحکی عن الإیضاح و هو أوجه الاحتمالات على القول بضمان ارتفاع القیمة مراعى بعدم رد العین أو المثل. ثم اعلم أن العلامة ذکر فی عنوان هذه الاحتمالات أنه لو تلف المثلی و المثل موجود ثم أعوز ظاهره اختصاص هذه الاحتمالات بما إذا طرأ تعذر المثل بعد وجود المثل فی بعض أزمنة التلف لا ما تعذر فیه المثل ابتداء. و عن جامع المقاصد أنه یتعین حینئذ قیمة یوم التلف و لعله لعدم تنجز التکلیف بالمثل علیه فی وقت من الأوقات و یمکن أن یخدش فیه بأن التمکن من المثل لیس بشرط لحدوثه فی الذمة ابتداء کما لا یشترط فی استقراره استدامة على ما اعترف به مع طرو التعذر بعد التلف و لذا لم یذکر أحد هذا التفصیل فی باب القرض.

و بالجملة ف اشتغال الذمة بالمثل إن قید بالتمکن لزم الحکم بارتفاعه بطروء التعذر و إلا لزم الحکم بحدوثه مع التعذر من أول الأمر إلا أن یقال إن أدلة وجوب المثل ظاهرة فی صورة التمکن و إن لم یکن مشروطا به عقلا فلا تعم صورة العجز. نعم إذا طرأ العجز فلا دلیل على سقوط المثل و انقلابه قیمیا و قد یقال على المحقق المذکور إن اللازم مما ذکره أنه لو ظفر المالک بالمثل قبل أخذ القیمة لم یکن له المطالبة و لا أظن أحدا یلتزمه و فیه تأمل.

ثم إن المحکی عن التذکرة أن المراد بإعواز المثل أن لا یوجد فی البلد و ما حوله و زاد فی المسالک قوله مما ینقل عادة منه إلیه کما ذکروا فی الانقطاع المسلم فیه .

و عن جامع المقاصد الرجوع فیه إلى العرف و یمکن أن یقال إن مقتضى عموم وجوب أداء مال الناس و تسلیطهم على أموالهم أعیانا کانت أم فی الذمة وجوب تحصیل المثل کما کان یجب رد العین أینما کانت و لو کانت فی تحصیلها مئونة کثیرة و لذا کان یجب تحصیل المثل بأی ثمن کان و لیس هنا تحدید التکلیف بما عن التذکرة نعم لو انعقد الإجماع على ثبوت القیمة عند الإعواز تعین ما عن جامع المقاصد کما أن المجمعین إذا کانوا بین معبر بالإعواز و معبر بالتعذر کان المتیقن الرجوع إلى الأخص و هو المتعذر لأنه المجمع علیه. نعم ورد فی بعض أخبار السلم أنه إذا لم یقدر المسلم إلیه على إیفاء المسلم فیه تخیر المشتری.

و من المعلوم أن المراد بعدم القدرة لیس التعذر العقلی المتوقف على استحالة النقل من بلد آخر بل الظاهر منه عرفا ما عن التذکرة و هذا یستأنس به للحکم فیما نحن فیه ثم إن فی معرفة قیمة المثل مع فرض عدمه إشکالا من حیث إن العبرة بفرض وجوده و لو فی غایة العزة کالفاکهة فی أول زمانها أو آخره أو وجود المتوسط الظاهر هو الأول لکن مع فرض وجوده بحیث یرغب فی بیعه و شرائه فلا عبرة بفرض وجوده عند من یستغنی عن بیعه بحیث لا یبیعه إلا إذا بذل له عوض لا یبذله الراغبون فی هذا الجنس بمقتضى رغبتهم. نعم لو ألجأ إلى شرائه لغرض آخر بذل ذلک کما لو فرض الجمد فی الصیف‏ عند ملک العراق بحیث لا یعطیه إلا أن یبذله بإزاء عتاق الخیل و شبهها فإن الراغب فی الجمد فی العراق من حیث إنه راغب لا یبذل هذا العوض بإزائه و إنما یبذله من یحتاج إلیه لغرض آخر کالإهداء إلى سلطان قادم إلى العراق مثلا أو معالجة مشرف على الهلاک و نحو ذلک من الأغراض و لذا لو وجد هذا الفرد من المثل لم یقدح فی صدق التعذر کما ذکرنا فی المسألة الخامسة.

فکل موجود لا یقدح وجوده فی صدق التعذر فلا عبرة بفرض وجوده فی التقویم عند عدمه ثم إنک قد عرفت أن للمالک مطالبة الضامن بالمثل عند تمکنه و لو کان فی غیر بلد الضمان و کانت قیمة المثل هناک أزید و أما مع تعذره و کون قیمة المثل فی بلد التلف مخالفا لها فی بلد المطالبة فهل له المطالبة بأعلى القیمتین أم یتعین قیمة بلد المطالبة أم بلد التلف وجوه.

و فصل الشیخ فی المبسوط فی باب الغصب بأنه إن لم یکن فی نقله مئونة فإن کالنقدین فله المطالبة بالمثل سواء أ کانت القیمتان مختلفتین أم لا و إن کان فی نقله مئونة فإن کانت القیمتان متساویتین کان له المطالبة أیضا لأنه لا ضرر علیه فی ذلک و إلا فالحکم أن یأخذ قیمة بلد التلف أو یصبر حتى یوفیه بذلک البلد ثم قال إن الکلام فی القرض کالکلام فی الغصب و حکی نحو هذا عن القاضی أیضا فتدبر. و یمکن أن یقال إن الحکم باعتبار بلد القرض أو السلم على القول به مع الإطلاق لانصراف العقد إلیه و لیس فی باب الضمان ما یوجب هذا الانصراف.

بقی الکلام فی أنه هل یعد من تعذر المثل خروجه عن القیمة کالماء على الشاطئ إذا تلفه فی مفازة و الجمد فی الشتاء إذا أتلفه فی الصیف أم لا الأقوى بل المتعین هو الأول بل حکی عن بعض نسبته إلى الأصحاب و غیرهم. و المصرح به فی محکی التذکرة و الإیضاح و الدروس قیمة المثل فی تلک‏ المفازة و یحتمل آخر مکان أو زمان سقط المثل فیه عن المالیة.

فرع:

لو دفع القیمة فی المثلی المتعذر مثله ثم تمکن من المثل‏ فالظاهر عدم عود المثل فی ذمته وفاقا للعلامة رحمه الله و من تأخر عنه ممن تعرض للمسألة لأن المثل کان دینا فی الذمة سقط بأداء عوضه مع التراضی فلا یعود کما لو تراضیا بعوضه مع وجوده هذا على المختار من عدم سقوط المثل عن الذمة بالإعواز و أما على القول بسقوطه و انقلابه قیمیا. فإن قلنا بأن المغصوب انقلب قیمیا عند تعذر مثله فأولى بالسقوط لأن المدفوع نفس ما فی الذمة.

و إن قلنا إن المثل بتعذره النازل منزلة التلف صار قیمیا احتمل وجوب المثل عند وجوده لأن القیمة حینئذ بدل الحیلولة عن المثل و سیأتی أن حکمه عود المبدل عند انتفاء الحیلولة.

***