الرابع إذا تلف المبیع فإن کان مثلیا وجب مثله بلا خلاف‏ إلا ما یحکى عن ظاهر الإسکافی.

و قد اختلفت کلمات أصحابنا فی تعریف المثلی فالشیخ و ابن زهرة و ابن إدریس و المحقق و تلمیذه و العلامة و غیرهم قدس الله أرواحهم بل المشهور على ما حکی أنه ما تساوت أجزاؤه من حیث القیمة و المراد بأجزائه ما یصدق علیه اسم الحقیقة و المراد بتساویها من حیث القیمة تساویها بالنسبة بمعنى کون قیمة کل بعض بالنسبة إلى قیمة البعض الآخر کنسبة نفس البعضین من حیث المقدار و لذا قیل فی توضیحه إن المقدار منه إذا کان یساوی قیمة فنصفه یساوی نصف تلک القیمة.

و من هنا رجح الشهید الثانی کون المصوغ من النقدین قیمیا قال إذ لو انفصل نقصت قیمته قلت و هذا یوجب أن لا یکون الدرهم الواحد مثلیا إذ لو انکسر نصفین نقصت قیمة نصفه عن نصف قیمة المجموع إلا أن یقال إن الدرهم مثلی بالنسبة إلى نوعه و هو الصحیح و لذا لا یعد الجریش مثلا للحنطة و لا الدقاقة مثلا للأرز. v و من هنا یظهر أن کل نوع من أنواع الجنس الواحد بل کل صنف من أصناف نوع واحد مثلی بالنسبة إلى أفراد ذلک النوع أو الصنف فلا یرد ما قیل من أنه إن أرید التساوی بالکلیة فالظاهر عدم صدقه على شی‏ء من المعرف إذ ما من مثلی إلا و أجزاؤه مختلفة فی القیمة کالحنطة فإن قفیزا من حنطة یساوی عشرة و من أخرى یساوی عشرین و إن أرید التساوی فی الجملة فهو فی القیمی موجود کالثوب و الأرض انتهى.

و قد لوح هذا المورد فی آخر کلامه إلى دفع إیراده بما ذکرنا من أن کون الحنطة مثلیة معناه أن کل صنف منها متماثل للأجزاء و متساویا فی القیمة لا بمعنى أن جمیع أبعاض هذا النوع متساویة فی القیمة فإذا کان المضمون بعضا من صنف فالواجب دفع مساویة من هذا الصنف لا القیمة و لا بعض من صنف آخر.

لکن الإنصاف أن هذا خلاف ظاهر کلماتهم فإنهم یطلقون المثلی على جنس الحنطة و الشعیر و نحوهما مع عدم صدق التعریف علیه و إطلاق المثلی على الجنس باعتبار مثلیة أنواعه أو أصنافه و إن لم یکن بعیدا إلا أن انطباق التعریف على الجنس بهذا الاعتبار بعید جدا إلا أن یهملوا خصوصیات الأصناف الموجبة لزیادة القیمة و نقصانها کما التزمه بعضهم.

غایة الأمر وجوب رعایة الخصوصیات عند أداء المثل عوضا عن التالف أو القرض و هذا أبعد هذا مضافا إلى أنه یشکل اطراد التعریف بناء على هذا بأنه إن أرید تساوی الأجزاء من صنف واحد من حیث القیمة تساویا حقیقیا ف إنه قل ما یتفق ذلک فی الصنف الواحد من النوع لأن أشخاص ذلک الصنف لا تکاد تتساوى فی القیمة لتفاوتها بالخصوصیات الموجبة لزیادة الرغبة و نقصانها کما لا یخفى و إن أرید تقارب أجزاء ذلک الصنف من حیث القیمة و إن لم تتساو حقیقة تحقق ذلک فی أکثر القیمیات فإن لنوع الجاریة أصنافا متقاربة فی الصفات الموجبة لتساوی القیمة و بهذا الاعتبار یصح السلم فیها و لذا اختار العلامة فی باب القرض من التذکرة على ما حکی عنه أن ما یصح فیه السلم من القیمیات مضمون فی القرض بمثله. و قد عد الشیخ فی المبسوط الرطب و الفواکه من القیمیات مع أن کل نوع منهما مشتمل على أصناف متقاربة فی القیمة بل متساویة عرفا ثم لو فرض‏ أن الصنف المتساوی من حیث القیمة فی الأنواع القیمیة عزیز الوجود بخلاف الأنواع المثلیة لم یوجب ذلک إصلاح طرد التعریف. نعم یوجب ذلک الفرق بین النوعین فی حکمه الحکم بضمان المثلی بالمثلی و القیمی بالقیمة ثم إنه قد عرف المثلی بتعاریف أخر أعم من التعریف المتقدم أو أخص.

فعن التحریر أنه ما تماثلت أجزاؤه و تقاربت صفاته و عن الدروس و الروضة البهیة أنه المتساوی الأجزاء و المنفعة المتقارب الصفات و عن المسالک و الکفایة أنه أقرب التعریفات إلى السلامة و عن غایة المراد ما تساوت أجزاؤه فی الحقیقة النوعیة و عن بعض العامة أنه ما قدر بالکیل أو الوزن. و عن آخر منهم زیادة جواز بیعه سلما.

و عن ثالث منهم زیادة جواز بیع بعضه ببعض . إلى غیر ذلک مما حکاه فی التذکرة عن العامة. ثم لا یخفى أنه لیس للفظ المثلی حقیقة شرعیة و لا متشرعة و لیس المراد معناه اللغوی إذ المراد بالمثل لغة المماثل فإن أرید من جمیع الجهات فغیر منعکس و إن أرید من بعضها فغیر مطرد و لیس فی النصوص حکم یتعلق بهذا العنوان حتى یبحث عنه.

نعم وقع هذا العنوان فی معقد إجماعهم على أن المثلی یضمن بالمثل و غیره بالقیمة و من المعلوم أنه لا یجوز الاتکال فی تعیین معقد الإجماع على قول بعض المجمعین مع مخالفة الباقین و حینئذ فینبغی أن یقال کلما کان مثلیا باتفاق المجمعین فلا إشکال فی ضمانه بالمثل للإجماع. و یبقى ما کان مختلفا فیه بینهم کالذهب و الفضة غیر المسکوکین ف إن صریح الشیخ فی المبسوط کونهما من القیمیات و ظاهر غیره کونهما مثلیین و کذا الحدید و النحاس و الرصاص فإن ظواهر عبائر المبسوط و الغنیة و السرائر کونها قیمیة. و عبارة التحریر صریحة فی کون أصولها مثلیة و إن کان المصوغ منها قیمیا.

و قد صرح الشیخ فی المبسوط بکون الرطب و العنب قیمیین و التمر و الزبیب مثلیین و قال فی محکی المختلف إن فی الفرق إشکالا بل صرح بعض من قارب عصرنا بکون الرطب و العنب مثلیین.

و قد حکی عن موضع من جامع المقاصد أن الثوب مثلی و المشهور خلافه و أیضا فقد مثلوا للمثلی بالحنطة و الشعیر و لم یعلم أن المراد نوعهما أو کل صنف و ما المعیار فی الصنف و کذا التمر و الحاصل أن موارد عدم تحقق الإجماع على المثلیة فیها کثیرة فلا بد من ملاحظة أن الأصل الذی یرجع إلیه عند الشک هو الضمان بالمثل أو بالقیمة أو تخییر المالک أو الضامن بین المثل و القیمة و لا یبعد أن یقال إن الأصل هو تخییر الضامن لأصالة براءة ذمته عما زاد على ما یختاره فإن فرض إجماع على خلافه فالأصل تخییر المالک لأصالة عدم براءة ذمته بدفع ما لا یرضى به المالک مضافا إلى عموم على الید ما أخذت حتى تؤدی فإن مقتضاه عدم ارتفاع الضمان بغیر أداء العین خرج ما إذا رضی المالک بشی‏ء آخر و الأقوى تخییر المالک من أول الأمر لأصالة الاشتغال و التمسک بأصالة البراءة لا یخلو من منع. نعم یمکن أن یقال بعد عدم الدلیل لترجیح أحد الأقوال و الإجماع على عدم تخییر المالک التخییر فی الأداء من جهة دوران الأمر بین المحذورین أعنی تعین‏ المثل بحیث لا یکون للمالک مطالبة القیمة و لا للضامن الامتناع و بین تعیین القیمة کذلک فلا متیقن فی البین و لا یمکن البراءة الیقینیة عند التشاح فهو من باب تخییر المجتهد فی الفتوى فتأمل هذا و لکن یمکن أن یقال إن القاعدة المستفاد من إطلاقات الضمان فی المغصوبات و الأمانات المفرط فیها و غیر ذلک هو الضمان بالمثل لأنه أقرب إلى التالف من حیث المالیة و الصفات ثم بعده قیمة التالف من النقدین و شبههما لأنهما أقرب من حیث المالیة لأن ما عداهما یلاحظ مساواته للتالف بعد إرجاعه إلیهما و لأجل الاتکال على هذا الظهور لا تکاد تظفر على مورد واحد من هذه الموارد على کثرتها قد نص المشهور فیه على ذکر المضمون به بل کلها إلا ما شذ و ندر قد أطلق فیها الضمان فلو لا الاعتماد على ما هو المتعارف لم یحسن من الشارع إهماله فی موارد البیان. و قد استدل فی المبسوط و الخلاف على ضمان المثلی بالمثل و القیمی بالقیمة بقوله تعالى‏ فمن اعتدى علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدى علیکم‏ بتقریب أن مماثل ما اعتدى هو المثل فی المثلی و القیمة فی غیره و اختصاص الحکم بالمتلف عدوانا لا یقدح بعد عدم القول بالفصل و ربما یناقش فی الآیة بأن مدلولها اعتبار المماثلة فی مقدار الاعتداء لا المعتدى به و فیه نظر.

نعم الإنصاف عدم وفاء الآیة کالدلیل السابق علیها بالقول المشهور لأن مقتضاهما وجوب المماثلة العرفیة فی الحقیقة و المالیة و هذا یقتضی اعتبار المثل حتى فی القیمیات سواء وجد المثل فیها أم لا أما مع وجود المثل فیها کما لو أتلف ذراعا من کرباس طوله عشرون ذراعا متساویة من جمیع الجهات فإن مقتضى العرف و الآیة إلزام الضامن بتحصیل ذراع آخر من ذلک و لو بأضعاف قیمته و دفعه إلى مالک الذراع المتلف مع أن القائل بقیمیة الثوب لا یقول به و کذا لو أتلف علیه عبدا و له فی ذمة المالک بسبب القرض أو السلم عبد موصوف‏ بصفات التالف فإنهم لا یحکمون بالتهاتر القهری کما یشهد به ملاحظ کلماتهم فی بیع عبد من عبدین. نعم ذهب جماعة منهم الشهیدان فی الدروس و المسالک إلى جواز رد العین المقترضة إذا کانت قیمیة لکن لعله من جهة صدق أداء القرض بأداء العین لا من جهة ضمان القیمی بالمثل و لذا اتفقوا على عدم وجوب قبول غیرها و إن کان مماثلا لها من جمیع الجهات.

و أما مع عدم وجود المثل للقیمی التالف فمقتضى الدلیلین عدم سقوط المثل من الذمة بالتعذر کما لو تعذر المثل فی المثلی فیضمن بقیمته یوم الدفع کالمثلی و لا یقولون به و أیضا فلو فرض نقصان المثل عن التالف من حیث القیمة نقصانا فاحشا فمقتضى ذلک عدم جواز إلزام المالک بالمثل لاقتضائهما اعتبار المماثلة فی الحقیقة و المالیة مع أن المشهور کما یظهر من بعض إلزامه به و إن قوى خلافه بعض بل ربما احتمل جواز دفع المثل و لو سقط المثل عن القیمة بالکلیة و إن کان الحق خلافه فنبین أن النسبة بین مذهب المشهور و مقتضى العرف و الآیة عموم من وجه فقد یضمن بالمثل بمقتضى الدلیلین و لا یضمن به عند المشهور کما فی المثالین المتقدمین.

و قد ینعکس الحکم کما فی المثال الثالث و قد یجتمعان فی المضمون به کما فی أکثر الأمثلة ثم إن الإجماع على ضمان القیمی بالقیمة على تقدیر تحققه لا یجدی بالنسبة إلى ما لم یجمعوا على کونه قیمیا ففی موارد الشک یجب الرجوع إلى المثل بمقتضى الدلیل السابق و عموم الآیة بناء على ما هو الحق المحقق من أن العام المخصص بالمجمل مفهوما المردد بین الأقل و الأکثر لا یخرج عن الحجیة بالنسبة إلى موارد الشک. فحاصل الکلام أن ما أجمع على کونه مثلیا یضمن بالمثل مع مراعاة الصفات‏ التی یختلف فیها الرغبات و إن فرض نقصان قیمته فی زمان الدفع أو مکانه عن قیمة التالف بناء على تحقق الإجماع على إهمال هذا التفاوت مضافا إلى الخبر الوارد فی أن الثابت فی ذمة من اقترض دراهم و أسقطها السلطان و روج غیرها هی الدراهم الأولى فتامل و ما أجمع على کونه قیمیا یضمن بالقیمة بناء على ما سیجی‏ء من الاتفاق على ذلک و إن وجد مثله أو کان مثله فی ذمة الضامن و ما شک فی کونه قیمیا أو مثلیا یلحق بالمثلی مع عدم اختلاف قیمتی المدفوع و التالف و مع الاختلاف الحق بالقیمی فتأمل.

***