الثامن لا إشکال فی تحقق المعاطاة المصطلحة التی هی معرکة الآراء بین الخاصة و العامة بما إذا تحقق إنشاء التملیک أو الإباحة بالفعل‏ و هو قبض العینین.

أما إذا حصل بالقول غیر الجامع لشرائط اللزوم فإن قلنا بعدم اشتراط اللزوم بشی‏ء زائد على الإنشاء اللفظی کما قویناه سابقا بناء على التخلص بذلک عن اتفاقهم على توقف العقود اللازمة على اللفظ فلا إشکال فی صیرورة المعاملة بذلک عقدا لازما و إن قلنا بمقالة المشهور من اعتبار أمور زائدة على اللفظ فهل یرجع ذلک الإنشاء القولی إلى حکم المعاطاة مطلقا أو بشرط تحقق قبض العین معه أو لا یتحقق به مطلقا.

نعم إذا حصل إنشاء آخر بالقبض المتحقق بعده تحقق المعاطاة فالإنشاء القولی السابق کالعدم لا عبرة به و لا بوقوع القبض به خالیا عن قصد الإنشاء بل بانیا على کونه حقا لازما لکونه من آثار الإنشاء القولی السابق نظیر القبض‏ فی العقد الجامع للشرائط ظاهر کلام غیر واحد من مشایخنا المعاصرین الأول تبعا لما یستفاد من ظاهر کلام المحقق و الشهید الثانیین.

قال المحقق فی صیغ عقوده [على ما حکی عنه بعد ذکره الشروط المعتبرة فی الصیغة] إنه لو أوقع البیع بغیر ما قلناه و علم التراضی منهما کان معاطاة انتهى و فی الروضة فی مقام عدم کفایة الإشارة مع القدرة على النطق أنها تفید المعاطاة مع الإفهام الصریح انتهى‏و ظاهر الکلامین صورة وقوع الإنشاء بغیر القبض بل یکون القبض من آثاره و ظاهره کصریح جماعة منهم المحقق و العلامة أنه لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم یملک و کان مضمونا علیه هو الوجه الأخیر لأن مرادهم بالعقد الفاسد إما خصوص ما کان فساده من جهة مجرد اختلال شروط الصیغة کما ربما یشهد به ذکر هذا الکلام بعد شروط الصیغة و قبل شروط العوضین و المتعاقدین و إما ما یشتمل هذا و غیره کما هو الظاهر و کیف کان فالصورة الأولى داخلة قطعا و لا یخفى أن الحکم فیها بالضمان مناف لجریان الحکم بالمعاطاة و ربما یجمع بین هذا الکلام و ما تقدم من المحقق و الشهید الثانیین فیقال إن موضوع المسألة فی عدم جواز التصرف بالعقد الفاسد ما إذا علم عدم الرضا إلا بزعم صحة المعاطاة فإذا انتفت الصحة انتفى الإذن لترتبه على زعم الصحة فکان التصرف تصرفا بغیر إذن و أکلا للمال بالباطل لانحصار وجه الحل فی کون المعاملة بیعا أو تجارة عن تراض أو هبة أو نحوها من وجوه الرضا بأکل المال بغیر عوض.

و الأولان قد انتفیا بمقتضى الفرض و کذا البواقی للقطع من جهة زعمهما صحة المعاملة بعدم الرضا بالتصرف مع عدم بذل شی‏ء فی المقابل فالرضا المتقدم کالعدم فإن تراضیا بالعوضین بعد العلم بالفساد و استمر رضاهما فلا کلام‏ فی صحة المعاملة و رجعت إلى المعاطاة کما إذا علم الرضا من أول الأمر بإباحتهما التصرف بأی وجه اتفق سواء صحت المعاملة أم فسدت فإن ذلک لیس من البیع الفاسد فی شی‏ء.

أقول المفروض أن الصیغة الفاقدة لبعض الشرائط لا تتضمن إلا إنشاء واحدا هو التملیک و من المعلوم أن هذا المقدار لا یوجب بقاء الإذن الحاصل فی ضمن التملیک بعد فرض انتفاء التملیک و الموجود بعده إن کان إنشاء آخر فی ضمن التقابض خرج عن محل الکلام لأن المعاطاة حینئذ إنما تحصل به لا بالعقد الفاقد للشرائط مع أنک عرفت أن ظاهر کلام الشهید و المحقق الثانیین حصول المعاوضة و المراضاة بنفس الإشارة المفهمة بقصد البیع و بنفس الصیغة الخالیة عن الشرائط لا بالتقابض الحاصل بعدهما و منه یعلم فساد ما ذکره من حصول المعاطاة بتراض جدید بعد العقد غیر مبنی على صحة العقد ثم إن ما ذکره من التراضی الجدید بعد العلم بالفساد مع اختصاصه بما إذا علما بالفساد دون غیره من الصور مع أن کلام الجمیع مطلق.

یرد علیه أن هذا التراضی إن کان تراضیا آخر حادثا بعد العقد فإن کان لا على وجه المعاطاة بل کل منهما رضی بتصرف الآخر فی ماله من دون ملاحظة رضا صاحبه بتصرفه فی ماله فهذا لیس من المعاطاة بل هی إباحة مجانیة من الطرفین تبقى ما دام العلم بالرضا و لا یکفی فیه عدم العلم بالرجوع لأنه کالإذن الحاصل من شاهد الحال و لا یترتب علیه أثر المعاطاة من اللزوم بتلف إحدى العینین أو جواز التصرف إلى حین العلم بالرجوع أو مع ثبوت أحدهما و إن کان على وجه المعاطاة فهذا لیس إلا التراضی السابق على ملکیة کل منهما لمال الآخر و لیس تراضیا جدیدا بناء على أن المقصود بالمعاطاة التملیک کما عرفته من کلام المشهور خصوصا المحقق الثانی ف لا یجوز له أن یرید بقوله المتقدم عن صیغ‏ العقود أن الصیغة الفاقدة للشرائط مع التراضی یدخل فی المعاطاة التراضی الجدید الحاصل بعد العقد لا على وجه المعاوضة.

و تفصیل الکلام أن المتعاملین بالعقد الفاقد لبعض الشرائط إما أن یقع تقابضهما بغیر رضا من کل منهما فی تصرف الآخر بل حصل قهرا علیهما أو على أحدهما و إجبارا على العمل بمقتضى العقد فلا إشکال فی حرمة التصرف فی المقبوض على هذا الوجه و کذا إن وقع على وجه الرضا الناشئ عن بناء کل منهما على ملکیة الآخر اعتقادا أو تشریعا کما فی کل قبض وقع على هذا الوجه لأن حیثیة کون القابض مالکا مستحقا لما یقبضه جهة تقییدیة مأخوذة فی الرضا ینتفی بانتفائها فی الواقع کما فی نظائره. و هذان الوجهان مما لا إشکال فیه فی حرمة التصرف فی العوضین کما أنه لا إشکال فی الجواز إذا أعرضا عن أثر العقد و تقابضا بقصد إنشاء التملیک لیکون معاطاة صحیحة عقیب عقد فاسد و إما إن وقع الرضا بالتصرف بعد العقد من دون ابتنائه على استحقاقه بالعقد السابق و لا قصد لإنشاء تملیک بل وقع مقارنا لاعتقاد الملکیة الحاصلة بحیث لولاها لکان الرضا أیضا موجودا و کان المقصود الأصلی من المعاملة التصرف و أوقعا العقد الفاسد وسیلة له و یکشف عنه أنه لو سئل کل منهما عن رضاه بتصرف صاحبه على تقدیر عدم التملیک أو بعد تنبیهه على عدم حصول الملک کان راضیا فإدخال هذا فی المعاطاة یتوقف على أمرین الأول کفایة هذا الرضا المرکوز فی النفس بل الرضا الشأنی لأن الموجود بالفعل هو رضاه من حیث کونه مالکا فی نظره و قد صرح بعض من قارب عصرنا بکفایة ذلک و لا یبعد رجوع الکلام المتقدم ذکره إلى هذا و لعله لصدق طیب النفس على هذا الأمر المرکوز فی النفس.

الثانی أنه لا یشترط فی المعاطاة إنشاء الإباحة أو التملیک بالقبض بل‏ و لا بمطلق الفعل بل یکفی وصول کل من العوضین إلى المالک الآخر و الرضا بالتصرف قبله أو بعده على الوجه المذکور و فیه إشکال من أن ظاهر محل النزاع بین العامة و الخاصة هو العقد الفعلی کما ینبئ عنه قول العلامة رحمه الله فی رد کفایة المعاطاة فی البیع إن الأفعال قاصرة عن إفادة المقاصد و کذا استدلال المحقق الثانی على عدم لزومها بأن الأفعال لیست کالأقوال فی صراحة الدلالة و کذا ما تقدم من الشهید رحمه الله فی قواعده من أن الفعل فی المعاطاة لا یقوم مقام القول و إنما یفید الإباحة إلى غیر ذلک من کلماتهم الظاهرة فی أن محل الکلام هو الإنشاء الحاصل بالتقابض و کذا کلمات العامة فقد ذکر بعضهم أن البیع ینعقد بالإیجاب و القبول و بالتعاطی. و من أن الظاهر أن عنوان التعاطی فی کلماتهم لمجرد الدلالة على الرضا و أن عمدة الدلیل على ذلک هی السیرة و لذا تعدوا إلى ما إذا لم یحصل إلا قبض أحد العوضین و السیرة موجودة فی المقام فإن بناء الناس على أخذ الماء و البقل و غیر ذلک من الجزئیات من دکاکین أربابها مع عدم حضورهم و وضعهم الفلوس فی الموضع المعد له و على دخول الحمام مع عدم حضور صاحبه و وضع الفلوس فی کوز الحمامی. فالمعیار فی المعاطاة وصول المالین أو أحدهما مع التراضی بالتصرف و هذا لیس ببعید على القول بالإباحة.

***