السابع أن الشهید الثانی فی المسالک ذکر وجهین فی صیرورة المعاطاة بیعا بعد التلف أو معاوضة مستقلة:

قال یحتمل الأول لأن المعاوضات محصورة و لیست إحداها و کونها معاوضة برأسها یحتاج إلى دلیل و یحتمل الثانی لإطباقهم على أنها لیست بیعا حال وقوعها فکیف تصیر بیعا بعد التلف و تظهر الفائدة فی ترتب الأحکام المختصة بالبیع علیها کخیار الحیوان لو کان التالف الثمن أو بعضه.

و على تقدیر ثبوته فهل الثلاثة من حین المعاطاة أو من حین اللزوم کل محتمل و یشکل الأول بقولهم إنها لیست بیعا و الثانی بأن التصرف لیس معاوضة بنفسها اللهم إلا أن تجعل المعاطاة جزء السبب و التلف تمامه و الأقوى عدم ثبوت خیار الحیوان هنا بناء على أنها لیست لازمة و إنما یتم على قول المفید و من تبعه و أما خیار العیب و الغبن فیثبتان على التقدیرین کما أن خیار المجلس منتف انتهى. و الظاهر أن هذا تفریع على القول بالإباحة فی المعاطاة و أما على القول بکونها مفیدة للملک المتزلزل فینبغی الکلام فی کونها معاوضة مستقلة أو بیعا متزلزلا قبل اللزوم حتى یتبعه حکمها بعد اللزوم إذ الظاهر أنه عند القائلین بالملک‏ المتزلزل بیع بلا إشکال فی ذلک عندهم على ما تقدم من المحقق الثانی فإذا لزم صار بیعا لازما فتلحقه أحکام البیع عدا ما استفید من دلیله ثبوته للبیع العقدی الذی مبناه على اللزوم لو لا الخیار.

و قد تقدم أن الجواز هنا لا یراد به ثبوت الخیار و کیف کان فالأقوى أنها على القول بالإباحة بیع عرفی لم یصححه الشارع و لم یمضه إلا بعد تلف إحدى العینین أو ما فی حکمه و بعد التلف تترتب علیه أحکام البیع- عدا ما اختص دلیله بالبیع الواقع صحیحا من أول الأمر. و المحکی من حواشی الشهید- أن المعاطاة معاوضة مستقلة جائزة أو لازمة- و الظاهر أنه أراد التفریع على مذهبه من الإباحة و کونها معاوضة قبل اللزوم من جهة کون کل من العینین مباحا عوضا عن الأخرى لکن لزوم هذه المعاوضة لا یقتضی حدوث الملک کما لا یخفى فلا بد أن یقول بالإباحة اللازمة فافهم.

***