الأمر السادس فی ملزمات المعاطاة على کل من القول ب الملک و القول بالإباحة:

اعلم أن الأصل على القول بالملک اللزوم لما عرفت من الوجوه الثمانیة المتقدمة و أما على القول بالإباحة فالأصل عدم اللزوم- لقاعدة تسلط الناس على أموالهم و أصالة سلطنة المالک الثابتة قبل المعاطاة و هی حاکمة على أصالة بقاء الإباحة الثابتة قبل رجوع المالک لو سلم جریانها إذا عرفت هذا فاعلم أن تلف العوضین ملزم إجماعا على الظاهر المصرح به فی بعض العبائر أما على القول بالإباحة فواضح لأن تلفهما من مال المالک و لم یحصل ما یوجب ضمان کل منهما مال صاحبه.

و توهم جریان قاعدة الضمان بالید هنا مندفع بما سیجی‏ء.

و أما على القول ب الملک ف لما عرفت من أصالة اللزوم و المتیقن من مخالفتها جواز تراد العینین و حیث ارتفع مورد التراد امتنع و لم یثبت قبل التلف جواز المعاملة على نحو جواز البیع الخیاری حتى یستصحب بعد التلف لأن هذا الجواز من عوارض العقد لا العوضین- فلا مانع من بقائه بل لا دلیل على ارتفاعه بعد تلفهما بخلاف ما نحن فیه فإن الجواز فیه هنا بمعنى جواز الرجوع فی العین نظیر جواز الرجوع فی العین الموهوبة فلا یبقى بعد التلف متعلق الجواز بل الجواز هنا یتعلق بموضوع التراد لا مطلق الرجوع الثابت فی الهبة هذا مع أن الشک فی أن متعلق الجواز هل هو أصل المعاملة أو الرجوع فی العین أو تراد العینین یمنع من استصحابه فإن المتیقن تعلقه بالتراد إذ لا دلیل فی مقابلة أصالة اللزوم على ثبوت أزید من جواز تراد العینین الذی لا یتحقق إلا مع بقائهما و منه یعلم حکم ما لو تلفت إحدى العینین- أو بعضها على القول ب الملک.

و أما على القول بالإباحة فقد استوجه بعض مشایخنا وفاقا لبعض معاصریه تبعا للمسالک أصالة عدم اللزوم لأصالة بقاء سلطنة مالک العین الموجودة و ملکه لها- و فیه أنها معارضة بأصالة براءة ذمته عن مثل التالف عنده أو قیمته و التمسک بعموم على الید هنا فی غیر محله بعد القطع بأن هذه الید قبل تلف العین لم یکن ید ضمان و لا بعده إذا بنى مالک العین الموجودة على إمضاء المعاطاة و لم یرد الرجوع إنما الکلام فی الضمان إذا أراد الرجوع و لیس هذا من مقتضى الید قطعا هذا و لکن یمکن أن یقال إن أصالة بقاء السلطنة حاکمة على أصالة عدم الضمان بالمثل أو القیمة مع أن ضمان التالف ببدله معلوم إلا أن الکلام فی أن البدل هو البدل الحقیقی أعنی المثل أو القیمة أو البدل الجعلی أعنی العین الموجودة فلا أصل هذا مضافا إلى ما قد یقال من أن عموم الناس مسلطون على أموالهم یدل على السلطنة على المال الموجود بأخذه و على المال التالف بأخذ بدله الحقیقی و هو المثل أو القیمة فتدبر.

و لو کان أحد العوضین دینا فی ذمة أحد المتعاطیین- فعلى القول ب الملک یملکه من فی ذمته فیسقط عنه و الظاهر أنه فی حکم التلف لأن الساقط لا یعود و یحتمل العود و هو ضعیف- و الظاهر أن الحکم کذلک على القول ب الإباحة فافهم. و لو نقلت العینان أو إحداهما بعقد لازم فهو کالتلف على القول ب الملک لامتناع التراد- و کذا على القول بالإباحة إذا قلنا بإباحة التصرفات الناقلة. و لو عادت العین بفسخ ففی جواز التراد على القول ب الملک لإمکانه فیستصحب و عدمه لأن المتیقن من التراد هو المحقق قبل خروج العین عن ملک مالکه وجهان أجودهما ذلک إذ لم یثبت فی مقابلة أصالة اللزوم جواز التراد بقول مطلق بل المتیقن منه غیر ذلک- فالموضوع غیر محرز فی الاستصحاب.

و کذا على القول ب الإباحة لأن التصرف الناقل یکشف عن سبق الملک للمتصرف فیرجع بالفسخ إلى ملک الثانی فلا دلیل على زواله بل الحکم هنا أولى منه على القول بالملک لعدم تحقق جواز التراد فی السابق هنا حتى یستصحب بل المحقق أصالة بقاء سلطنة المالک الأول المقطوع بانتفائها.

نعم لو قلنا إن الکاشف عن الملک هو العقد الناقل فإذا فرضنا ارتفاعه بالفسخ عاد الملک إلى المالک الأول و إن کان مباحا لغیره ما لم یسترد عوضه کان مقتضى قاعدة السلطنة جواز التراد لو فرض کون العوض الآخر باقیا على ملک مالکه الأول أو عائدا إلیه بفسخ و کذا لو قلنا إن البیع لا یتوقف على سبق الملک بل یکفی فیه إباحة التصرف و الإتلاف و یملک الثمن بالبیع کما تقدم استظهاره عن جماعة فی الأمر الرابع لکن الوجهین ضعیفان بل الأقوى رجوعه بالفسخ إلى البائع. و لو کان الناقل عقدا جائزا لم یکن لمالک العین الباقیة إلزام الناقل بالرجوع فیها و لا رجوعه بنفسه إلى عینه فالتراد غیر متحقق و تحصیله غیر واجب‏.

و کذا على القول بالإباحة لکون المعاوضة کاشفة عن سبق الملک. نعم لو کان غیر معاوضة کالهبة و قلنا إن التصرف فی مثله لا یکشف عن سبق الملک إذ لا عوض فیه حتى لا یعقل کون العوض ما لا لأحد و انتقال المعوض إلى الآخر بل الهبة ناقلة للملک عن ملک المالک المتهب فیتحقق حکم جواز الرجوع بالنسبة إلى المالک لا الواهب اتجه الحکم بجواز التراد مع بقاء العین الأخرى أو عودها إلى مالکها بهذا النحو من العود إذ لو عادت بوجه آخر کان حکمه حکم التلف.

و لو باع العین ثالث فضولا فأجاز المالک الأول على القول بالملک لم یبعد کون إجازته رجوعا کبیعه و سائر تصرفاته الناقلة. و لو أجاز المالک الثانی نفذت بغیر إشکال و ینعکس الحکم إشکالا و وضوحا على القول بالإباحة و لکل منهما رد العین قبل إجازة الآخر. و لو رجع الأول فأجاز الثانی فإن جعلنا الإجازة کاشفة لغا الرجوع و یحتمل عدمه لأنه رجوع قبل تصرف الآخر فینفذ و تلغو الإجازة و إن جعلناها ناقلة لغت الإجازة قطعا.

و لو امتزجت العینان أو إحداهما سقط الرجوع على القول ب الملک لامتناع التراد و یحتمل الشرکة و هو ضعیف. أما على القول ب الإباحة فالأصل بقاء التسلط على ماله الممتزج بمال الغیر فیصیر المالک شریکا مع المال الممتزج به نعم لو کان المزج ملحقا له بالإتلاف- جرى علیه حکم التلف. و لو تصرف فی العین تصرفا مغیرا للصورة- کطحن الحنطة و فصل الثوب فلا لزوم على القول ب الإباحة و على القول بالملک ففی اللزوم وجهان مبنیان على جریان استصحاب جواز التراد و منشأ الإشکال أن الموضوع فی الاستصحاب‏ عرفی أو حقیقی.

ثم إنک قد عرفت مما ذکرنا أنه لیس جواز الرجوع فی مسألة المعاطاة نظیر الفسخ فی العقود اللازمة حتى یورث بالموت و یسقط بالإسقاط ابتداء أو فی ضمن معاملة بل هو على القول بالملک نظیر الرجوع فی الهبة و على القول بالإباحة نظیر الرجوع فی إباحة الطعام بحیث یناط الحکم فیه بالرضا الباطنی بحیث لو علم کراهة المالک باطنا لم یجز له التصرف فلو مات أحد المالکین لم یجز لوارثه الرجوع على القول ب الملک للأصل لأن من له و إلیه الرجوع هو المالک الأصلی و لا یجری الاستصحاب. و لو جن أحدهما فالظاهر قیام ولیه مقامه فی الرجوع على القولین.

***