و ینبغی التنبیه على أمور:

الأول الظاهر أن المعاطاة قبل اللزوم على القول بإفادتها الملک بیع‏ بل الظاهر من کلام المحقق الثانی فی جامع المقاصد أنه مما لا کلام فیه حتى عند القائلین بکونها فاسدة کالعلامة فی النهایة و دل على ذلک تمسکهم له بقوله تعالى‏ و أحل الله البیع‏ و أما على القول بإفادتها الإباحة فالظاهر أنها بیع عرفی لم تؤثر شرعا إلا الإباحة فنفی البیع عنها فی کلامهم و معاقد إجماعاتهم هو نفی البیع المفید شرعا للزوم زیادة على الملک هذا على ما اخترناه سابقا من أن مقصود المتعاطیین فی المعاطاة التملیک و البیع.

و أما على ما احتمله بعضهم بل استظهره من أن محل الکلام هو ما إذا قصدا مجرد الإباحة فلا إشکال فی عدم کونها بیعا عرفا و لا شرعا و على هذا فلا بد عند الشک فی اعتبار شرط فیها من الرجوع إلى الأدلة الدالة على صحة هذه الإباحة العوضیة من خصوص أو عموم و حیث إن المناسب لهذا القول التمسک فی مشروعیته بعموم: إن الناس مسلطون على أموالهم کان مقتضى القاعدة هو نفی شرطیة غیر ما ثبتت شرطیته کما أنه لو تمسک لها بالسیرة کان مقتضى القاعدة العکس. و الحاصل أن المرجع على هذا عند الشک فی شروطها هی أدلة هذه المعاملة سواء اعتبرت فی البیع أم لا.

و أما على المختار من أن الکلام فیما إذا قصد به البیع فهل یشترط فیه شروط البیع مطلقا أم لا کذلک أم تبنى على القول بإفادتها الملک و القول بعدم إفادتها إلا الإباحة وجوه یشهد للأول کونها بیعا عرفا فیشترط فیها جمیع ما دل على اشتراطه فی البیع و یؤیده أن محل النزاع بین العامة و الخاصة فی المعاطاة هو أن الصیغة معتبرة فی البیع کسائر الشروط أم لا کما یفصح عنه عنوان المسألة فی کتب کثیر من العامة و الخاصة فما انتفى فیه غیر الصیغة من شروط البیع خارج عن هذا العنوان و إن فرض مشارکا له فی الحکم و لذا ادعى فی الحدائق أن المشهور بین القائلین بعدم لزوم المعاطاة صحة المعاطاة المذکورة إذا استکمل فیها شروط البیع غیر الصیغة المخصوصة و أنها تفید إباحة تصرف کل منهما فیما صار إلیه من العوض‏ و مقابل المشهور فی کلامه قول العلامة رحمه الله فی النهایة بفساد المعاطاة کما صرح به بعد ذلک فلا یکون کلامه موهما لثبوت الخلاف فی اشتراط صحة المعاطاة باستجماع شروط البیع. و یشهد للثانی أن البیع فی النص و الفتوى ظاهر فیما حکم به باللزوم و ثبت له الخیار فی قولهم: (البیعان بالخیار ما لم یفترقا) و نحوه أما على القول بالإباحة فواضح لأن المعاطاة لیست على هذا القول بیعا فی نظر الشارع و المتشرعة إذ لا نقل فیه عند الشارع فإذا ثبت إطلاق الشارع علیه فی مقام فنحمله على الجری على ما هو بیع باعتقاد العرف لاشتماله على النقل فی نظرهم. و قد تقدم سابقا فی تصحیح دعوى الإجماع على عدم کون المعاطاة بیعا بیان ذلک و أما على القول بالملک فلأن المطلق ینصرف إلى الفرد المحکوم باللزوم فی قولهم البیعان بالخیار و قولهم إن الأصل فی البیع اللزوم و الخیار إنما ثبت لدلیل و إن البیع بقول مطلق من العقود اللازمة و قولهم البیع هو العقد الدال على کذا و نحو ذلک. و بالجملة فلا یبقى للمتأمل شک فی أن إطلاق البیع فی النص و الفتوى یراد به ما لا یجوز فسخه إلا بفسخ عقده بخیار أو بتقایل و وجه الثالث ما تقدم للثانی على القول بالإباحة من سلب البیع عنه و للأول على القول بالملک من صدق البیع علیه حینئذ و إن لم یکن لازما و یمکن الفرق بین الشرط الذی ثبت اعتباره فی البیع من النص فیحمل على العرفی و إن لم یفد عند الشارع إلا الإباحة و بین ما ثبت بالإجماع على اعتباره فی البیع بناء على انصراف البیع فی کلمات المجمعین إلى العقد اللازم. و الاحتمال الأول لا یخلو عن قوة لکونها بیعا ظاهرا على القول بالملک کما عرفت من جامع المقاصد و أما على القول بالإباحة فلأنها لم تثبت إلا فی المعاملة الفاقدة للصیغة فقط فلا یشمل الفاقدة للشرط الآخر أیضا ثم إنه حکی عن الشهید رحمه الله فی حواشیه على القواعد أنه بعد ما منع من إخراج المأخوذ بالمعاطاة فی الخمس و الزکاة و ثمن الهدی إلا بعد تلف العین یعنی العین الأخرى ذکر أنه یجوز أن یکون الثمن و المثمن فی المعاطاة مجهولین لأنها لیست عقدا و کذا جهالة الأجل و أنه لو اشتریت أمة بالمعاطاة لم یجز له نکاحها قبل تلف الثمن انتهى و حکی عنه فی باب الصرف أیضا أنه لا یعتبر التقابض فی المجلس فی معاطاة النقدین. أقول حکمه قدس سره بعدم جواز إخراج المأخوذ بالمعاطاة فی الصدقات الواجبة و عدم جواز نکاح المأخوذ بها صریح فی عدم إفادتها للملک إلا أن حکمه رحمه الله بعدم اعتبار الشروط المذکورة للبیع و الصرف معللا بأن المعاطاة لیست عقدا یحتمل أن یکون باعتبار عدم الملک حیث إن المفید للملک منحصر فی العقد و أن یکون باعتبار عدم اللزوم حیث إن الشروط المذکورة شرائط للبیع العقدی اللازم و الأقوى اعتبارها و إن قلنا بالإباحة- لأنها بیع عرفی و إن لم یفد شرعا إلا الإباحة. و مورد الأدلة الدالة على اعتبار تلک الشروط هو البیع العرفی لا خصوص العقدی بل تقییدها بالبیع العقدی تقیید بغیر الغالب و لما عرفت من أن الأصل فی المعاطاة بعد القول بعدم الملک الفساد و عدم تأثیره شیئا خرج ما هو محل الخلاف بین العلماء من حیث اللزوم و العدم و هو المعاملة الجامعة للشروط عدا الصیغة و بقی الباقی و بما ذکرنا یظهر وجه تحریم الربا فیه أیضا و إن خصصنا الحکم بالبیع بل الظاهر التحریم حتى عند من لا یراها مفیدة للملک لأنها معاوضة عرفیة و إن لم تفد الملک بل معاوضة شرعیة- کما اعترف بها الشهید رحمه الله فی موضع من الحواشی حیث قال إن المعاطاة معاوضة مستقلة جائزة أو لازمة انتهى و لو قلنا إن المقصود للمتعاطیین الإباحة لا الملک فلا یبعد أیضا جریان الربا لکونها معاوضة عرفا فتأمل و أما حکم جریان الخیار فیها قبل اللزوم فیمکن نفیه على المشهور لأنها جائزة عندهم فلا معنى للخیار و إن قلنا بإفادة الملک فیمکن القول بثبوت الخیار فیه مطلقا بناء على صیرورتها بیعا بعد اللزوم کما سیأتی عند تعرض الملزمات ف الخیار موجود من زمن المعاطاة إلا أن أثره یظهر بعد اللزوم و على هذا فیصح إسقاطه و المصالحة علیه قبل اللزوم و یحتمل أن یفصل بین الخیارات المختصة بالبیع فلا تجری لاختصاص أدلتها بما وضع على اللزوم من غیر جهة الخیار و بین غیرها کخیار الغبن و العیب بالنسبة إلى الرد دون الأرش فتجری لعموم أدلتها و أما حکم الخیار بعدم اللزوم فسیأتی بعد ذکر الملزمات.

***