و المشهور بین علمائنا عدم ثبوت الملک بالمعاطاة و إن قصد المتعاطیان بها التملیک‏ بل لم نجد قائلا به إلى زمان المحقق الثانی الذی قال به و لم یقتصر على ذلک حتى نسبه إلى الأصحاب.

نعم ربما یوهمه ظاهر عبارة السرائر حیث قال فیه الأقوى أن المعاطاة غیر لازمة بل لکل منهما فسخ المعاوضة ما دامت العین باقیة فإن تلفت لزمت انتهى و لذا نسب ذلک إلیه فی المسالک لکن قوله بعد ذلک و لا یحرم على کل منهما الانتفاع بما قبضه بخلاف البیع الفاسد ظاهر فی أن مراده مجرد الانتفاع إذ لا معنى لهذه العبارة بعد الحکم بالملک.

و أما قوله و الأقوى إلى آخره فهو إشارة إلى خلاف المفید رحمه الله و العامة القائلین باللزوم و إطلاق المعاوضة علیها باعتبار ما قصده المتعاطیان و إطلاق الفسخ على الرد بهذا الاعتبار أیضا و کذا اللزوم. و یؤید ما ذکرنا بل یدل علیه أن الظاهر من عبارة التحریر فی باب الهبة توقفها على الإیجاب و القبول ثم قال و هل یستغنى عن الإیجاب و القبول فی هدیة الأطعمة الأقرب عدمه نعم یباح التصرف بشاهد الحال انتهى. و صرح بذلک أیضا فی الهدیة فإذا لم یقل فی الهدیة بصحة المعاطاة فکیف یقول بها فی البیع. و ذهب جماعة تبعا للمحقق الثانی إلى حصول الملک و لا یخلو عن قوة للسیرة المستمرة على المعاملة المأخوذة بالمعاطاة معاملة الملک فی التصرف فیه بالعتق و البیع و الوطی و الإیصاء و توریثه و غیر ذلک من آثار الملک و یدل علیه أیضا عموم قوله تعالى‏ و أحل الله البیع‏ حیث إنه یدل على حلیة جمیع التصرفات المترتبة على البیع بل قد یقال إن الآیة دالة عرفا بالمطابقة على صحة البیع لا مجرد الحکم التکلیفی لکنها محل تأمل.

و أما منع صدق البیع علیه عرفا فمکابرة و أما دعوى الإجماع فی کلام بعضهم‏ على عدم کون المعاطاة بیعا کابن زهرة فی الغنیة ف مرادهم بالبیع المعاملة اللازمة التی هو أحد العقود و لذا صرح فی الغنیة بکون الإیجاب و القبول من شرائط صحة البیع و دعوى أن البیع الفاسد عندهم لیس بیعا قد عرفت الحال فیها. و مما ذکرنا یظهر وجه التمسک بقوله تعالى‏ إلا أن تکون تجارة عن تراض‏-.

و أما قوله ص: إن الناس مسلطون على أموالهم فلا دلالة فیه على المدعى- لأن عمومه باعتبار أنواع السلطنة فهو إنما یجدی فیما إذا شک فی أن هذا النوع من السلطنة ثابتة للمالک و ماضیة شرعا فی حقه أم لا أما إذا قطعنا بأن سلطنة خاصة کتملیک ماله للغیر نافذة فی حقه و ماضیة شرعا لکن شک فی أن هذا التملیک الخاص هل یحصل بمجرد التعاطی مع القصد أم لا بد من القول الدال علیه فلا یجوز الاستدلال على سببیة المعاطاة فی الشریعة للتملیک بعموم تسلط الناس على أموالهم و منه یظهر أیضا عدم جواز التمسک به لما سیجی‏ء من شروط الصیغة و کیف کان ففی الآیتین مع السیرة کفایة اللهم إلا أن یقال إنهما لا تدلان على الملک و إنما تدلان على إباحة جمیع التصرفات حتى المتوقفة على الملک کالبیع و الوطی و العتق و الإیصاء و إباحة هذه التصرفات إنما تستلزم الملک بالملازمة الشرعیة الحاصلة فی سائر المقامات من الإجماع و عدم القول بالانفکاک دون المقام الذی لا یعلم ذلک منهم- حیث أطلق القائلون بعدم الملک إباحة التصرفات. و صرح فی المسالک أن من أجاز المعاطاة سوغ جمیع التصرفات غایة الأمر أنه لا بد من التزامهم بأن التصرف المتوقف على الملک یکشف عن سبق الملک علیه آنا ما فإن الجمع بین إباحة هذه التصرفات و بین توقفها على الملک یحصل بالتزام هذا المقدار و لا یتوقف على الالتزام بالملک من أول الأمر فیقال إن مرجع هذه الإباحة أیضا إلى التملیک.

و أما ثبوت السیرة و استمرارها على التوریث فهی کسائر سیرهم الناشئة عن‏ المسامحة و قلة المبالاة فی الدین مما لا یحصى فی عباداتهم و معاملاتهم و سیاساتهم کما لا یخفى و دعوى أنه لم یعلم من القائل بالإباحة- جواز مثل هذه التصرفات المتوقفة على الملک کما یظهر من المحکی عن حواشی الشهید على القواعد من منع إخراج المأخوذ بالمعاطاة فی الخمس و الزکاة و ثمن الهدی و عدم جواز وطء الجاریة المأخوذ بها. و قد صرح الشیخ رحمه الله بالأخیر فی معاطاة الهدایا فیتوجه التمسک حینئذ بعموم الآیة على جوازها فیثبت الملک مدفوعة بأنه و إن لم یثبت ذلک إلا أنه لم یثبت أن کل من قال بإباحة جمیع هذه لتصرفات قال بالملک من أول الأمر فیجوز للفقیه حینئذ التزام إباحة جمیع التصرفات مع التزام حصول الملک عند التصرف المتوقف على الملک لا من أول الأمر. فالأولى حینئذ التمسک فی المطلب بأن المتبادر عرفا من حل البیع صحته شرعا هذا مع إمکان إثبات صحة المعاطاة فی الهبة و الإجارة ببعض إطلاقاتهما و تتمیمه فی البیع بالإجماع المرکب هذا مع أن ما ذکر من أن للفقیه- التزام حدوث الملک عند التصرف المتوقف علیه لا یلیق بالمتفقه فضلا عن الفقیه و لذا ذکر بعض الأساطین فی شرحه على القواعد فی مقام الاستبعاد أن القول بالإباحة المجردة مع فرض قصد المتعاطیین التملیک و البیع مستلزم لتأسیس قواعد جدیدة منها أن العقود و ما قام مقامها لا تتبع القصود.

و منها أن یکون إرادة التصرف من المملکات- فتملک العین أو المنفعة بإرادة التصرف بهما أو معه دفعة و إن لم یخطر ببال مالک الأول الإذن فی شی‏ء من هذه التصرفات لأنه قاصد للنقل من حین الدفع و أنه لا سلطان له بعد ذلک بخلاف من قال أعتق عبدک عنی أو تصدق بمالک عنی. و منها أن الأخماس و الزکوات و الاستطاعة و الدیون و النفقات و حق المقاسمة و الشفعة و المواریث و الربا و الوصایا یتعلق بما فی الید مع العلم ببقاء مقابله و عدم التصرف فیه أو عدم العلم به فینفى بالأصل- فیکون متعلقة بغیر الأملاک و أن صفة الغنى و الفقر تترتب علیه کذلک فیصیر ما لیس من الأملاک بحکم الأملاک.

و منها کون التصرف من جانب مملکا للجانب الآخر مضافا إلى غرابة استناد الملک إلى التصرف.

و منها جعل التلف السماوی من جانب مملکا للجانب الآخر و التلف من الجانبین مع التفریط معینا للمسمى من الطرفین و لا رجوع إلى قیمة المثل حتى یکون له الرجوع بالتفاوت و مع حصوله فی ید الغاصب أو تلفه فیها فالقول بأنه المطالب لأنه یملک ب الغصب أو التلف فی ید الغاصب غریب و القول بعدم الملک بعید جدا مع أن فی التلف القهری إن ملک التالف قبل التلف فعجیب و معه بعید لعدم قابلیته حینئذ و بعده ملک معدوم و مع عدم الدخول فی الملک یکون ملک الآخر بغیر عوض و نفی الملک مخالف للسیرة و بناء المتعاطیین. و منها أن التصرف إن جعلناه من النواقل القهریة- فلا یتوقف على النیة فهو بعید و إن أوقفناه علیها کان الواطئ للجاریة من غیرها واطئا بالشبهة و الجانی علیها و المتلف لها جانیا على مال الغیر و متلفا له. و منها أن النماء الحادث قبل التصرف- إن جعلنا حدوثه مملکا له دون العین فبعید و معها فکذلک و کلاهما مناف لظاهر الأکثر و شمول الإذن له خفی. و منها قصر التملیک على التصرف مع الاستناد فیه إلى أن إذن المالک فیه إذن فی التملیک فیرجع إلى کون المتصرف فی تملیک نفسه موجبا قابلا و ذلک جار فی القبض بل هو أولى منه لاقترانه بقصد التملیک دونه انتهى.

و المقصود من ذلک کله استبعاد هذا القول لا أن الوجوه المذکورة تنهض فی مقابل الأصول و العمومات إذ لیس فیها تأسیس قواعد جدیدة لتخالف‏ القواعد المتداولة بین الفقهاء أما حکایة تبعیة العقود و ما قام مقامها للقصود ففیها أولا أن المعاطاة لیست عند القائل بالإباحة المجردة من العقود و لا من القائم مقامها شرعا فإن تبعیة العقود للقصود- و عدم انفکاکها عنها إنما هو لأجل دلیل صحة ذلک العقد بمعنى ترتب الأثر المقصود علیه فلا یعقل حینئذ الحکم بالصحة مع عدم ترتب الأثر المقصود علیه أما المعاملات الفعلیة التی لم یدل على صحتها دلیل فلا یحکم بترتب الأثر المقصود علیها کما نبه علیه الشهید فی کلامه المتقدم من أن السبب الفعلی لا یقوم مقام السبب القولی فی المبایعات نعم إذا دل الدلیل على ترتب أثر علیه حکم به و إن لم یکن مقصودا. و ثانیا أن تخلف العقد عن مقصود المتبایعین کثیر ف إنهم أطبقوا على أن عقد المعاوضة إذا کان فاسدا یؤثر فی ضمان کل من العوضین القیمة لإفادة العقد الفاسد الضمان عندهم فیما یقتضیه صحیحة مع أنهما لم یقصدا إلا ضمان کل منهما بالآخر و توهم أن دلیلهم على ذلک قاعدة الید مدفوع بأنه لم یذکر هذا الوجه إلا بعضهم معطوفا على الوجه الأول و هو إقدامهما على الضمان فلاحظ المسالک و کذا الشرط الفاسد لم یقصد المعاملة إلا مقرونة به غیر مفسد عند أکثر القدماء و بیع ما یملک و ما لا یملک صحیح عند الکل و بیع الغاصب لنفسه یقع للمالک- مع إجازته على قول کثیر و ترک ذکر الأجل فی العقد المقصود به الانقطاع یجعله دائما على قول نسبه فی المسالک و کشف اللثام إلى المشهور. نعم الفرق بین العقود و ما نحن فیه أن التخلف عن المقصود یحتاج إلى الدلیل المخرج عن أدلة صحة العقود و فیما نحن فیه عدم الترتب مطابق للأصل. و أما ما ذکره من لزوم کون إرادة التصرف مملکا ف لا بأس بالتزامه إذا کان مقتضى الجمع بین الأصل و دلیل جواز تصرف المطلق و أدلة توقف بعض‏ التصرفات على الملک فیکون کتصرف ذی الخیار- و الواهب فیما انتقل عنهما بالوطء و البیع و العتق و شبههما.

و أما ما ذکره من تعلق الأخماس و الزکوات- إلى آخر ما ذکره فهو استبعاد محض و دفعه بمخالفته للسیرة رجوع إلیها مع أن تعلق الاستطاعة الموجبة للحج و تحقق الغنى المانع عن استحقاق الزکاة لا یتوقفان على الملک. و أما کون التصرف مملکا للجانب الآخر فقد ظهر جوابه. و أما کون التلف مملکا للجانبین فإن ثبت بإجماع أو سیرة کما هو الظاهر کان کل من المالین مضمونا بعوضه فیکون تلفه فی ید کل منهما من ماله مضمونا بعوضه نظیر تلف المبیع قبل قبضه فی ید البائع لأن هذا هو مقتضى الجمع بین هذا الإجماع و بین عموم على الید ما أخذت و بین أصالة عدم الملک إلا فی الزمان المتیقن وقوعه فیه توضیحه أن الإجماع لما دل على عدم ضمانه بمثله أو قیمته حکم بکون التلف من مال ذی الید رعایة لعموم على الید ما أخذت فذلک الإجماع مع العموم المذکور بمنزلة الروایة المذکوره فی أن تلف المبیع قبل قبضه من مال بائعه فإذا قدر التلف من مال ذی الید فلا بد من أن یقدر فی آخر أزمنة إمکان تقدیره رعایة لأصالة عدم حدوث الملکیة قبله کما تقدر ملکیة المبیع للبائع و فسخ البیع من حین التلف استصحابا لأثر العقد.

و أما ما ذکر من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة فالظاهر على القول بالإباحة أن لکل منهما المطالبة ما دام باقیا- و إذا تلف فظاهر إطلاقهم بالتملک بالتلف تلفه من مال المغصوب منه نعم لو قام إجماع کان تلفه من مال المالک لو لم یتلف عوضه قبله. و أما ما ذکره من حکم النماء فظاهر المحکی عن بعض أن القائل بالإباحة لا یقول بانتقال النماء إلى الآخذ بل حکمه حکم أصله و یحتمل أن یحدث النماء فی ملکه بمجرد الإباحة ثم إنک بملاحظة ما ذکرنا تقدر على التخلص من سائر ما ذکره مع أنه رحمه الله لم یذکرها للاعتماد و الإنصاف أنها استبعادات فی محلها. و بالجملة فالخروج عن أصالة عدم الملک- المعتضدة بالشهرة المحققة إلى زمان المحقق الثانی و بالاتفاق المدعى فی الغنیة و القواعد هنا و فی المسالک فی مسألة توقف الهبة على الإیجاب و القبول مشکل و رفع الید عن عموم أدلة البیع و الهبة و نحوهما المعتضد بالسیرة القطعیة المستمرة و بدعوى الاتفاق المتقدم عن المحقق الثانی بناء على تأویله لکلمات القائلین بالإباحة أشکل.

فالقول الثانی لا یخلو عن قوة و علیه فهل هی لازمة ابتداء مطلقا- کما حکی عن ظاهر المفید أو بشرط کون الدال على التراضی لفظا کما حکی عن بعض معاصری الشهید الثانی و قواه جماعة من متأخری المحدثین أو هی غیر لازمة مطلقا فیجوز لکل منهما الرجوع فی ماله کما علیه أکثر القائلین بالملک بل کلهم عدا من عرفت وجوه أوفقها بالقواعد هو الأول بناء على أصالة اللزوم فی الملک و للشک فی زواله بمجرد رجوع مالکه الأصلی.

و دعوى أن الثابت هو الملک المشترک بین المتزلزل و المستقر و المفروض انتفاء الفرد الأول بعد الرجوع و الفرد الثانی کان مشکوک الحدوث من أول الأمر فلا ینفع الاستصحاب بل ربما یزاد استصحاب بقاء علقة المالک الأول مدفوعة مضافا إلى إمکان دعوى کفایة تحقق القدر المشترک فی الاستصحاب- فتأمل بأن انقسام الملک إلى المتزلزل و المستقر لیس باعتبار اختلاف فی حقیقته و إنما هو باعتبار حکم الشارع علیه فی بعض المقامات بالزوال برجوع المالک الأصلی و منشأ هذا الاختلاف اختلاف حقیقة السبب المملک لا اختلاف حقیقة الملک. فجواز الرجوع و عدمه من الأحکام الشرعیة للسبب لا من الخصوصیات‏ المأخوذة فی المسبب و یدل علیه مع أنه یکفی فی الاستصحاب الشک فی أن اللزوم من خصوصیات الملک- أو من لوازم السبب المملک و مع أن المحسوس بالوجدان أن إنشاء الملک فی الهبة اللازمة و غیرها على نهج واحد أن اللزوم و الجواز لو کانا من خصوصیات الملک- فإما أن یکون تخصیص القدر المشترک بإحدى الخصوصیتین بجعل المالک أو بحکم الشارع فإن کان الأول کان اللازم التفصیل بین أقسام التملیک المختلفة بحسب قصد الرجوع و قصد عدمه أو عدم قصده و هو بدیهی البطلان إذ لا تأثیر لقصد المالک فی الرجوع و عدمه و إن کان الثانی لزم إمضاء الشارع العقد على غیر ما قصده المنشئ و هو باطل فی العقود لما تقدم من أن العقود المصححة عند الشارع تتبع القصود و إن أمکن القول بالتخلف هنا فی مسألة المعاطاة بناء على ما ذکرنا سابقا انتصارا للقائل بعدم الملک من منع وجوب إمضاء المعاملات الفعلیة على طبق قصود المتعاطیین لکن الکلام فی قاعدة اللزوم فی الملک تشمل العقود أیضا و بالجملة فلا إشکال فی أصالة اللزوم فی کل عقد شک فی لزومه شرعا- و کذا لو شک فی أن الواقع فی الخارج هو العقد اللازم- أو الجائز کالصلح من دون عوض و الهبة. نعم لو تداعیا احتمل التحالف فی الجملة و یدل على اللزوم مضافا إلى ما ذکر عموم قوله ص: الناس مسلطون على أموالهم فإن مقتضى السلطنة أن لا یخرج عن ملکیته بغیر اختیاره- فجواز تملکه عنه بالرجوع فیه من دون رضاه مناف للسلطنة المطلقة. فاندفع ما ربما یتوهم أن من غایة مدلول الروایة سلطنة الشخص على ملکه و لا نسلم ملکیته له بعد رجوع المالک الأصلی و بما ذکرنا تمسک المحقق رحمه الله فی الشرائع على لزوم القرض بعد القبض بأن فائدة الملک السلطنة و نحوه‏ العلامة فی موضع آخر و منه یظهر جواز التمسک بقوله ع: لا یحل مال أمرا إلا عن طیب نفسه حیث دل على انحصار سبب حل مال الغیر أو جزء سببه فی رضا المالک فلا یحل بغیر رضاه.

و توهم تعلق الحل بمال الغیر و کونه مال الغیر بعد الرجوع أول الکلام مدفوع بما تقدم من أن تعلق الحل بالمال یفید العموم بحیث یشمل التملک أیضا فلا یحل التصرف فیه و لا تملکه إلا بطیب نفس المالک و یمکن الاستدلال أیضا بقوله تعالى‏ لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل- إلا أن تکون تجارة عن تراض‏ و لا ریب أن الرجوع لیس تجارة و لا عن تراض فلا یجوز أکل المال. و التوهم المتقدم فی السابق غیر جار هنا لأن حصر مجوز أکل المال فی التجارة إنما یراد به أکله على أن یکون ملکا للأکل لا لغیره.

و یمکن التمسک أیضا بالجملة المستثنى منها حیث إن أکل المال و نقله عن مالکه بغیر رضا المالک أکل و تصرف بالباطل عرفا. نعم بعد إذن المالک الحقیقی و هو الشارع و حکمه التسلط على فسخ المعاملة من دون رضا المالک یخرج عن البطلان- و لذا کان أکل المارة من الثمرة الممرور بها أکلا بالباطل لو لا إذن المالک الحقیقی و کذا الأخذ بالشفعة و الفسخ بالخیار و غیر ذلک من النواقل القهریة هذا کله مضافا إلى ما دل على لزوم خصوص البیع مثل قوله ع: البیعان بالخیار ما لم یفترقا. و قد یستدل أیضا بعموم قوله تعالى‏ أوفوا بالعقود بناء على أن العقد هو مطلق العهد کما فی صحیحة عبد الله بن سنان أو العهد المشدد کما عن بعض أهل اللغة و کیف کان فلا یختص باللفظ فیشمل المعاطاة و کذلک قوله ص: المؤمنون عند شروطهم فإن الشرط لغة مطلق الالتزام فیشمل ما کان بغیر اللفظ.

و الحاصل أن الحکم باللزوم فی مطلق الملک و فی خصوص البیع مما لا ینکر إلا أن الظاهر فیما نحن فیه قیام الإجماع على عدم لزوم المعاطاة بل ادعاه صریحا بعض الأساطین فی شرحه على القواعد و تعضده الشهرة المحققة بل لم یوجد به قائل إلى زمان بعض متأخری المتأخرین ف إن العبارة المحکیة عن المفید رحمه الله فی المقنعة لا تدل على هذا القول کما عن الخلاف الاعتراف به فإن المحکی عنه أنه قال ینعقد البیع على تراض بین الاثنین فیما یملکان التبایع له إذا عرفاه جمیعا و تراضیا بالبیع و تقابضا أیضا و افترقا بالأبدان انتهى.

و یقوی إرادة بیان شروط صحة العقد الواقع بین اثنین و تأثیره فی اللزوم و کأنه لذلک حکى کاشف الرموز عن المفید و الشیخ رحمهما الله أنه لا بد فی البیع عندهما من لفظ مخصوص. و قد تقدم دعوى الإجماع من الغنیة على عدم کونها بیعا و هو نص فی عدم اللزوم و لا یقدح کونه ظاهرا فی عدم الملکیة الذی لا نقول به. و عن جامع المقاصد یعتبر اللفظ فی العقود اللازمة بالإجماع نعم قول العلامة رحمه الله فی التذکرة إن الأشهر عندنا أنه لا بد من الصیغة یدل على وجود الخلاف المعتد به فی المسألة و لو کان المخالف شاذا لعبر بالمشهور و کذلک نسبته فی المختلف إلى الأکثر. و فی التحریر الأقوى أن المعاطاة غیر لازمة ثم لو فرضنا الاتفاق من العلماء على عدم لزومها مع ذهاب کثیرهم أو أکثرهم إلى أنها لیست مملکة و إنما تفید الإباحة لم یکن هذا الاتفاق کاشفا إذ القول باللزوم فرع الملکیة و لم یقل بها إلا بعض من تأخر عن المحقق الثانی تبعا له و هذا مما یوهن حصول القطع بل الظن من الاتفاق المذکور لأن قول الأکثر بعدم اللزوم سالبة بانتفاء الموضوع.

نعم یمکن أن یقال بعد ثبوت الاتفاق المذکور إن أصحابنا بین قائل بالملک‏ الجائز و بین قائل بعدم الملک رأسا فالقول بالملک اللازم قول ثالث فتأمل و کیف کان فتحصیل الإجماع على وجه استکشاف قول الإمام ع من قول غیره من العلماء کما هو طریق المتأخرین مشکل لما ذکرنا و إن کان هذا لا یقدح فی الإجماع على طریق القدماء کما تبین فی الأصول. و بالجملة فما ذکره فی المسالک من قوله بعد ذکر قول من اعتبر مطلق اللفظ فی اللزوم- ما أحسنه و ما أمتن دلیله إن لم ینعقد إجماع على خلافه فی غایة الحسن و المتانة و الإجماع و إن لم یکن محققا على وجه یوجب القطع إلا أن المظنون قویا تحققه على عدم اللزوم مع عدم لفظ دال على إنشاء التملیک سواء لم یوجد لفظ أصلا أم وجد و لکن لم ینشأ التملیک به بل کان من جملة القرائن على قصد التملیک بالتقابض و قد یظهر ذلک من غیر واحد من الأخبار بل یظهر منها أن إیجاب البیع باللفظ دون مجرد التعاطی کان متعارفا بین أهل السوق و التجار بل یمکن دعوى السیرة على عدم الاکتفاء فی البیوع الخطیرة- التی یراد بها عدم الرجوع بمجرد التراضی. نعم ربما یکتفون بالمصافقة فیقول البائع بارک الله لک أو ما أدى هذا المعنى بالفارسیة نعم یکتفون بالتعاطی فی المحقرات و لا یلتزمون بعدم جواز الرجوع فیها بل ینکرون على الممتنع عن الرجوع مع بقاء العینین نعم الاکتفاء فی اللزوم بمطلق الإنشاء القولی غیر بعید للسیرة و لغیر واحد من الأخبار کما سیجی‏ء إن شاء الله تعالى فی شروط الصیغة.

***