ثم إن المعروف بین علمائنا فی حکمها أنها مفیدة لإباحة التصرف‏ و یحصل الملک بتلف إحدى العینین و عن المفید و بعض العامة القول بکونها لازمة کالبیع و عن العلامة رحمه الله فی النهایة احتمال کونها بیعا فاسدا فی عدم إفادتها إباحة التصرف‏ و لا بد أولا من ملاحظة أن النزاع فی المعاطاة هل المقصود بها الإباحة أو المقصود بها التملیک الظاهر من الخاصة و العامة هو المعنى الثانی. و حیث إن الحکم بالإباحة بدون الملک قبل التلف و حصوله بعده لا یجامع ظاهرا قصد التملیک من المتعاطیین نزل المحقق الکرکی الإباحة فی کلامهم على الملک الجائز المتزلزل و أنه یلزم بذهاب إحدى العینین و حقق ذلک فی شرحه على القواعد و فی تعلیقه على الإرشاد بما لا مزید علیه‏.

لکن بعض المعاصرین لما استبعد هذا الوجه التجأ إلى جعل محل النزاع هی المعاطاة المقصود بها مجرد الإباحة و رجح بقاء الإباحة فی کلامهم على ظاهرها المقابل للملک و نزل مورد حکم قدماء الأصحاب بالإباحة على هذا الوجه و طعن على من جعل محل النزاع فی المعاطاة بقصد التملیک قائلا إن القول بالإباحة الخالیة عن الملک مع‏ قصد الملک مما لا ینسب إلى أصاغر الطلبة فضلا عن أعاظم الأصحاب و کبرائهم. و الإنصاف أن ما ارتکبه المحقق الثانی فی توجیه الإباحة بالملک المتزلزل بعید فی الغایة عن مساق کلمات الأصحاب مثل الشیخ فی المبسوط و الخلاف و الحلی فی السرائر و ابن زهرة فی الغنیة و الحلبی فی الکافی و العلامة فی التذکرة و غیرها.

بل کلمات بعضهم صریحة فی عدم الملک کما ستعرف إلا أن جعل محل النزاع ما إذا قصد الإباحة دون التملیک أبعد منه بل لا یکاد یوجد فی کلام أحد منهم ما یقبل الحمل على هذا المعنى‏.

و لننقل أولا کلمات جماعة ممن ظفرنا على کلماتهم لیظهر منه بعد تنزیل الإباحة على الملک المتزلزل کما صنعه المحقق الکرکی و أبعدیة جعل محل الکلام فی کلمات قدمائنا الأعلام ما لو قصد المتعاطیان مجرد إباحة التصرفات دون التملیک فنقول و بالله التوفیق:

قال فی الخلاف إذا دفع قطعة إلى البقلی أو الشارب فقال أعطنی بها بقلة أو ماء فأعطاه فإنه لا یکون بیعا و کذلک سائر المحقرات و إنما یکون إباحة له فیتصرف کل منهما فیما أخذه تصرفا مباحا من دون أن یکون ملکه و فائدة ذلک أن البقلی إذا أراد أن یسترجع البقل أو أراد صاحب القطعة أن یسترجع قطعته کان لهما ذلک لأن الملک لم یحصل لهما و به قال الشافعی. و قال أبو حنیفة یکون بیعا صحیحا و إن لم یحصل الإیجاب و القبول و قال ذلک فی المحقرات دون غیرها. دلیلنا أن العقد حکم شرعی و لا دلالة فی الشرع على وجوده هنا فیجب أن لا یثبت و أما الإباحة بذلک فهو مجمع علیه لا یختلف العلماء فیها انتهى. و لا یخفى صراحة هذا الکلام فی عدم حصول الملک و فی أن محل الخلاف بینه و بین أبی حنیفة ما لو قصد البیع لا الإباحة المجردة کما یظهر أیضا من بعض‏کتب الحنفیة حیث إنه بعد تفسیر البیع بمبادلة مال بمال قال و ینعقد بالإیجاب و القبول و بالتعاطی أیضا فتمسکه بأن العقد حکم شرعی یدل على عدم انتفاء قصد البیع و إلا لکان الأولى بل المتعین التعلیل به إذ مع انتفاء حقیقة البیع لغة و عرفا لا معنى للتمسک بتوقفه على الأسباب الشرعیة کما لا یخفى. و قال فی السرائر بعد ذکر اعتبار الإیجاب و القبول و اعتبار تقدم الأول على الثانی ما لفظه فإذا دفع قطعة إلى البقلی أو إلى الشارب فقال أعطنی فإنه لا یکون بیعا و لا عقدا لأن الإیجاب و القبول ما حصلا و کذلک سائر المحقرات و سائر الأشیاء محقرا کان أو غیر محقر من الثیاب و الحیوان أو غیر ذلک و إنما یکون إباحة له فیتصرف کل منهما فیما أخذه تصرفا مباحا من غیر أن یکون ملکه أو دخل فی ملکه و لکل منهما أن یرجع فیما بذله لأن الملک لم یحصل لهما و لیس ذلک من العقود الفاسدة لأنه لو کان عقدا فاسدا لم یصح التصرف فیما صار إلى کل واحد منهما و إنما ذلک على جهة الإباحة انتهى. فإن تعلیله عدم الملک بعدم حصول الإیجاب و القبول یدل على أن لیس المفروض ما لو لم یقصد التملیک مع أن ذکره فی حیز شروط العقد یدل على ما ذکرناه و لا ینافی ذلک قوله و لیس هذا من العقود الفاسدة إلى آخر قوله کما لا یخفى. و قال فی الغنیة بعد ذکر الإیجاب و القبول فی عداد شروط صحة انعقاد البیع کالتراضی و معلومیة العوضین و بعد بیان الاحتراز لکل من الشروط عن المعاملة الفاقدة له ما هذا لفظه و اعتبرنا حصول الإیجاب و القبول تحرزا عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتری و الإیجاب من البائع بأن یقول بعنیه بألف فیقول بعتک بألف فإنه لا ینعقد بذلک بل لا بد أن یقول المشتری بعد ذلک اشتریت أو قبلت حتى ینعقد و احترازا أیضا عن القول بانعقاده بالمعاطاة نحو أن یدفع إلى البقلی قطعة و یقول أعطنی بقلا فیعطیه فإن ذلک لیس ببیع و إنما هو إباحة للتصرف. یدل على ما قلناه الإجماع المشار إلیه و أیضا فما اعتبرناه مجمع على صحة العقد به و لیس على صحة مما عداه دلیل و لما ذکرناه نهى ص عن بیع المنابذة و الملامسة و عن بیع الحصاة على التأویل الآخر و معنى ذلک أن یجعل اللمس بشی‏ء أو النبذ له و إلقاء الحصاة بیعا موجبا انتهى. فإن دلالة هذا الکلام على أن المفروض من قصد المتعاطیین التملیک من وجوه متعددة منها ظهور أدلته الثلاثة فی ذلک. و منها احترازه عن المعاطاة و المعاملة بالاستدعاء بنحو واحد. و قال الحلبی فی الکافی بعد ذکر أنه یشترط فی صحة البیع أمور ثمانیة ما لفظه و اشترط الإیجاب و القبول لخروجه من دونهما عن قبول حکم البیع إلى أن قال فإن اختل شرط من هذه لم ینعقد البیع و لم یستحق التسلیم و إن جاز التصرف مع إخلال بعضها ل لتراضی دون عقد البیع و یصح معه الرجوع انتهى و هو فی الظهور قریب من عبارة الغنیة. و قال المحقق رحمه الله فی الشرائع- و لا یکفی التقابض من غیر لفظ و إن حصل من الأمارات ما دل على إرادة البیع انتهى. و ذکر کلمة الوصل لیس لتعمیم المعاطاة لما لم یقصد به البیع بل للتنبیه على أنه لا عبرة بقصد البیع من الفعل. و قال فی التذکرة فی حکم الصیغة الأشهر عندنا أنه لا بد منها فلا یکفی التعاطی فی الجلیل و الحقیر مثل أعطنی بهذا الدینار ثوبا فیعطیه ما یرضیه أو یقول خذ هذا الثوب بدینار فیأخذه و به قال الشافعی مطلقا لأصالة بقاء الملک و قصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد و عن بعض الحنفیة و ابن شریح فی‏ الجلیل و قال أحمد ینعقد مطلقا و نحوه قال مالک فإنه قال بع بما یعتقده الناس بیعا انتهى و دلالته على قصد المتعاطیین للملک لا تخفى من وجوه أدونها جعل مالک موافقا لأحمد فی الانعقاد من جهة أنه قال بع بما یعتقده الناس بیعا و قال الشهید فی قواعده بعد قوله قد یقوم السبب الفعلی مقام السبب القولی و ذکر أمثلة لذلک ما لفظه و أما المعاطاة فی المبایعات فهی تفید الإباحة لا الملک و إن کان فی الحقیر عندنا و دلالتها على قصد المتعاطیین للملک مما لا یخفى هذا کله مع أن الواقع فی أیدی الناس- هی المعاطاة بقصد التملیک و یبعد فرض الفقهاء من العامة و الخاصة الکلام فی غیر ما هو الشائع بین الناس مع أنهم صرحوا بإرادة المعاملة المتعارفة بین الناس ثم إنک قد عرفت ظهور أکثر العبارات المتقدمة فی عدم حصول الملک بل صراحة بعضها کالخلاف و السرائر و التذکرة و القواعد و مع ذلک کله فقد قال المحقق الثانی فی جامع المقاصد أنهم أرادوا بالإباحة الملک المتزلزل فقال المعروف بین الأصحاب أن المعاطاة بیع و إن لم تکن کالعقد فی اللزوم خلافا لظاهر عبارة المفید و لا یقول أحد من الأصحاب إنها بیع فاسد سوى المصنف فی النهایة و قد رجع عنه فی کتبه المتأخرة عنها و قوله تعالى‏ و أحل الله البیع‏ یتناولها لأنها بیع بالاتفاق حتى من القائلین بفسادها لأنهم یقولون هو بیع فاسد و قوله تعالى‏ إلا أن تکون تجارة عن تراض‏ عام إلا ما أخرجه الدلیل. و ما یوجد فی عبارة جمع من متأخری الأصحاب من أنها تفید الإباحة و تلزم بذهاب إحدى العینین یریدون به عدم اللزوم فی أول الأمر و بالذهاب یتحقق اللزوم لامتناع إرادة الإباحة المجردة عن أصل الملک إذ المقصود للمتعاطیین إنما هو الملک فإذا لم یحصل کان بیعا فاسدا و لم یجز التصرف فی العین و کافة الأصحاب على خلافه و أیضا فإن الإباحة المحضة لا تقتضی الملک أصلا و رأسا فکیف یتحقق ملک شخص بذهاب مال آخر فی یده. و إنما الأفعال لما لم تکن دلالتها على المراد بالصراحة کالأقوال لأنها تدل بالقرائن منعوا من لزوم العقد بها فیجوز التراد ما دام ممکنا و مع تلف إحدى العینین یمتنع التراد فیتحقق اللزوم لأن إحداهما فی مقابل الآخر و یکفی تلف بعض إحدى العینین لامتناع التراد فی الباقی إذ هو موجب لتبعض الصفقة و الضرر انتهى و نحوه المحکی عنه فی تعلیقته على الإرشاد و زاد فیه أن مقصود المتعاطیین إباحة مترتبة على ملک الرقبة کسائر البیوع فإن حصل مقصودهما ثبت ما قلناه و إلا لوجب أن لا تحصل إباحة بالکلیة بل یتعین الحکم بالفساد إذ المقصود غیر واقع فلو وقع غیره لوقع بغیر قصد و هو باطل و علیه یتفرع النماء و جواز وطء الجاریة- و من منع فقد أغرب انتهى.

و الذی یقوى فی النفس إبقاء ظواهر کلماتهم على حالها و أنهم یحکمون بالإباحة المجردة عن الملک فی المعاطاة مع فرض قصد المتعاطیین التملیک و أن الإباحة لم تحصل بإنشائها ابتداء بل إنما حصلت کما اعترف به فی المسالک من استلزام إعطاء کل منهما سلعته مسلطا علیه الإذن فی التصرف فیه بوجوه التصرفات فلا یرد علیهم عدا ما ذکره المحقق المتقدم فی عبارته المتقدمة و حاصله أن المقصود هو الملک فإذا لم یحصل فلا منشأ لإباحة التصرف إذ الإباحة إن کانت من المالک فالمفروض أنه لم یصدر منه إلا التملیک و إن کانت من الشارع فلیس علیها دلیل و لم یشعر کلامهم بالاستناد إلى نص فی ذلک مع أن إلغاء الشارع للأثر المقصود و ترتب غیره بعید جدا مع أن التأمل فی کلامهم یعطی إرادة الإباحة المالکیة لا الشرعیة.

و یؤید إرادة الملک أن ظاهر إطلاقهم إباحة التصرف شمولها للتصرفات التی لا تصح إلا من المالک کالوطئ و العتق و البیع لنفسه و التزامهم حصول الملک مقارنا لهذه التصرفات کما إذا وقعت هذه التصرفات من ذی الخیار أو من الواهب الذی یجوز له الرجوع بعید. و سیجی‏ء ما ذکره بعض الأساطین و من أن هذا القول مستلزم لتأسیس قواعد جدیدة لکن الإنصاف أن القول بالتزامهم لهذه الأمور أهون من توجیه کلماتهم فإن هذه الأمور لا استبعاد فی التزامها إذا اقتضى الأصل عدم الملکیة و لم یساعد علیها دلیل معتبر و اقتضى الدلیل صحة التصرفات المذکورة مع أن المحکی عن حواشی الشهید على القواعد المنع عما یتوقف على الملک کإخراجه فی خمس أو زکاة و کوطئ الجاریة و صرح الشیخ فی المبسوط بأن الجاریة لا تملک بالهدیة العاریة عن الإیجاب و القبول و لا یحل وطؤها.

و مما یشهد على نفی البعد عما ذکرنا من إرادتهم الإباحة المجردة مع قصد المتعاطیین التملیک أنه قد صرح الشیخ فی المبسوط و الحلی فی السرائر و کظاهر العلامة فی القواعد بعدم حصول الملک بإهداء الهدیة بدون الإیجاب و القبول و لو من الرسول نعم یفید ذلک إباحة التصرف لکن الشیخ استثنى وطء الجاریة ثم إن المعروف بین المتأخرین- أن من قال بالإباحة المجردة فی المعاطاة قال إنها لیست بیعا حقیقة کما هو ظاهر بعض العبائر المتقدمة و معقد إجماع الغنیة و ما أبعد ما بینه و بین توجیه المحقق الثانی من إرادة نفی اللزوم و کلاهما خلاف الظاهر. و یدفع الثانی تصریح بعضهم بأن شرط لزوم البیع منحصر فی مسقطات الخیار فکل بیع عنده لازم من غیر جهة الخیارات و تصریح غیر واحد أن الإیجاب‏ و القبول من شرائط صحة انعقاد البیع بالصیغة و أما الأول فإن قلنا إن البیع عند المتشرعة حقیقة فی الصحیح و لو بناء على ما قدمناه فی آخر تعریف البیع من أن البیع فی العرف اسم للمؤثر منه فی النقل فإن کان فی نظر الشارع أو المتشرعة من حیث إنهم متشرعة و متدینون بالشرع صحیحا مؤثرا فی الانتقال کان بیعا حقیقیا و إلا کان صوریا نظیر بیع الهازل فی نظر العرف فیصح على ذلک نفی البیعیة عنه على وجه الحقیقة فی کلام کل من اعتبر فی صحته الصیغة أو فسره بالعقد لأنهم فی مقام تعریف البیع بصدد بیان ما هو المؤثر فی النقل فی نظر الشارع. إذا عرفت ما ذکرناه فالأقوال فی المعاطاة على ما تساعده ظواهر کلماتهم ستة:

اللزوم مطلقا کما هو ظاهر شیخنا المفید و یکفی فی وجود القائل به قول العلامة رحمه الله فی التذکرة: الأشهر عندنا أنه لا بد من الصیغة. و اللزوم بشرط کون الدال على التراضی أو المعاملة لفظا حکی ذلک عن بعض معاصری الشهید الثانی و بعض متأخری المحدثین لکن فی عد هذا من الأقوال فی المعاطاة تأمل.

و الملک الغیر اللازم ذهب إلیه المحقق الثانی و نسبه إلى کل من قال بالإباحة و سوغ جمیع التصرفات و فی النسبة ما عرفت. و عدم الملک مع إباحة جمیع التصرفات حتى المتوقفة على الملک کما هو ظاهر عبائر کثیرة بل ذکر فی المسالک أن کل من قال بالإباحة یسوغ جمیع التصرفات.

و إباحة ما لا یتوقف على الملک و هو الظاهر من الکلام المتقدم عن حواشی الشهید على القواعد و هو المناسب لما حکیناه عن الشیخ فی إهداء الجاریة من دون إیجاب و قبول.

و القول بعدم إباحة التصرف مطلقا نسب إلى ظاهر المبسوط و النهایة لکن ثبت رجوعه عنه فی غیرها. ***