کتاب البیع و هو فی الأصل کما عن المصباح المنیر مبادلة مال بمال‏.

و الظاهر اختصاص المعوض بالعین‏ فلا یعم إبدال المنافع بغیرها و علیه استقر اصطلاح الفقهاء فی البیع. نعم ربما یستعمل فی کلمات بعضهم فی نقل غیرها بل یظهر ذلک من کثیر من الأخبار کالخبر الدال على جواز بیع خدمة المدبر و بیع سکنى الدار التی لا یعلم صاحبها و کأخبار بیع الأرض الخراجیة و شرائها و الظاهر أنها مسامحة فی التعبیر کما أن لفظة الإجارة تستعمل عرفا فی نقل بعض الأعیان کالثمرة على الشجرة. و أما العوض فلا إشکال فی جواز کونه منفعة کما فی غیر موضع من القواعد و التذکرة و جامع المقاصد و لا یبعد عدم الخلاف فیه. نعم نسب إلى بعض الأعیان الخلاف فیه و لعله لما اشتهر فی کلامهم من أن البیع لنقل الأعیان و الظاهر إرادتهم بیان المبیع نظیر قولهم إن الإجارة لنقل المنافع. و أما عمل الحر فإن قلنا إنه قبل المعاوضة علیه من الأموال فلا إشکال و إلا ففیه إشکال من حیث احتمال اعتبار کون العوضین فی البیع مالا قبل المعاوضة یدل علیه ما تقدم عن المصباح.

و أما الحقوق فإن لم تقبل المعاوضة بالمال- کحق الحضانة و الولایة فلا إشکال و کذا لو لم تقبل النقل کحق الشفعة و حق الخیار لأن البیع تملیک الغیر و لا ینتقض ببیع الدین على من هو علیه لأنه لا مانع من کونه تملیکا فیسقط و لذا جعل الشهید فی قواعده الإبراء مرددا بین الإسقاط و التملیک. و الحاصل أنه یعقل أن یکون مالکا فی ذمته فیؤثر تملیکه السقوط و لا یعقل أن یتسلط على نفسه و السر أن مثل هذا الحق سلطنة فعلیة لا یعقل قیام طرفیها بشخص واحد بخلاف الملک فإنها نسبة بین المالک و المملوک و لا یحتاج إلى من یملک علیه یستحیل اتحاد المالک و المملوک علیه فافهم. و أما الحقوق القابلة للانتقال کحق التحجیر و نحوه فهی و إن قبلت النقل و قوبلت بالمال فی الصلح إلا أن فی جواز وقوعها عوضا للبیع إشکالا من أخذ المال فی عوضی المبایعة لغة و عرفا مع ظهور کلمات الفقهاء عند التعرض لشروط العوضین و لما یصح أن یکون أجرة فی الإجارة فی حصر الثمن فی المال.

ثم الظاهر أن لفظ البیع لیس له حقیقة شرعیة و لا متشرعیة بل هو باق على معناه العرفی کما سنوضحه إن شاء الله إلا أن الفقهاء قد اختلفوا فی تعریفه ففی المبسوط و التذکرة و غیرهما انتقال عین من شخص إلى غیره بعوض مقدر على‏ وجه التراضی و حیث إن فی هذا التعریف مسامحة واضحة عدل آخرون إلى تعریفه بالإیجاب و القبول الدالین على الانتقال و حیث إن البیع من مقولة المعنى دون اللفظ مجردا أو بشرط قصد المعنى و إلا لم یعقل إنشاؤه باللفظ عدل جامع المقاصد إلى تعریفه ب نقل العین بالصیغة المخصوصة.

و یرد علیه مع أن النقل لیس مترادفا للبیع و لذا صرح فی التذکرة بأن إیجاب البیع لا یقع بلفظ نقلت و جعله من الکنایات و أن المعاطاة عنده بیع مع خلوها عن الصیغة أن النقل بالصیغة أیضا لا یعقل إنشاؤه بالصیغة و لا یندفع هذا بأن المراد أن البیع نفس النقل الذی هو مدلول الصیغة فجعله مدلول الصیغة إشارة إلى تعیین ذلک الفرد من النقل لا أنه مأخوذ فی مفهومه حتى یکون مدلول بعت نقلت بالصیغة لأنه إن أرید بالصیغة خصوص بعت لزم الدور لأن المقصود معرفة مادة بعت و إن أرید بها ما یشمل ملکت وجب الاقتصار على مجرد التملیک و النقل‏. فالأولى تعریفه بأنه إنشاء تملیک عین بمال و لا یلزم علیه شی‏ء مما تقدم.

نعم یبقى علیه أمور:

منها أنه موقوف على جواز الإیجاب بلفظ ملکت‏ و إلا لم یکن مرادفا له و یرده أنه الحق کما سیجی‏ء. و منها أنه لا یشمل بیع الدین على من هو علیه‏ لأن الإنسان لا یملک مالا على نفسه و فیه مع ما عرفت و ستعرف من تعقل تملک ما على نفسه- و رجوعه إلى سقوطه عنه نظیر تملک ما هو مساو لما فی ذمته و سقوطه بالتهاتر أنه لو لم یعقل التملیک لم یعقل البیع إذ لیس للبیع لغة و عرفا معنى غیر المبادلة و النقل و التملیک و ما یساویها من الألفاظ و لذا قال فخر الدین إن معنى بعت فی لغة العرب ملکت غیری فإذا لم یعقل ملکیة ما فی ذمة نفسه لم یعقل شی‏ء مما یساویها فلا یعقل البیع.

و منها أنه یشمل التملیک بالمعاطاة مع حکم المشهور بل دعوى الإجماع على أنها لیست بیعا و فیه ما سیجی‏ء من کون المعاطاة بیعا و أن مراد النافین نفی صحته.

و منها صدقه على الشراء فإن المشتری بقبوله للبیع یملک ماله بعوض المبیع و فیه أن التملیک فیه ضمنی و إنما حقیقته التملک بعوض و لذا لا یجوز الشراء بلفظ ملکت تقدم على الإیجاب أو تأخر و به یظهر اندفاع الإیراد بانتقاضه بمستأجر العین بعین حیث إن الاستیجار یتضمن تملیک العین بمال أعنی المنفعة.

و منها انتقاض طرده بالصلح على العین بمال‏ و بالهبة المعوضة و فیه أن حقیقة الصلح و لو تعلق بالعین لیست هو التملیک على وجه المقابلة و المعاوضة بل معناه الأصلی هو التسالم- و لذا لا یتعدى بنفسه إلى المال. نعم هو متضمن للتملیک إذا تعلق بعین لا أنه نفسه‏. و الذی یدلک على هذا أن الصلح قد یتعلق بالمال عینا أو منفعة فیفید التملیک و قد یتعلق بالانتفاع فیفید فائدة العاریة و هو مجرد التسلیط و قد یتعلق بالحقوق فیفید الإسقاط أو الانتقال و قد یتعلق بتقریر أمر بین المتصالحین کما فی قول أحد الشریکین لصاحبه صالحتک على أن یکون الربح لک و الخسران علیک فیفید مجرد التقریر فلو کانت حقیقة الصلح هی عین کل من هذه المعانی الخمسة لزم کونه مشترکا لفظیا و هو واضح البطلان فلم یبق إلا أن یکون مفهومه معنى آخر و هو التسالم فیفید فی کل موضع فائدة من الفوائد المذکورة بحسب ما یقتضیه متعلقة. فالصلح على العین بعوض تسالم علیه و هو یتضمن التملیک لا أن مفهوم الصلح فی خصوص هذا المقام و حقیقته هو إنشاء التملیک و من هنا لم یکن طلبه من الخصم إقرارا له بخلاف طلب التملیک.

و أما الهبة المعوضة و المراد بها هنا ما اشترط فیه العوض فلیست إنشاء تملیک‏ بعوض على جهة المقابلة و إلا لم یعقل تملک أحدهما لأحد العوضین من دون تملک الآخر ل لآخر مع أن ظاهرهم عدم تملک العوض بمجرد تملک الموهوب الهبة بل غایة الأمر أن المتهب لو لم یؤد العوض کان للواهب الرجوع فی هبته فالظاهر أن التعویض المشترط فی الهبة کالتعویض الغیر المشترط فیها فی کونه تملیکا مستقلا یقصد به وقوعه عوضا لا أن حقیقة المعاوضة و المقابلة مقصودة فی کل من العوضین کما یتضح ذلک بملاحظة التعویض الغیر المشترط فی ضمن الهبة الأولى. فقد تحقق مما ذکرنا أن حقیقة تملیک العین بالعوض لیست إلا البیع فلو قال ملکتک کذا بکذا کان بیعا و لا یصح صلحا و لا هبة معوضة و إن قصدهما إذ التملیک على جهة المقابلة الحقیقیة لیس صلحا و لا هبة فلا یقعان به. نعم لو قلنا بوقوعهما بغیر الألفاظ الصریحة توجه تحققهما مع قصدهما فما قیل من أن البیع هو الأصل فی تملیک الأعیان بالعوض فیقدم على الصلح و الهبة المعوضة محل تأمل بل منع لما عرفت من أن تملیک الأعیان بالعوض هو البیع لا غیر. نعم لو أتی بلفظ التملیک بالعوض و احتمل إرادة غیر حقیقته کان مقتضى الأصل اللفظی- حمله على المعنى الحقیقی فیحکم بالبیع لکن الظاهر أن الأصل بهذا المعنى لیس مراد القائل المتقدم و سیجی‏ء توضیحه فی مسألة المعاطاة فی غیر البیع إن شاء الله‏. بقی القرض داخلا فی ظاهر الحد و یمکن إخراجه بأن مفهومه لیس نفس المعاوضة بل هو تملیک على وجه ضمان المثل أو القیمة لا معاوضة للعین بهما و لذا لا یجری فیه ربا المعاوضة و لا الغرر المنفی فیها و لا ذکر العوض و لا العلم به فتأمل.

ثم إن ما ذکرناه تعریف للبیع المأخوذ فی صیغة بعت و غیره من المشتقات‏ و یظهر من بعض من قارب عصرنا استعماله فی معان أخرى غیر ما ذکر.

أحدها التملیک المذکور لکن بشرط تعقبه بتملک المشتری و إلیه نظر بعض مشایخنا حیث أخذ قید التعقب بالقبول مأخوذا فی تعریف البیع المصطلح و لعله لتبادر التملیک المقرون بالقبول من اللفظ بل و صحة السلب عن المجرد و لهذا لا یقال باع فلان ماله إلا بعد أن یکون قد اشتراه غیره و یستفاد من قول القائل بعت مالی أنه اشتراه غیره لا أنه أوجب البیع فقط.

الثانی الأثر الحاصل من الإیجاب و القبول‏ و هو الانتقال کما یظهر من المبسوط و غیره.

الثالث نفس العقد المرکب من الإیجاب و القبول‏ و إلیه ینظر من عرف البیع بالعقد قال بل الظاهر اتفاقهم على إرادة هذا المعنى فی عناوین أبواب المعاملات حتى الإجارة و شبهها التی لیست فی الأصل اسما لأحد طرفی العقد.

أقول أما البیع بمعنى الإیجاب المتعقب للقبول فالظاهر أنه لیس مقابلا للأول و إنما هو فرد انصرف إلیه اللفظ فی مقام قیام القرینة على إرادة الإیجاب المثمر إذ لا ثمرة فی الإیجاب المجرد فقول المخبر بعت إنما أراد الإیجاب المقید فالقید مستفاد من الخارج لا أن البیع مستعمل فی الإیجاب المتعقب للقبول و کذلک لفظ النقل و الإبدال و التملیک و شبهها مع أنه لم یقل أحد بأن تعقب القبول له دخل فی معناها. نعم تحقق القبول شرط للانتقال فی الخارج فی نظر الشارع لا فی نظر الناقل إذ التأثیر لا ینفک عن الأثر فالبیع و ما یساویه معنى من قبیل الإیجاب و الوجوب- لا الکسر و الانکسار کما تخیله بعض فتأمل و منه یظهر ضعف أخذ القید المذکور فی معنى البیع المصطلح فضلا عن أن یجعل أحد معانیه. و أما البیع بمعنى الأثر و هو الانتقال فلم یوجد فی اللغة و لا فی العرف و إنما وقع فی تعریف جماعة تبعا للمبسوط و قد یوجه بأن المراد من البیع المحدود المصدر من المبنی للمفعول أعنی المبیعیة و هو تکلف حسن و أما البیع بمعنى العقد فقد صرح الشهید الثانی رحمه الله بأن إطلاقه علیه مجاز لعلاقة السببیة و الظاهر أن المسبب هو الأثر الحاصل فی نظر الشارع لأنه المسبب عن العقد لا النقل الحاصل من فعل الموجب لما عرفت من أنه حاصل بنفس إنشاء الموجب من دون توقفه على شی‏ء کحصول وجوب الضرب فی نظر الأمر بمجرد الأمر و إن لم یصر واجبا فی الخارج فی نظر غیره. و إلى هذا نظر جمیع ما ورد فی النصوص و الفتاوى من قولهم لزم البیع أو وجب أو لا بیع بینهما أو إقالة فی البیع و نحو ذلک. و الحاصل أن البیع الذی یجعلونه من العقود یراد به النقل بمعنى اسم المصدر مع اعتبار تحققه فی نظر الشارع المتوقف على تحقق الإیجاب و القبول فإضافة العقد إلى البیع بهذا المعنى لیست بیانیة و لذا یقال انعقد البیع و لا ینعقد البیع.

ثم إن الشهید الثانی نص فی کتاب الیمین من المسالک على أن عقد البیع و غیره من العقود حقیقة فی الصحیح مجاز فی الفاسد لوجود خواص الحقیقة و المجاز کالتبادر و صحة السلب قال و من ثم حمل الإقرار به علیه حتى لو ادعى إرادة الفاسد لم یسمع إجماعا و لو کان مشترکا بین الصحیح و الفاسد لقبل تفسیره بأحدهما کغیره من الألفاظ المشترکة و انقسامه إلى الصحیح و الفاسد أعم من الحقیقة انتهى و قال الشهید الأول فی قواعده الماهیات الجعلیة کالصلاة و الصوم و سائر العقود لا تطلق على الفاسد إلا الحج لوجوب المضی فیه و ظاهره إرادة الإطلاق الحقیقی‏ و یشکل ما ذکراه بأن وضعها للصحیح یوجب عدم جواز التمسک بإطلاق‏ نحو و أحل الله البیع‏ و إطلاقات أدلة سائر العقود فی مقام الشک فی اعتبار شی‏ء فیها مع أن سیرة علماء الإسلام التمسک بها فی هذه المقامات.

نعم یمکن أن یقال إن البیع و شبهه فی العرف إذا استعمل فی الحاصل من المصدر الذی یراد من قول القائل بعت عقد الإنشاء لا یستعمل حقیقة- إلا فیما کان صحیحا مؤثرا و لو فی نظر القائل ثم إذا کان مؤثرا فی نظر الشارع کان بیعا عنده و إلا کان صورة بیع نظیر الهازل عند العرف. فالبیع الذی یراد منه ما حصل عقیب قول القائل بعت عند العرف و الشرع حقیقة فی الصحیح المفید للأثر و مجاز فی غیره إلا أن الإفادة و ثبوت الفائدة مختلف فی نظر العرف و الشرع.

و أما وجه تمسک العلماء بإطلاق أدلة البیع و نحوها فلأن الخطابات لما وردت على طبق العرف حمل لفظ البیع و شبهه فی الخطابات الشرعیة على ما هو الصحیح المؤثر عند العرف أو على المصدر الذی یراد من لفظ بعت فیستدل بإطلاق الحکم بحله أو بوجوب الوفاء على کونه مؤثرا فی نظر الشارع أیضا فتأمل فإن للکلام محلا آخر. ***