{ کتاب التدبیر و المکاتبة و الاستیلاد و النظر فی أمور ثلاثة } :

{ الأول التدبیر تعلیق عتق عبده أو أمته بوفاته‏ } تفعیل من الدبر فإن الوفاة دبر الحیاة { أو تعلیقه على وفاة زوج المملوکة } التی دبرها فعلق عتقها على وفاة زوجها { أو تعلیقه على وفاة مخدوم العبد } أو الأمة أیضا لجواز إعارتها للخدمة بل هی المنصوصة کما سیأتی و صحته فی الأول إجماعی و فی الأخیرین‏ { على قول مشهور } لأن العتق لما قبل التأخیر کقبوله للتنجیز و لا تفاوت بین الأشخاص جاز تعلیقه بوفاة غیر المالک ممن له ملابسة کزوجیة و خدمة و للأصل «و لصحیحة یعقوب بن شعیب: أنه سئل الصادق ع عن الرجل یکون له الخادم فیقول هی لفلان تخدمه ما عاش فإذا مات فهی حرة فتأبق الأمة قبل أن یموت الرجل بخمس سنین أو ست سنین ثم یجدها ورثته أ لهم أن یستخدموها بعد ما أبقت فقال لا إذا مات الرجل فقد عتقت» و حملت علیه الزوجیة لشدة المشابهة و لا یتعدى إلى غیرهما لبعده عن النص و ربما قیل بالتعدی مطلقا من غیر اعتبار الملابسة لمفهوم الدلیل الأول و فی مقابلة المشهور قول ابن إدریس باختصاصه بوفاة المولى عملا بالمتیقن و دعوى أنه شرعا کذلک و لبطلانه بالإباق و الروایة تضمنت خلافه‏ و النص الصحیح یدفع الاقتصار و الثانی مصادرة و الملازمة بین إباقه من المالک و من المخدوم ممنوعة للفرق بمقابلة نعمة السید بالکفران فقوبل بنقیضه کقاتل العمد فی الإرث بخلاف الأجنبی.

و اعلم أن القول المشهور هو تعدیته من موت المالک إلى المخدوم کما هو المنصوص و أما إلحاق الزوج فلیس بمشهور کما اعترف به‏ المصنف فی الشرح فالشهرة المحکیة هنا إن عادت إلى الأخیر لزم القطع بالأول دونه و هو خلاف الظاهر بل ینبغی العکس و إن عادت إلیهما لم تتم الشهرة فی الزوج إلا أن یجعل له مع الزوجیة الخدمة و الوقوف على موضع النص و الوفاق حسن { و الوفاة } المعلق علیها { قد تکون مطلقة } غیر مقیدة بوقت و لا مکان و لا صفة { و قد تکون مقیدة } بأحدها کهذه السنة أو فی هذا البلد أو المرض و التعلیق علیهما جائز فلا یتحرر فی المقید بدون القید { کما تقدم فی الوصیة } من جوازها بعد الوفاة مطلقا و مقیدا.

{ و الصیغة } فی التدبیر { أنت حر أو عتیق أو معتق بعد وفاتی‏ } فی المطلق { أو بعد وفاة فلان‏ } الزوج أو المخدوم أو بعد وفاتی هذه السنة أو فی هذا المرض أو فی سفری هذا و نحو ذلک‏ فی المقید و یستفاد من حصر الصیغة فیما ذکر أنه لا ینعقد بقوله أنت مدبر مقتصرا علیه و هو أحد القولین فی المسألة لأن التدبیر عتق معلق على الوفاة کما استفید من تعریفه فینحصر فی صیغة تفیده و وجه الوقوع بذلک أن التدبیر حقیقة شرعیة فی العتق المخصوص فیکون بمنزلة الصیغة الصریحة فیه و فی الدروس اقتصر على مجرد نقل الخلاف و الوجه عدم الوقوع و لا یقع باللفظ مجردا بل‏ { مع القصد إلى ذلک‏ } المدلول فلا عبرة بصیغة الغافل و الساهی و النائم و المکره‏ { و لا یشترط } فی صحته نیة { التقرب به‏ } إلى الله تعالى و إن توقف علیه حصول الثواب على الأقوى للأصل و لأنه وصیة لا عتق بصفة و قیل یشترط بناء على أنه عتق و إلا لافتقر إلى صیغة بعد الوفاة و شرطه القربة و یتفرع علیهما صحة تدبیر الکافر مطلقا أو مع إنکاره لله تعالى کما سلف‏ { و شرطها } أی شرط صیغة التدبیر { التنجیز } فلو علقها بشرط أو صفة کأن فعلت کذا أو طلعت الشمس فأنت حر بعد وفاتی بطل { و أن یعلق بعد الوفاة بلا فصل فلو قال أنت حر بعد وفاتی بسنة } مثلا { بطل‏ } و قیل یصح فیهما و یکون فی الثانی وصیة بعتقه و هو شاذ.

{ و شرط المباشر الکمال‏ } بالبلوغ و العقل { و الاختیار و جواز التصرف‏ } فلا یصح من الصبی و إن بلغ عشرا و لا المجنون المطبق مطلقا و لا ذی الأدوار فیه و لا المکره و لا المحجور علیه لسفه مطلقا على الأقوى و قیل لا لانتفاء معنى الحجر بعد الموت و یضعف بأن الحجر علیه حیا یمنع العبارة الواقعة حالتها فلا تؤثر بعد الموت أما المحجور علیه لفلس فلا یمنع منه إذ لا ضرر على الغرماء فإنه إنما یخرج بعد الموت من ثلث ماله بعد وفاء الدین و مثله مطلق وصیة المتبرع بها و ینبغی التنبیه على خروجه من اشتراط جواز التصرف إلا أن یدعى أن المفلس جائز التصرف بالنسبة إلى التدبیر و إن کان ممنوعا منه فی غیره لکن لا یخلو من تکلف { و لا یشترط } فی المدبر { الإسلام‏ } کما لا یشترط فی مطلق الوصیة { فتصح مباشرة الکافر } التدبیر { و إن کان حربیا } أو جاحدا للربوبیة لما تقدم من عدم اشتراط القربة و للأصل { فإن دبر } الحربی حربیا { مثله و استرق أحدهما } بعد التدبیر { أو کلاهما بطل التدبیر } أما مع استرقاق المملوک فظاهر لبطلان ملک الحربی له المنافی للتدبیر و أما مع استرقاق المباشر فلخروجه عن أهلیة الملک و هو یقتضی بطلان کل عقد و إیقاع جائزین‏.

{ و لو أسلم المملوک المدبر } من کافر { بیع على الکافر } قهرا { و بطل تدبیره‏ } لانتفاء السبیل له على المسلم بالآیة «و لقوله ص: الإسلام یعلو و لا یعلى علیه» و طاعة المولى علو منه و التدبیر لم یخرجه عن الاستیلاء علیه بالاستخدام و غیره و قیل یتخیر المولى بین الرجوع فی التدبیر فیباع علیه و بین الحیلولة بینه و بینه و کسبه للمولى و بین استسعائه فی قیمته و هو ضعیف لا دلیل علیه نعم لو مات المولى قبل البیع عتق من ثلثه و لو قصر و لم یجز الوارث فالباقی رق فإن کان الوارث مسلما فله و إلا بیع علیه من مسلم‏.

{ و لو حملت المدبرة من مملوک‏ } بزنى أو بشبهة أو عقد على وجه یملکه السید { فولدها مدبر } کأمه‏ و یشکل فی الزنى مع علمها لعدم لحوقه بها شرعا لکن الشیخ و جماعة أطلقوا الحکم و المصنف فی الدروس قیده بکونه من مملوک المدبر فلو کان من غیره لم یکن و استشکل حکم الزنى و الأخبار مطلقة فی لحوق أولادها بها فی التدبیر حیث یکونون أرقاء فالقول بالإطلاق أوجه نعم اشتراط إلحاقهم بها فی النسب حسن لتحقق النسب و اعلم أن الولد بفتح الواو و اللام و بضمها فسکونها یطلق على الواحد و الجمع و قد یکون الثانی جمعا لولد کأسد و أسد و یجوز وطء المدبرة و لا یکون رجوعا { و لو حملت من سیدها صارت أم ولد } و لم یبطل التدبیر { فتعتق‏ } بعد موته من‏ { الثلث‏ } بسبب التدبیر { فإن فضلت‏ } قیمتها عن الثلث { فمن نصیب الولد } یعتق الباقی‏.

{ و لو رجع المولى فی تدبیرها } و لها ولد { لم یکن‏ } رجوعه فی تدبیرها { رجوعا فی تدبیر ولدها } لعدم الملازمة بینهما و تحقق الانفکاک و عدم دلالته علیه بإحدى الدلالات { و لو صرح بالرجوع فی تدبیره‏ } أی تدبیر الولد { فقولان‏ } أحدهما الجواز کما یجوز الرجوع فی تدبیرها لکون التدبیر جائزا فیصح الرجوع فیه و الفرع لا یزید على أصله و الثانی هو الذی اختاره الشیخ مدعیا الإجماع و جماعة منهم المصنف فی الدروس‏ { و } هو { المروی‏ } صحیحا عن أبان بن تغلب عن الصادق‏ ع‏ { المنع‏ } و لأنه لم یباشر تدبیره و إنما حکم به شرعا فلا یباشر رده فی الرق و بهذا یحصل الفرق بین الأصل و الفرع { و دخول الحمل فی التدبیر للأم مروی‏ } «فی الصحیح عن الحسن بن علی الوشاء عن الرضا ع قال: سألته عن رجل دبر جاریته و هی حبلى فقال إن کان علم بحبل الجاریة فما فی بطنها بمنزلتها و إن کان لم یعلم فما فی بطنها رق» و الروایة کما ترى دالة على اشتراط دخوله بالعلم به لا مطلقا فکان على المصنف أن یقیده حیث نسبه إلى الروایة نعم ذهب بعض الأصحاب إلى دخوله فی تدبیرها مطلقا کما یدخل لو تجدد إلا أنه‏ غیر مروی و بمضمون الروایة أفتى الشیخ فی النهایة و جماعة { کعتق الحامل‏ } فإنه یتبعها الحمل على الروایة السابقة و الأظهر عدم دخوله فیها مطلقا و حملت هذه الروایة على ما إذا قصد تدبیر الحمل مع الأم و أطلق العلم على القصد مجازا لأنه مسبب عنه و قد روى الشیخ أیضا فی الموثق عن الکاظم ع عدم دخوله مطلقا فالحمل طریق الجمع‏.

{ و یتحرر المدبر بعد الموت من الثلث‏ } کالوصیة { و لو جامع الوصایا } کان کأحدها { و قدم الأول فالأول‏ } إن لم یکن فیها واجب { و لو کان على المیت دین قدم الدین‏ } من الأصل سواء کان متقدما على التدبیر أم متأخرا و منه الوصیة بواجب مالی { فإن فضل‏ } من الترکة { شی‏ء } و لم یکن هناک وصیة تقدم علیه { عتق من المدبر ثلث ما بقی‏ } إن لم یزد عن قیمته کغیره من الوصایا المتبرع بها حتى لو لم یفضل سواه عتق ثلثه فإن لم یفضل عن‏ الدین شی‏ء بطل التدبیر و لو تعدد المدبر و التدبیر بدئ بالأول فالأول و بطل ما زاد عن الثلث إن لم یجز الوارث و إن جهل الترتیب أو دبرهم بلفظ واحد استخرج الثلث بالقرعة و بالجملة فحکمه حکم الوصیة هذا کله إذا کان التدبیر متبرعا به و علق على وفاة المولى لیکون کالوصیة فلو کان واجبا بنذر و شبهه حال الصحة أو معلقا على وفاة غیره فمات فی حیاة المولى فهو من الأصل و لو مات بعد المولى فهو من الثلث أیضا هذا إذا کان النذر مثلا لله علی عتق عبدی بعد وفاتی و نحوه و أما لو قال لله علی أن أدبر عبدی ففی إلحاقه به و فی خروجه من الأصل نظر لأن الواجب بمقتضى الصیغة هو إیقاع التدبیر علیه فإذا فعله وفى بنذره و صار التدبیر کغیره لدخوله فی مطلق التدبیر و مثله ما لو نذر أن یوصی بشی‏ء ثم أوصى به أما لو نذر جعله صدقة بعد وفاته أو فی وجه سائغ فکنذر العتق و نقل المصنف عن ظاهر کلام الأصحاب تساوی القسمین فی الخروج من الأصل لأن الغرض التزام الحریة بعد الوفاة لا مجرد الصیغة و نقل عن ابن نما رحمه الله الفرق بما حکیناه و هو متجه و على التقدیرین لا یخرج بالنذر عن الملک فیجوز له استخدامه و وطؤه إن کانت جاریة نعم لا یجوز نقله عن ملکه فلو فعل صح و لزمته الکفارة مع العلم و لو نقله عن ملکه ناسیا فالظاهر الصحة و لا کفارة لعدم الحنث و فی الجاهل وجهان و إلحاقه بالناسی قوی و لو وقع النذر فی مرض الموت فهو من الثلث مطلقا.

{ و یصح الرجوع فی التدبیر } المتبرع به ما دام حیا کما یجوز الرجوع فی الوصیة و فی جواز الرجوع فی الواجب بنذر و شبهه ما تقدم من عدم الجواز إن کانت صیغته لله علی عتقه بعد وفاتی و مجی‏ء الوجهین لو کان متعلق النذر هو التدبیر من خروجه عن عهدة النذر بإیقاع الصیغة کما حققناه و من‏ أنه تدبیر واجب و قد أطلقوا لزومه.

و الرجوع‏ { یصح قولا مثل رجعت فی تدبیره‏ } و أبطلته و نقضته و نحوه { و فعلا کأن یهب‏ } المدبر و إن لم یقبض { أو یبیع أو یوصی به‏ } و إن لم یفسخه قبل ذلک أو یقصد به الرجوع على أصح القولین و لا فرق بین قبول الموصى له الوصیة و ردها لأن فسخه جاء من قبل إیجاب المالک و لا یعود التدبیر بعوده مطلقا

{ و إنکاره لیس برجوع‏ } و إن حلف المولى لعدم الملازمة و لاختلاف اللوازم فإن الرجوع یستلزم الاعتراف به و إنکاره یستلزم عدمه و اختلاف اللوازم یقتضی اختلاف الملزومات و یحتمل کونه رجوعا لاستلزامه رفعه مطلقا و هو أبلغ من رفعه فی بعض الأزمان و فی الدروس قطع بکونه لیس برجوع إن جعلناه عتقا و توقف فیما لو جعلناه وصیة و نسب القول بکونه رجوعا إلى الشیخ و قد تقدم اختیاره أن إنکار الطلاق رجعة و العلامة حکم‏ بأن إنکار سائر العقود الجائزة لیس برجوع إلا الطلاق و الفرق بینه و بین غیره غیر واضح.

{ و یبطل التدبیر بالإباق‏ } من مولاه سواء فی ذلک الذکر و الأنثى لا بالإباق من عند مخدومه المعلق عتقه على موته و قد تقدم ما یدل علیه { فلو ولد له حال الإباق‏ } أولاد من أمة لسیده أو غیره حیث یلحق به الولد أو حرة عالمة بتحریم نکاحه { کانوا أرقاء } مثله { و أولاده قبله على التدبیر } و إن بطل فی حقه استصحابا للحکم السابق فیهم مع عدم المعارض‏.

{ و لا یبطل التدبیر بارتداد السید } عن غیر فطرة فیعتق‏ لو مات على ردته أما لو کان عن فطرة ففی بطلانه نظر من انتقال ماله عنه فی حیاته و من تنزیلها منزلة الموت فیعتق بها و الأقوى الأول و لا یلزم من تنزیلها منزلة الموت فی بعض الأحکام ثبوته مطلقا و إطلاق العبارة یقتضی الثانی و قد استشکل الحکم فی الدروس لما ذکرناه‏ { و } کذا { لا } یبطل‏ { بارتداد العبد إلا أن یلحق بدار الحرب‏ } قبل الموت لأنه إباق و لو التحق بعده تحرر من الثلث و الفارق بین الارتداد و الإباق مع أن طاعة الله أقوى فالخروج عنها أبلغ من الإباق النص و قد یقرب بغناء الله تعالى عن طاعته له بخلاف المولى مع أن الإباق یجمع معصیة الله تعالى و المولى بخلاف الارتداد فقوة الارتداد ممنوعة.

{ و کسب المدبر فی الحیاة } أی حیاة المولى‏ { للمولى لأنه رق‏ } لم یخرج بالتدبیر عنها { و لو استفاده بعد الوفاة فله جمیع کسبه إن خرج من الثلث و إلا فبنسبة ما أعتق منه و الباقی‏ } من کسبه‏ { للوارث‏ } هذا إذا کان تدبیره معلقا على وفاة المولى فلو کان معلقا على وفاة غیره و تأخرت عن وفاة المولى فکسبه بعد وفاة مولاه ککسبه قبلها لبقائه على الرقیة و لو ادعى بعد الموت تأخر الکسب و أنکره الوارث حلف المدبر لأصالة عدم التقدم.

{ النظر الثانی فی الکتابة } و اشتقاقها من الکتب و هو الجمع‏ لانضمام بعض النجوم إلى بعض و منه کتبت الحروف و هو مبنی على الغالب أو الأصل من وضعها بآجال متعددة و إلا فهو لیس بمعتبر عندنا و إن اشترطنا الأجل.

{ و هی مستحبة مع الأمانة } و هی الدیانة { و التکسب‏ } للأمر بها فی الآیة مع الخبر و أقل مراتبه الاستحباب و فسر الخبر بهما لإطلاقه على الأول فی مثل قوله تعالى ( و ما تفعلوا من خیر یعلمه الله‏ ) ( فمن یعمل مثقال ذرة خیرا یره‏ ) و على الثانی فی مثل قوله تعالى ( و إنه لحب الخیر لشدید ) و إن ترک خیرا فحمل علیهما بناء على جواز حمل المشترک على کلا معنییه إما مطلقا أو مع القرینة و هی موجودة «لصحیحة الحلبی عن أبی عبد الله ع: فی قول الله عز و جل‏ ( إن علمتم فیهم خیرا ) قال إن علمتم لهم دینا و مالا» و رواه الکلینی بسند صحیح‏ و حینئذ یندفع ما قیل إن استعمال المشترک فی معنییه مرجوح أو مجاز لا یصار إلیه نعم «روی فی التهذیب عن الحلبی صحیحا عنه ع: فی الآیة قال إن علمتم فیهم مالا» بغیر ذکر الدین و المثبت مقدم { و یتأکد } الاستحباب‏ { بالتماس العبد } مع جمعه للوصفین أما مع عدمهما أو أحدهما فلا فی ظاهر کلام الأصحاب و فی النافع أنها تتأکد بسؤال المملوک و لو کان عاجزا فجعل الاستحباب مع عدم سؤاله مشروطا بالشرطین و معه یکتفى بالأول‏ خاصة { و لو عدم الأمران‏ } الصادق بعدم أحدهما و عدمهما معا { فهی مباحة } على المشهور و قیل مکروهة.

{ و هی معاملة } بین المولى و المملوک { مستقلة } بنفسها على الأشهر و تختص بوقوعها بین المالک و مملوکه و أن العوض و المعوض ملک‏ السید و أن المکاتب على درجة بین الاستقلال و عدمه و أنه یملک من بین العبید و یثبت له أرش الجنایة على سیده و علیه الأرش للسید المجنی علیه و تفارق البیع باعتبار الأجل فی المشهور و سقوط خیار المجلس و الحیوان و عدم قبولها لخیار الشرط { و لیست بیعا للعبد من نفسه‏ } و إن أشبهته فی اعتبار العوض المعلوم و الأجل المضبوط على تقدیر ذکره فی البیع لمخالفتها له فی الأحکام و لبعد ملک الإنسان نفسه فلو باعه نفسه بثمن مؤجل لم یصح { و لا عتقا بصفة } و هی شرط عوض معلوم على المملوک‏ فی أجل مضبوط و هو وفاق خلافا لبعض العامة. { و یشترط فی المتعاقدین‏ الکمال‏ } بالبلوغ و العقل فلا یقع من الصبی و إن بلغ عشرا و جوزنا عتقه و لا من المجنون المطبق و لا الدائر جنونه فی غیر وقت الإفاقة و هذان مشترکان بین المولى و المکاتب و قد یتخیل عدم اشتراطهما فی المکاتب لأن المولى ولیه فیمکن قبوله عنه و کذا الأب و الجد و الحاکم مع الغبطة و له وجه و إن استبعده المصنف فی الدروس غیر مبین وجه البعد { و جواز تصرف المولى‏ } فلا یقع من السفیه بدون إذن الولی و لا المفلس بدون إذن الغرماء و لا من المریض فیما زاد منه على الثلث بدون إجازة الوارث و إن کان العوض بقدر قیمته لأنها ملک المولى فلیست معاوضة حقیقیة بل فی معنى التبرع ترجع إلى معاملة المولى على ماله بماله‏ و یستفاد من تخصیص الشرط بالمولى جواز کتابة المملوک السفیه إذ لا مال له یمنع من التصرف فیه نعم یمنع من المعاملة المالیة و من قبض المال لو ملکه بعد تحقق الکتابة. { و لا بد فی الکتابة من العقد المشتمل على الإیجاب مثل کاتبتک على أن تؤدی إلى کذا فی وقت کذا } إن اتحد الأجل‏ { أو أوقات کذا } إن تعدد { فإذا أدیت فأنت حر } و قیل لا یفتقر إلى إضافة قوله فإذا أدیت إلى آخره بل یکفی قصده لأن التحریر غایة الکتابة فهی دالة علیه فلا یجب ذکره کما لا یجب ذکر غایة البیع و غیره خصوصا لو جعلناها بیعا للعبد من نفسه و یضعف بأن القصد إلیه إذا کان معتبرا لزم اعتبار التلفظ بما یدل علیه لأن هذا هو الدلیل الدال على اعتبار الإیجاب و القبول‏ اللفظیین فی کل عقد و لا یکفی قصد مدلوله نعم لو قیل بعدم اعتبار قصده أیضا کما فی غیره من غایات العقود اتجه لکن لا یظهر به قائل { و القبول مثل‏ قبلت‏ } و رضیت و توقف هذه المعاملة على الإیجاب و القبول یلحقها بقسم العقود فذکرها فی باب الإیقاعات التی یکفی فیها الصیغة من واحد بالعرض تبعا للعتق و لو فصلوها و وضعوها فی باب العقود کان أجود { فإن قال‏ } المولى فی الإیجاب مضافا إلى ذلک { فإن عجزت فأنت رد } بفتح الراء و تشدید الدال مصدر بمعنى المفعول أی مردود { فی الرق فهی مشروطة و إلا } یقل ذلک بل اقتصر على الإیجاب السابق { فهی مطلقة } و من القید یظهر وجه التسمیة و یشترک القسمان فی جمیع الشرائط و أکثر الأحکام و یفترقان فی أن المکاتب فی المطلقة ینعتق منه بقدر ما یؤدی من مال الکتابة و المشروط لا ینعتق منه شی‏ء حتى یؤدی الجمیع و الإجماع على لزوم المطلقة و فی المشروطة خلاف و سیأتی‏.

{ و الأقرب اشتراط الأجل‏ } فی الکتابة مطلقا بناء على أن العبد لا یملک شیئا فعجزه حال العقد عن العوض حاصل و وقت الحصول متوقع مجهول فلا بد من تأجیله بوقت یمکن فیه حصوله عادة و فیه نظر لإمکان التملک عاجلا و لو بالاقتراض کشراء من لا یملک شیئا من الأحرار خصوصا لو فرض حضور شخص یوعده بدفع المال عنه بوجه فی المجلس و یندفع ذلک کله بأن العجز حالة العقد حاصل و هو المانع نعم لو کان بعضه حرا و بیده مال فکاتبه على قدره فما دون حالا فالمتجه الصحة لأنه کالسعایة و لو کان واقفا على معدن مباح یمکنه‏ تحصیل العوض منه فی الحال فعلى التعلیل بجهالة وقت الحصول یصح و بالعجز حالة العقد یمتنع و قیل لا یشترط الأجل مطلقا للأصل و إطلاق الأمر بها خصوصا على القول بکونها بیعا و یمنع اعتبار القدرة على العوض حالة العقد بل غایته إمکانها بعده و هو حاصل هنا و حیث یعتبر أو یراد یشترط ضبطه کأجل النسیئة بما لا یحتمل الزیادة و النقصان و لا یشترط زیادته عن أجل واحد عندنا لحصول الغرض و لو قصر الأجل بحیث یتعذر حصول المال فیه عادة بطل‏ إن علل بالجهالة و صح إن علل بالعجز و فی اشتراط اتصاله بالعقد قولان أجودهما العدم للأصل.‏

{ و حد العجز } المسوغ للفسخ فی المشروطة بمخالفة شرطه فإن شرط علیه التعجیز عند تأخیر نجم عن محله أو إلى نجم آخر أو إلى مدة مضبوطة اتبع شرطه و إن أطلق فحده‏ { أن یؤخر نجما عن محله‏ } و المراد بالحد هنا العلامة أو السبب الدال على العجز لا الحد المصطلح و بالنجم المال المؤدی فی المدة المخصوصة و یطلق على نفس المدة و بتأخیره عن محله عدم أدائه فی أول وقت حلوله و تحدیده بذلک هو الوارد فی الأخبار الصحیحة و فی المسألة أقوال أخر مستندة إلى أخبار ضعیفة أو اعتبار غیر تام و أما المطلقة فإذا نفذ بعض النجوم و لم یؤد قسطه فک من سهم الرقاب فإن تعذر استرق إن لم یکن أدى شیئا و إلا فبحسب ما عجز عنه فحد العجز المذکور یصلح له بوجهه.

{ و یستحب‏ } للمولى‏ { الصبر علیه‏ } عند العجز للأمر بإنظاره سنة و سنتین و ثلاثا المحمول على الاستحباب جمعا { و الأقرب لزوم الکتابة من الطرفین‏ } طرف السید و المکاتب { فی المطلقة و المشروطة } بمعنى أنه لیس لأحدهما فسخها إلا بالتقایل مع قدرة المکاتب على الأداء و وجوب السعی علیه فی أداء المال لعموم الأمر بالوفاء بالعقود و الکتابة منها و الجمع المحلى مفید للعموم و خروج نحو الودیعة و العاریة بنص‏ و یبقى الباقی على الأصل و ذهب الشیخ و ابن إدریس إلى جواز المشروطة من جهة العبد بمعنى أن له الامتناع من أداء ما علیه فیتخیر السید بین الفسخ و البقاء و لزومها من طرف السید إلا على الوجه المذکور و ذهب ابن حمزة إلى جواز المشروطة مطلقا و المطلقة من طرف السید خاصة و هو غریب و من خواص العقود اللازمة أنها لا تبطل بموت المتعاقدین و هو هنا کذلک بالنسبة إلى المولى أما موت المکاتب فإنه یبطلها من حیث العجز عن الاکتساب { و یصح فیها التقایل‏ } کغیرها من عقود المعاوضات.

{ و لا یشترط الإسلام فی السید و لا فی العبد } بناء على أنها معاملة مستقلة و الأصل یقتضی جوازها کذلک و لو جعلناها عتقا بنى على ما سلف فی عتق الکافر فاعلا و قابلا هذا إذا لم یکن المولى کافرا و العبد مسلما و إلا أشکل جواز المکاتبة من حیث عدم استلزامها رفع سلطته عنه خصوصا المشروطة و الأقوى عدم جوازها لعدم الاکتفاء بها فی رفع ید الکافر عن المسلم لأنها لا ترفع أصل السبیل و هو بمنزلة الرق فی کثیر من الأحکام‏ بل هو رق و لو کان کفر المولى بالارتداد فإن کان عن فطرة فعدم صحة کتابته واضح لانتقال ماله عنه و إن کان عن ملة ففی صحتها مطلقا أو مراعاة بعوده إلى الإسلام أو البطلان أوجه أوجهها الجواز ما لم یکن العبد مسلما بتقریب ما سلف و قیل یشترط إسلام العبد مطلقا نظرا إلى أن الدین داخل فی مفهوم الخیر الذی هو شرطها و لأن المکاتب یؤتى من الزکاة و یتعذر هنا و یضعف بأن الخیر شرط فی الأمر بها لا فی أصل شرعیتها و الإیتاء من الزکاة مشروط باستحقاقه لها و هو منفی مع الکفر کما ینتفی مع عدم حاجته إلیها.

{ و یجوز لولی الیتیم أن یکاتب رقیقه مع الغبطة } للیتیم فی المکاتبة کما یصح بیعه و عتقه معها و لصحیحة معاویة بن وهب عن الصادق ع فی مکاتبة جاریة الأیتام و قیل بالمنع لأن الکتابة شبیهة بالتبرع من حیث إنها معاملة على ماله بماله‏ و الخبر حجة علیه { و یجوز تنجیمها } نجوما متعددة بأن یؤدی فی کل نجم قدرا من مالها { بشرط العلم بالقدر } فی کل أجل { و الأجل‏ } حذرا من الغرر سواء تساوت النجوم أجلا و مالا أم اختلفت للأصل و هذا هو الأصل فیها و لیس‏ موضع الاشتباه حتى یخص بالذکر و إنما موضعه النجم الواحد و لا یجوز حمل مطلقة علیه للعلم به من اشتراط الأجل.

{ و لا تصح الکتابة مع جهالة العوض‏ } بل یعتبر ضبطه کالنسیئة و إن کان عرضا فکالسلم و یمتنع فیها ما یمتنع فیه { و لا على عین‏ } لأنها إن کانت للسید فلا معاوضة و إن کانت لغیره فهی کجعل ثمن المبیع من مال غیر المشتری و لو أذن الغیر فی الکتابة على عین یملکها فهی فی قوة بیع العبد بها فإن جعلناها بیعا صح و إلا فوجهان من الأصل و کونه خلاف المعهود شرعا کما علم من اشتراط الأجل‏.

{ و یستحب أن لا یتجاوز مال الکتابة قیمة العبد } یوم المکاتبة { و یجب‏ } على مولاه‏ { الإیتاء } للمکاتب‏ { من الزکاة إن وجبت‏ } الزکاة { على المولى‏ } للأمر به فی قوله تعالى ( و آتوهم من مال الله الذی آتاکم‏ ) و لکن من سهم الرقاب إن أوجبنا البسط { و إلا } تجب علیه الزکاة { استحب له الإیتاء } و هو إعطاؤه شیئا { و لا حد له‏ } أی للمؤتی‏ { قلة } بل یکفی ما یطلق علیه اسم المال { و یکفی الحط من النجوم عنه‏ } لأنه فی معناه { و یجب على العبد القبول‏ } إن آتاه من عین مال الکتابة أو من جنسه‏ لا من غیره و لو أعتق قبل الإیتاء ففی وجوب القضاء و کونه دینا على المولى وجه رجحه المصنف فی الدروس و جعله کالدین و لو دفع إلیه من الزکاة و کان مشروطا فعجزه ففی وجوب إخراج الزکاة لغیره أو ردها إلى دافعها لو کان غیره قول و یحتمل ذلک لو کان من الغیر تبرعا و عدمه فیهما لملکه له وقت الدفع و براءة ذمة الدافع و عوده إلى المولى إحداث لا إبطال ما سلف و من ثم‏ بقیت المعاملة السابقة بحالها و إن لم یرض بها المولى.‏

{ و لو مات المکاتب المشروط قبل کمال الأداء } لمال الکتابة { بطلت‏ } و ملک المولى ما وصل إلیه من المال و ما ترکه المکاتب { و لو مات المطلق و لم یؤد شیئا فکذلک و إن أدى شیئا تحرر منه بقدر المؤدى‏ } أی بنسبته من الجمیع و بطل منه بنسبة المتخلف { و کان میراثه بین السید و وارثه بالنسبة } فإن کان الوارث حرا فلا شی‏ء علیه { و یؤدی الوارث التابع له فی الکتابة } کولده من أمته‏ { باقی مال الکتابة } لأنه قد تحرر منه بنسبة أبیه و بقی الباقی لازما له { و للمولى إجباره على الأداء } للباقی { کما له إجبار المورث‏ } لأنه دین فله إجباره على أدائه و قیل لا لعدم وقوع المعاملة معه «و فی صحیحة ابن سنان و جمیل بن دراج عن أبی عبد الله ع: یقضی مال الکتابة من الأصل و یرث وارثه ما بقی» و اختاره بعض الأصحاب و المشهور الأول‏.

{ و تصح الوصیة للمکاتب المطلق بحساب ما تحرر منه‏ } «لروایة محمد بن قیس عن الباقر ع: فی مکاتب کان تحته امرأة حرة فأوصت له عند موتها بوصیة فقضى أنه یرث بحساب ما أعتق منه» و لو لم یتحرر منه شی‏ء أو کان مشروطا لم تصح الوصیة له مطلقا على المشهور و استقرب المصنف فی الدروس جواز الوصیة للمکاتب مطلقا لأن قبولها نوع اکتساب و هو أهل له و فیه قوة هذا إذا کان الموصى غیر المولى أما هو فتصح وصیته مطلقا و یعتق منه بقدر الوصیة فإن کانت بقدر النجوم عتق أجمع و إن زادت فالزائد له و لا فرق بین کون قیمته بقدر مال الکتابة أو أقل لأن الواجب الآن هو المال مع احتمال اعتبار القیمة لو نقصت من الوصیة فیعتق من الوصیة و له‏ الزائد و إن لم تف بمال الکتابة لأن ذلک حکم القن و المکاتب لا یقصر عنه‏.

{ و کل ما یشترط فی عقد الکتابة مما لا یخالف المشروع لازم‏ } لأن الشرط فی العقد یصیر کالجزء منه فالأمر بالوفاء به یتناوله «و لقوله ص: المؤمنون عند شروطهم» و لو خالف المشروع کشرط أن یطأ المکاتبة أو أمة المکاتب مطلقا أو یترک التکسب أو رد المطلق فی الرق حیث شاء و نحوه‏ بطل الشرط و یتبعه بطلان العقد على الأقوى { و لیس له‏ } أی للمکاتب بنوعیه‏ { التصرف فی ماله ببیع‏ } ینافی الاکتساب کالبیع نسیئة بغیر رهن و لا ضمین أو محاباة أو بغبن لا مطلق البیع فإن له التصرف بالبیع و الشراء و غیرهما من أنواع التکسب التی لا خطر فیها و لا تبرع‏ { و لا هبة } لا تستلزم عوضا زائدا عن الموهوب و إلا فلا منع للغبطة و فی صحة العوض المساوی وجه إذ لا ضرر حینئذ کالبیع بثمن المثل و الشراء به { و لا عتق‏ } لأنه تبرع محض و منه شراء من ینعتق علیه و له قبول هبته‏ مع عدم الضرر بأن یکون مکتسبا قدر مؤنته فصاعدا { و لا إقراض‏ } مع عدم الغبطة فلو کان فی طریق خطر یکون الإقراض فیه أغبط من بقاء المال أو خاف تلفه قبل دفعه أو بیعه و نحو ذلک فالمتجه الصحة و لکنهم أطلقوا المنع فیما ذکر { إلا بإذن المولى‏ } فلو أذن فی ذلک کله جاز لأن الحق لهما و حیث یعتق بإذنه فالولاء له إن عتق و إلا فللمولى و لو اشترى من ینعتق علیه لم یعتق فی الحال فإن عتق تبعه و إلا استرقهما المولى و لو مات العتیق فی زمن الکتابة وقف میراثه توقعا لعتق المکاتب و حیث لا یأذن المولى فیما لا غبطة فیه و لم یبطله حتى عتق المکاتب نفذ لزوال المانع کالفضولی و قیل لا لوقوعه على غیر الوجه المشروع و هو ممنوع { و لا یتصرف المولى فی ماله أیضا } بما ینافی الاکتساب { إلا بما یتعلق بالاستیفاء } مطلقة کانت أم مشروطة.

{ و یحرم علیه وطء الأمة المکاتبة عقدا و ملکا } بإذنها و غیره فلو وطئها فعلیه المهر و إن طاوعته لأنها لم تستقل بملکه لیسقط ببغیها و فی تکرر المهر بتکرر الوطء أوجه ثالثها تکرره مع تخلل الأداء بین الوطئین و إلا فلا و تصیر أم ولد لو ولدت منه فإن مات و علیها شی‏ء من مال الکتابة عتق باقیها من نصیب ولدها فإن عجز النصیب بقی الباقی مکاتبا { و له تزویجها } من غیره‏ { بإذنها } و الفرق بینه و بین المولى أن الملک له غیر تام لتشبثها بالحریة و العقد کذلک لعدم استقلالها و البضع لا یتبعض أما الأجنبی فلما کان الحق منحصرا فیهما و عقد له بإذنها فقد أباحه بوجه واحد. { و یجوز بیع مال الکتابة بعد حلوله‏ } و نقله بسائر وجوه النقل فیجب على المکاتب تسلیمه إلى من صار إلیه خلافا للمبسوط استنادا إلى النهی عن بیع ما لم یقبض و إطلاقه‏ ممنوع لتقییده بانتقاله إلى البائع بالبیع { فإذا أداه‏ } المکاتب‏ { إلى المشتری عتق‏ } لأن قبضه کقبض المولى و لو قیل بالفساد ففی عتقه بقبض المشتری مع إذنه له فی القبض وجهان من أنه کالوکیل و من أن قبضه لنفسه و هو غیر مستحق ففارق الوکیل بذلک و الوجهان اختارهما العلامة فی التحریر.

{ و لو اختلفا فی قدر مال الکتابة أو فی‏ } قدر { النجوم‏ } و هی الآجال إما فی قدر کل أجل مع اتفاقهما على عددها أو فی عددها مع اتفاقهما على مقدار کل أجل { قدم المنکر } و هو المکاتب فی الأول‏ و المولى فی الثانی { مع یمینه‏ } لأصالة البراءة من الزائد و قیل یقدم قول السید مطلقا لأصالة عدم العتق إلا بما یتفقان علیه‏.

{ النظر الثالث فی الاستیلاد } للإماء بملک الیمین و یترتب علیه أحکام خاصة کإبطال کل تصرف ناقل للملک عنه إلى غیره غیر مستلزم للعتق أو مستلزم للنقل کالرهن و عتقها بموت المولى قبلها مع خلو ذمته من ثمن رقبتها أو وفاء الترکة و حیاة الولد و غیر ذلک.

{ و هو یحصل بعلوق أمته منه فی ملکه‏ } بما یکون مبدأ نشوء آدمی و لو مضغة لا بعلوق الزوجة الأمة و لا الموطوءة بشبهة و إن ولدته حرا أو ملکهما بعد على الأشهر و لا یشترط الوطء بل یکفی مطلق العلوق منه و لا حل الوطء إذا کان التحریم عارضا کالصوم و الإحرام و الحیض و الرهن أما الأصلی بتزویج الأمة مع العلم بالتحریم فلا لعدم لحوق النسب و یشترط مع ذلک الحکم بحریة الولد فلا یحصل بوطء المکاتب أمته قبل الحکم بعتقه‏ فلو عجز استرق المولى الجمیع نعم لو عتق صارت أم ولد و لیس له بیعها قبل عجزه و عتقه لتشبثها بالحریة و لا بوطء العبد أمته التی ملکه إیاها مولاه لو قلنا بملکه { و هی مملوکة } یجوز استخدامها و وطؤها بالملک و تزویجها بغیر رضاها و إجارتها و عتقها.

{ و لا تتحرر بموت المولى‏ } أی بمجرد موته کما یتحرر المدبر لو خرج من ثلث ماله أو أجازه الوارث { بل‏ } تتحرر { من نصیب ولدها } من میراثه من أبیه { فإن عجز النصیب‏ } عن قیمتها کما لو لم یخلف سواها و خلف وارثا سواه { سعت‏ } هی‏ { فی المتخلف‏ } من قیمتها عن نصیبه و لا اعتبار بملک ولدها من غیر الإرث لأن عتقها علیه‏ قهری فلا یسری علیه فی المشهور و قیل یقوم علیه الباقی بناء على السرایة بمطلق الملک { و لا یجوز بیعها ما دام ولدها حیا إلا فیما استثنی‏ } فی کتاب البیع فإذا مات أو ولدته سقطا زال حکم الاستیلاد رأسا و فائدة الحکم به بوضع العلقة و المضغة و ما فوقها إبطال التصرفات السابقة الواقعة حالة الحمل و إن جاز تجدیدها حینئذ { و إذا جنت‏ } أم الولد خطأ تعلقت الجنایة برقبتها على المشهور { و فکها } المولى‏ { بأقل الأمرین من قیمتها و أرش الجنایة } على الأقوى لأن الأقل إن کان هو الأرش فظاهر و إن کانت القیمة فهی البدل من العین فیقوم مقامها و إلا لم تکن بدلا و لا سبیل إلى الزائد لأن المولى لا یعقل مملوکا و هذا الحکم لا یختص بأم الولد بل بکل مملوک و قیل بل یفکها بأرش الجنایة مطلقا لتعلقها برقبتها و لا یتعین علیه ذلک بل یفکها { إن شاء و إلا } یفکها { سلمها } إلى المجنی علیه أو وارثه لیتملکها فیبطل حکم الاستیلاد و له حینئذ بیعها و التصرف فیها کیف شاء إن استغرقت الجنایة قیمتها { أو یسلم ما قابل الجنایة } إن لم تستغرق قیمتها. ***