{ کتاب الإیلاء و } هو مصدر آلى یولی إذا حلف مطلقا و شرعا.

{ هو الحلف على ترک وطء الزوجة الدائمة } المدخول بها قبلا أو مطلقا { أبدا أو مطلقا } من غیر تقیید بزمان { أو زیادة على أربعة أشهر للإضرار بها } فهو جزئی من جزئیات الإیلاء الکلی أطلق علیه و الحلف فیه کالجنس یشمل الإیلاء الشرعی و غیره و المراد الحلف بالله تعالى کما سیأتی و تقییده بترک وطء الزوجة یخرج الیمین على غیره فإنه لا یلحقه أحکام الإیلاء الخاصة به بل حکم مطلق الیمین و إطلاق الزوجة یشمل الحرة و الأمة المسلمة و الکافرة و خرج بها الحلف على ترک وطء الأمة الموطوءة بالملک و تقییدها بالدائمة المتمتع بها فإن الحلف على وطئهما لا یعد إیلاء بل یمینا مطلقا فیتبع الأولى فی الدین أو الدنیا فإن تساویا انعقد یمینا یلزمه حکمه و کذا الحلف على ترک وطء الدائمة مدة لا تزید عن أربعة أشهر و زدنا فی التعریف قید المدخول بها لما هو المشهور بین الأصحاب من اشتراطه من غیر نقل الخلاف فیه و قد اعترف المصنف فی بعض تحقیقاته‏ بعدم وقوفه على خلاف فیه و الأخبار الصحیحة مصرحة باشتراطه فیه و فی الظهار و قد تقدم بعضها و قید القبل أو مطلقا احترازا عما لو حلف على ترک وطئها دبرا فإنه لا ینعقد إیلاء کما لا تحصل الفئة به.

و اعلم أن کل موضع لا ینعقد إیلاء مع اجتماع شرائط الیمین یکون یمینا و الفرق بین الیمین و الإیلاء مع اشتراکهما فی أصل الحلف و الکفارة الخاصة جواز مخالفة الیمین فی الإیلاء بل وجوبها على وجه مع الکفارة دون الیمین المطلقة و عدم اشتراط انعقاده مع تعلقه بالمباح بأولویته دینا أو دنیا أو تساوی طرفیه بخلاف الیمین‏ و اشتراطه بالإضرار بالزوجة کما علم من تعریفه فلو حلف على ترک وطئها لمصلحتها کإصلاح لبنها أو کونها مریضة کان یمینا لا إیلاء و اشتراطه بدوام عقد الزوجة دون مطلق الیمین و انحلال الیمین على ترک وطئها بالوطء دبرا مع الکفارة دون الإیلاء إلى غیر ذلک من الأحکام المختصة بالإیلاء المذکورة فی بابه.

{ و لا ینعقد الإیلاء کمطلق الیمین إلا باسم الله تعالى‏ } المختص به أو الغالب کما سبق تحقیقه فی الیمین لا بغیره من الأسماء و إن کانت معظمه لأنه حلف خاص «و قد قال ص‏: و من کان حالفا فلیحلف بالله تعالى أو فلیصمت» و لا تکفی نیته بل یعتبر کونه‏ { متلفظا به‏ } و لا یختص بلغة بل ینعقد { بالعربیة و غیرها } لصدقه عرفا بأی لسان اتفق‏.

{ و لا بد فی المحلوف علیه‏ } و هو الجماع فی القبل { من اللفظ الصریح‏ } الدال علیه { کإدخال الفرج فی الفرج‏ } أو تغیب الحشفة فیه { أو اللفظة المختصة بذلک‏ } لغة و عرفا و هی مشهورة { و لو تلفظ بالجماع أو الوطء و أراد الإیلاء صح‏ } و إلا فلا لاحتمالهما إرادة غیره فإنهما وضعا لغة لغیره و إنما کنی بهما عنه عدولا عما یستهجن إلى بعض لوازمه ثم اشتهر فیه عرفا فوقع به مع قصده و التحقیق أن القصد معتبر فی جمیع الألفاظ و إن کانت صریحة فلا وجه لتخصیص اللفظین به و اشتراکهما أو إطلاقهما لغة على غیره لا یضر مع إطباق العرف على انصرافهما إلیه «و قد روى أبو بصیر فی الصحیح عن الصادق ع قال: سألته عن الإیلاء ما هو قال هو أن یقول الرجل لامرأته و الله لا أجامعک کذا و کذا» الحدیث و لم یقیده بالقصد فإنه معتبر مطلقا بل أجاب به فی جواب ما هو المحمول على نفس الماهیة فتکون حقیقة الإیلاء و دخول غیره من الألفاظ الصریحة حینئذ بطریق أولى فلا ینافیه خروجها عن الماهیة المجاب بها نعم یستفاد منه أنه لا یقع بمثل المباضعة و الملامسة و المباشرة التی یعبر بها عنه کثیرا و إن قصده لاشتهار اشتراکها خلافا لجماعة حیث حکموا بوقوعه بها نعم لو تحقق فی العرف انصرافها أو بعضها إلیه وقع به و یمکن أن تکون فائدة تقییده بالإرادة أنه لا یقع علیه ظاهرا بمجرد سماعه موقعا للصیغة بهما بل یرجع إلیه فی قصده فإن اعترف بإرادته حکم علیه به و إن ادعى عدمه قبل بخلاف ما لو سمع منه الصیغة الصریحة فإنه لا یقبل منه دعوى عدم القصد عملا بالظاهر من حال العاقل المختار و أما فیما بینه و بین الله تعالى فیرجع إلى نیته‏ { و لو کنی بقوله لا جمع رأسی و رأسک مخدة واحدة أو لا ساقفتک‏ } بمعنى لا جمعنی و إیاک سقف { و قصد الإیلاء } أی الحلف على ترک وطئها { حکم الشیخ‏ } و العلامة فی المختلف‏ { بالوقوع‏ } لأنه لفظ استعمل عرفا فیما نواه فیحمل علیه کغیره من الألفاظ و لدلالة ظاهر الأخبار علیه حیث دلت على وقوعه بقوله لأغیضنک فهذه أولى «و فی حسنة برید عن الصادق ع أنه قال:

إذا آلى الرجل أن لا یقرب امرأته و لا یمسها و لا یجمع رأسه و رأسها فهو فی سعة ما لم تمض أربعة أشهر» و الأشهر عدم الوقوع لأصالة الحل و احتمال الألفاظ لغیره احتمالا ظاهرا فلا یزول الحل المتحقق بالمحتمل‏ و الروایات لیست صریحة فیه و یمکن کون الواو فی الأخیرة للجمع فیتعلق الإیلاء بالجمیع و لا یلزم تعلقه بکل واحد.

و اعلم أن الیمین فی جمیع هذه المواضع تقع على وفق ما قصده من مدلولاتها لأن الیمین تتعین بالنیة حیث تقع الألفاظ محتملة فإن قصد بقوله لا جمع رأسی و رأسک مخدة نومهما مجتمعین علیها انعقدت کذلک حیث لا أولویة فی خلافها و إن قصد به الجماع انعقد کذلک و کذا غیره من الألفاظ حیث لا یقع الإیلاء به.‏

{ و لا بد من تجریده عن الشرط و الصفة } على أشهر القولین لأصالة عدم الوقوع فی غیر المتفق علیه و هو المجرد عنهما و قال الشیخ فی المبسوط و العلامة فی المختلف یقع معلقا علیهما لعموم القرآن السالم عن المعارض و السلامة عزیزة.

{ و لا یقع لو جعله یمینا } کأن یقول إن فعلت‏ کذا فو الله لا جامعتک قاصدا تحقیق الفعل على تقدیر المخالفة زجرا لها عن ما علقه علیه و بهذا یمتاز عن الشرط مع اشتراکهما فی مطلق التعلیق فإنه لا یرید من الشرط إلا مجرد التعلیق لا الالتزام فی المعلق علیه و یتمیزان أیضا بأن الشرط أعم من فعلهما و الیمین لا تکون‏ متعلقة إلا بفعلها أو فعله و عدم وقوعه یمینا بعد اعتبار تجریده عن الشرط و اختصاص الحلف بالله تعالى واضح { أو حلف بالطلاق أو العتاق‏ } بأن قال إن وطئتک ففلانة إحدى زوجاته طالق أو عبده حر لأنه یمین بغیر الله تعالى‏.

{ و یشترط فی المولى‏ الکمال بالبلوغ و العقل و الاختیار و القصد } إلى مدلول لفظه فلا یقع من الصبی و المجنون و المکره و الساهی و العابث و نحوهم ممن لا یقصد الإیلاء { و یجوز من العبد } بدون إذن مولاه اتفاقا حرة کانت زوجته أم أمة إذ لا حق لسیده فی وطئه لها بل له الامتناع منه و إن أمره به { و من‏ } الکافر { الذمی‏ } لإمکان وقوعه منه حیث یقر بالله تعالى و لا ینافیه وجوب الکفارة المتعذرة منه حال کفره لإمکانها فی الجملة کما تقدم فی الظهار و کان ینبغی أن یکون‏ فیه خلاف مثله للاشتراک فی العلة لکن لم ینقل هنا و لا وجه للتقیید بالذمی بل الضابط الکافر المقر بالله تعالى لیمکن حلفه به { و إذا تم الإیلاء } بشرائطه { فللزوجة المرافعة } إلى الحاکم { مع امتناعه عن الوطء فینظره الحاکم أربعة أشهر ثم یجبره بعدها على الفئة } و هی وطؤها قبلا و لو بمسماه بأن تغیب الحشفة و إن لم ینزل مع القدرة أو إظهار العزم علیه أول أوقات الإمکان مع العجز { أو الطلاق‏ } فإن فعل أحدهما و إن کان الطلاق رجعیا خرج من حقها و إن امتنع منهما ضیق علیه فی المطعم و المشرب و لو بالحبس حتى یفعل أحدهما «و روی:

أن أمیر المؤمنین ع کان یحبسه فی حظیرة من قصب و یعطیه ربع قوته حتى یطلق» { و لا یجبره‏ } الحاکم‏ { على أحدهما عینا } و لا یطلق عنه عندنا بل یخیره بینهما.

{ و لو آلى مدة معینة } تزید عن الأربعة { و دافع‏ } فلم یفعل أحد الأمرین حتى‏ { انقضت‏ } المدة { سقط حکم الإیلاء } لانحلال الیمین بانقضاء مدته و لم تلزمه الکفارة مع الوطء و إن أثم بالمدافعة { و لو اختلفا فی انقضاء المدة } المضروبة { قدم قول مدعی البقاء } مع یمینه لأصالة عدم الانقضاء { و لو اختلفا فی زمان وقوع الإیلاء حلف من یدعی تأخره‏ } لأصالة عدم التقدم و المدعی للانقضاء فی الأول هو الزوجة لتطالبه بأحد الأمرین و لا یتوجه کونها منه أما الثانی فیمکن وقوعها من کل منهما فتدعی هی تأخر زمانه إذا کان مقدرا بمدة لم تمض قبل المدة المضروبة فترافعه لیلزم بأحدهما و یدعی تقدمه على وجه تنقضی مدته قبل المدة المضروبة لیسلم من الإلزام بأحدهما و قد یدعی تأخره على وجه لا تتم الأربعة المضروبة لئلا یلزم إذا جعلنا مبدأها من حین الإیلاء و تدعی‏ هی تقدمه لتتم.

{ و یصح الإیلاء من الخصی و المجبوب‏ } إذا بقی منه قدر یمکن معه الوطء إجماعا و لو لم یبق ذلک فکذلک عند المصنف و جماعة لعموم الآیات و إطلاق الروایات‏ و الأقوى عدم الوقوع لأن متعلق الیمین ممتنع کما لو حلف أن لا یصعد إلى السماء و لأن شرطه الإضرار بها و هو غیر متصور هنا { و فئته‏ } على تقدیر وقوعه منه { العزم على الوطء مظهرا له‏ } أی للعزم علیه‏ { معتذرا من عجزه‏ } و کذا فئة الصحیح‏ { لو انقضت المدة و له مانع من الوطء } عقلی کالمرض أو شرعی کالحیض أو عادی کالتعب و الجوع و الشبع‏.

{ و متى وطئ المولى لزمته الکفارة سواء کان فی مدة التربص أو قبلها } لو جعلناها من حین المرافعة { أو بعدها } لتحقق الحنث فی الجمیع و هو فی غیر الأخیر موضع وفاق و نفاها فیه الشیخ‏ فی المبسوط لأصالة البراءة و أمره به المنافی للتحریم الموجب للکفارة و الأصح أنه کغیره لما ذکر و لقوله تعالى‏ ( ذلک کفارة أیمانکم إذا حلفتم‏ ) و لم یفصل «و لقول الصادق ع: فی من آلى من امرأته فمضت أربعة أشهر یوقف فإن عزم الطلاق بانت منه و إلا کفر یمینه و أمسکها».

{ و مدة الإیلاء من حین الترافع‏ } فی المشهور کالظهار لأن ضرب المدة إلى الحاکم فلا یحکم بها قبلها و لأنه حقها فیتوقف‏ على مطالبتها و لأصالة عدم التسلط على الزوج بحبس و غیره قبل تحقق السبب و قیل من حین الإیلاء عملا بظاهر الآیة حیث رتب التربص علیه من غیر تعرض للمرافعة و کذا الأخبار و قد تقدم فی الخبر السابق ما یدل علیه «و فی حسنة برید عن الصادق ع قال: لا یکون إیلاء ما لم یمض أربعة أشهر فإذا مضت وقف فإما أن یفی‏ء و إما أن یعزم على الطلاق» فعلى هذا لو لم ترافعه حتى انقضت المدة أمره بأحد الأمرین منجزا.

{ و یزول حکم الإیلاء بالطلاق‏ البائن‏ } لخروجها عن حکم الزوجیة و الظاهر أن هذا الحکم ثابت و إن عقد علیها ثانیا فی العدة لأن العقد لم یرفع حکم الطلاق بل أحدث نکاحا جدیدا کما لو وقع بعد العدة بخلاف الرجعة فی الرجعی و لو کان الطلاق رجعیا خرج من حقها لکن لا یزول حکم الإیلاء إلا بانقضاء العدة فلو راجع فیها بقی التحریم و هل یلزم حینئذ بأحد الأمرین بناء على المدة السابقة أم یضرب له مدة ثانیة ثم یوقف بعد انقضائها وجهان من بطلان‏ حکم الطلاق و عود النکاح الأول بعینه و من ثم جاز طلاقها قبل الدخول و کان الطلاق رجعیا بناء على عود النکاح الأول و أنها فی حکم الزوجة و من سقوط الحکم عنه بالطلاق فیفتقر إلى حکم جدید استصحابا لما قد ثبت و بهذا جزم فی التحریر ثم إن طلق وفى و إن راجع ضربت له مدة أخرى و هکذا { و کذا یزول حکم الإیلاء بشراء الأمة ثم عتقها و تزوجها } بعده لبطلان العقد الأول بشرائها و تزویجها بعد العتق حکم جدید کتزویجها بعد الطلاق البائن بل أبعد و لا فرق بین تزویجها بعد العتق و تزویجها به جاعلا له مهرا لاتحاد العلة و هل یزول بمجرد شرائها من غیر عتق الظاهر ذلک لبطلان العقد بالشراء و استباحتها حینئذ بالملک و هو حکم جدید غیر الأول و لکن الأصحاب فرضوا المسألة کما هنا. نعم لو انعکس الفرض بأن کان المؤلی عبدا فاشترته الزوجة توقف حلها له على عتقه و تزویجه ثانیا و الظاهر بطلان الإیلاء هنا أیضا بالشراء و إن توقف حلها له على الأمرین کما بطل بالطلاق البائن و إن لم یتزوجها و تظهر الفائدة فیما لو وطئها بعد ذلک بشبهة أو حراما فإنه لا کفارة إن أبطلناه بمجرد الملک و الطلاق.

{ و لا تتکرر الکفارة بتکرر الیمین‏ } سواء { قصد التأکید } و هو تقویة الحکم السابق { أو التأسیس‏ } و هو إحداث حکم آخر أو أطلق { إلا مع تغایر الزمان‏ } أی زمان الإیلاء و هو الوقت المحلوف‏ على ترک الوطء فیه لا زمان الصیغة بأن یقول و الله لا وطئتک ستة أشهر فإذا انقضت فو الله لا وطئتک سنة فیتعدد الإیلاء إن قلنا بوقوعه معلقا على الصفة و حینئذ فلها المرافعة لکل منهما فلو ماطل فی الأول حتى انقضت مدته انحل و دخل الآخر و على ما اختاره المصنف سابقا من اشتراط تجریده عن الشرط و الصفة یبطل الثانی و لا یتحقق تعدد الکفارة بتعدده و لا یقع الاستثناء موقعه. { و فی الظهار خلاف أقربه التکرار } بتکرر الصیغة سواء فرق الظهار أم تابعه فی مجلس واحد و سواء قصد التأسیس أم لم یقصد ما لم یقصد التأکید «لصحیحة محمد بن مسلم عن الصادق ع قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته خمس مرات أو أکثر فقال ع قال علی ع مکان کل مرة کفارة» و غیرها من الأخبار و قال ابن الجنید لا تتکرر إلا مع تغایر المشبهة بها أو تخلل التکفیر استنادا إلى خبر لا دلالة فیه على مطلوبه‏.

{ و إذا وطئ المؤلی ساهیا أو مجنونا أو لشبهة } لم تلزمه کفارة لعدم الحنث { و بطل حکم الإیلاء عند الشیخ‏ } لتحقق الإصابة و مخالفة مقتضى الیمین کما یبطل لو وطئ متعمدا لذلک و إن وجبت الکفارة و تبعه على هذا القول جماعة و نسبة المصنف القول إلیه یشعر بتمریضه‏ و وجهه أصالة البقاء و اغتفار الفعل بالأعذار و کون الإیلاء یمینا و هی فی‏ النفی تقتضی الدوام و النسیان و الجهل لم یدخلا تحت مقتضاها لأن الغرض من البعث و الزجر فی الیمین‏ إنما یکون عند ذکرها و ذکر المحلوف علیه حتى یکون ترکه لأجل الیمین مع أنه فی قواعده استقرب انحلال الیمین مطلقا بمخالفة مقتضاها نسیانا و جهلا و إکراها مع عدم الحنث محتجا بأن المخالفة قد حصلت و هی لا تتکرر و بحکم الأصحاب ببطلان الإیلاء بالوطء ساهیا مع أنها یمین فنسب الحکم المذکور هنا إلى الأصحاب لا إلى الشیخ وحده و للتوقف وجه‏.

{ و لو ترافع الذمیان إلینا } فی حکم الإیلاء { تخیر الإمام أو الحاکم‏ } المترافع إلیه { بین الحکم بینهم بما یحکم على المؤلی المسلم و بین ردهم إلى أهل ملتهم‏ } جمع الضمیر للاسم المثنى تجوزا أو بناء على وقوع الجمع علیه حقیقة کما هو أحد القولین { و لو آلى ثم ارتد } عن ملة { حسب علیه من المدة } التی تضرب له‏ { زمان الردة على الأقوى‏ } لتمکنه من الوطء بالرجوع عن الردة فلا تکون عذرا لانتفاء معناه و قال الشیخ لا یحتسب علیه مدة الردة لأن المنع بسبب الارتداد لا بسب الإیلاء کما لا یحتسب مدة الطلاق منها لو راجع و إن کان یمکنه المراجعة فی کل وقت و أجیب بالفرق بینهما فإن المرتد إذا عاد إلى الإسلام تبین أن‏ النکاح لم یرتفع بخلاف الطلاق فإنه لا ینهدم بالرجعة و إن عاد حکم النکاح السابق کما سبق و لهذا لو راجع المطلقة تبقى معه على طلقتین و لو کان ارتداده عن فطرة فهو بمنزلة الموت یبطل معها التربص و إنما أطلقه لظهور حکم الارتدادین‏. ***