{ کتاب الظهار } و هو فعال من الظهر اختص به الاشتقاق لأنه محل الرکوب فی المرکوب و المراد به هنا تشبیه المکلف من یملک نکاحها بظهر محرمه علیه أبدا بنسب أو رضاع قیل أو مصاهرة و هو محرم و إن ترتبت علیه الأحکام لقوله تعالى ( و إنهم لیقولون منکرا من القول و زورا ) لکن قیل إنه لا عقاب فیه لتعقبه بالعفو و یضعف بأنه وصف مطلق فلا یتعین کونه عن هذا الذنب‏ المعین.

{ و صیغته‏ هی‏ } أو أنت أو هذه أو فلانة { علی‏ } و نحوه أو محذوف الصلة { کظهر أمی أو أختی أو بنتی‏ } أو غیرهن من المحرمات { و لو من الرضاع على الأشهر } فی الأمرین و هما وقوعه بتعلیقه بغیر الأم من المحارم النسبیات و محرمات الرضاع مطلقا و مستند عموم الحکم فی الأول مع أن ظاهر الآیة و سبب‏ الحکم تعلقه‏ بالأم صحیحتا زرارة و جمیل عن الباقر و الصادق ع‏ الدالتان علیه صریحا و لا شاهد للتخصیص بالأم النسبیة فی قوله تعالى‏ ( ما هن أمهاتهم‏ ) لأنه لا ینفی غیر الأم و نحن نثبت غیرها بالأخبار الصحیحة لا بالآیة و لا «فی صحیحة سیف التمار عن الصادق ع قال: قلت له الرجل یقول لامرأته أنت على کظهر أختی أو عمتی أو خالتی فقال إنما ذکر الله تعالى الأمهات و أن هذا لحرام» لأن عدم ذکره لغیرهن لا یدل على الاختصاص و لا یلزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة أو الخطاب لأنه ع أجاب بالتحریم و لعل السائل استفاد مقصوده منه إذ لیس فی السؤال ما یدل على موضع حاجته و مستند عمومه فی الثانی «قوله ص: یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» «و قول الباقر ع فی صحیحة زرارة: هو من کل ذی محرم أما أو أختا أو عمة أو خالة الحدیث» و کل من ألفاظ العموم یشمل المحرمة رضاعا و من‏ فی الخبر تعلیله مثلها فی قوله تعالى ( مما خطیئاتهم أغرقوا فأدخلوا نارا ) و قوله و یغضی من مهابته‏ أو بمعنى الباء مثلها فی قوله تعالى ( ینظرون من طرف خفی‏ ) و التقدیر یحرم لأجل‏ الرضاع أو بسببه ما یحرم لأجل النسب أو بسببه و التحریم فی الظهار بسبب النسب ثابت فی الجملة إجماعا فیثبت بسبب الرضاع کذلک و حینئذ فیندفع‏ ما قیل من أن الظهار سببه التشبیه بالنسب لا نفس النسب فلا یلزم من کون التشبیه بالنسب سببا فی التحریم کون التشبیه بالرضاع سببا فیه لما قد عرفت من الملازمة و یمکن أن ینبه بالأشهر على ثالث و هو اختصاص التشبیه بمن ذکر و هو محرمات النسب و الرضاع دون غیرهن لتخرج المحرمات مؤبدا بالمصاهرة فقد قیل بوقوعه بالتشبیه بهن للاشتراک فی العلة و هی التحریم المؤبد و لعموم قوله ع من کل ذی محرم و لا ینافیه قوله ع بعد ذلک أما أو أختا أو عمة لأن ذکرهن للمثال لا للحصر إذ المحرم النسبی أیضا غیر منحصر فیهن و لم یقل أحد باختصاص الحکم بالثلاثة لکن المشهور عدم وقوعه متعلقا بهن .

{ و لا اعتبار بغیر لفظ الظهر } من أجزاء البدن کقوله أنت علی کبطن أمی أو یدها أو رجلها أو فرجها لأصالة الإباحة و عدم التحریم بشی‏ء من الأقوال إلا ما أخرجه الدلیل و لدلالة الآیة و الروایة على الظهر و لأنه مشتق منه فلا یصدق بدونه‏ و قیل یقع بجمیع ذلک استنادا إلى روایة ضعیفة و لو علقه بما یشمل الظهر کالبدن و الجسم فالوجهان و أولى بالوقوع { و لا التشبیه بالأب‏ } و إن عین ظهره‏ { أو الأجنبیة } و إن شارکا فی التحریم { أو أخت الزوجة } لأن تحریمها غیر مؤبد و یفهم من تخصیصها بالذکر من بین المحرمات بالمصاهرة المیل إلى التحریم بهن و إلا لکان التمثیل بمن حرم منهن مؤبدا أولى { أو مظاهرتها منه‏ } لأصالة عدم الترحیم فی ذلک کله‏ و کون التحریم حکما شرعیا یقف على مورده‏.

{ و لا یقع إلا منجزا } غیر معلق على شرط و لا صفة کقدوم زید و طلوع الشمس کما لا یقع الطلاق معلقا إجماعا و إنما کان مثله «لقول الصادق ع: لا یکون الظهار إلا على مثل موقع الطلاق» «و لروایة القاسم بن محمد قال: قلت لأبی الحسن الرضا ع إنی ظاهرت من امرأتی فقال کیف قلت قال قلت أنت على کظهر أمی إن فعلت کذا و کذا فقال لا شی‏ء علیک و لا تعد» «: و مثله روى ابن بکیر عن أبی الحسن ع:» و قیل و القائل الشیخ و جماعة { یصح تعلیقه على الشرط } و هو ما یجوز وقوعه فی الحال و عدمه کدخول الدار { لا على الصفة } و هی ما لا یقع فی الحال قطعا بل فی المستقبل کانقضاء الشهر { و هو قوی‏ } «لصحیحة حریز عن الصادق ع قال: الظهار ظهاران فأحدهما أن یقول أنت على کظهر أمی ثم یسکت فذلک الذی یکفر قبل أن یواقع فإذا قال أنت على کظهر أمی إن فعلت کذا و کذا ففعل وجبت علیه الکفارة حین یحنث» و قریب منها صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج عنه ع فخرج الشرط عن المنع بهما و بقی غیره على أصل المنع و أما أخبار المنع من التعلیق مطلقا فضعیفة جدا لا تعارض الصحیح مع إمکان حملها على اختلال بعض الشروط غیر الصیغة کسماع الشاهدین فإنه لو لم یکن ظاهرا لوجب جمعا بینهما لو اعتبرت‏.

{ و الأقرب صحة توقیته بمدة } کأن یقول أنت على کظهر أمی إلى ستة أشهر مثلا لعموم الآیات و الروایات و لأن الظهار کالیمین القابلة للاقتران بالمدة و للأصل و لحدیث سلمة بن قیس صخر أنه ظاهر من امرأته إلى سلخ رمضان و أقره النبی ص و أمره بالتکفیر للمواقعة قبله و إقراره حجة کفعله و قوله ص و قیل لا یقع مطلقا لأن الله تعالى علق حل الوطء فی کل المظاهرین بالتکفیر و لو وقع موقتا أفضى إلى الحل بغیره‏ و اللازم کالملزوم فی البطلان و ربما فرق بین المدة الزائدة على ثلاثة أشهر و غیرها لعدم المطالبة بالوطء قبلها و هی من لوازم وقوعه و هو غیر کاف فی تخصیص العموم.

{ و لا بد من حضور عدلین‏ } یسمعان الصیغة کالطلاق فلو ظاهر و لم یسمعه الشاهدان وقع لاغیا { و کونها طاهرا من الحیض و النفاس‏ } مع حضور الزوج أو حکمه و عدم الحبل کالطلاق و کان علیه أن ینبه علیه و لعله أهمله لظهور أن هذه شرائط الطلاق { و أن لا یکون قد قربها فی ذلک الطهر } مع حضوره أیضا کما سبق فلو غاب و ظن انتقالها منه إلى غیره وقع منه مطلقا { و أن یکون المظاهر کاملا } بالبلوغ و العقل‏ { قاصدا } فلا یقع ظهار الصبی و المجنون و فاقد القصد بالإکراه و السکر و الإغماء و الغضب إن اتفق‏.

{ و یصح من الکافر } على أصح القولین للأصل و العموم و عدم المانع إذ لیس عبادة یمتنع وقوعها منه و منعه الشیخ لأنه لا یقر بالشرع و الظهار حکم شرعی و لأنه لا تصح منه الکفارة لاشتراط نیة القربة فیها فیمتنع منه الفئة و هی من لوازم وقوعه و یضعف بأنه من قبیل الأسباب و هی لا تتوقف على اعتقادها و التمکن من التکفیر متحقق بتقدیمه الإسلام لأنه قادر علیه و لو لم یقدر على العبادات لامتنع تکلیفه بها عندنا و إنما تقع منه باطلة لفقد شرط مقدور.

{ و الأقرب صحته بملک الیمین‏ } و لو مدبرة أو أم ولد لدخولها فی عموم‏ ( الذین یظاهرون منکم من نسائهم‏ ) کدخولها فی قوله تعالى ( و أمهات نسائکم‏ ) فحرمت أم الموطوءة بالملک «و لصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما ع قال: و سألته عن الظهار على الحرة و الأمة فقال نعم» و هی تشمل الموطوءة بالملک و الزوجیة و ذهب جماعة إلى عدم وقوعه على ما لا یقع علیه الطلاق لأن المفهوم من النساء الزوجة و لورود السبب فیها «و لروایة حمزة بن حمران عن الصادق ع: فیمن یظاهر أمته قال یأتیها و لیس علیه شی‏ء» و لأن الظهار کان فی الجاهلیة طلاقا و هو لا یقع بها و للأصل و یضعف بمنع الحمل على الزوجة و قد سلف و السبب لا یخصص و قد حقق فی الأصول و الروایة ضعیفة السند و فعل الجاهلیة لا حجة فیه و قد نقل أنهم کانوا یظاهرون من الأمة أیضا و الأصل قد اندفع بالدلیل و هل یشترط کونها مدخولا بها قیل لا للأصل و العموم‏.

{ و المروی صحیحا اشتراط الدخول‏ } «روى محمد بن مسلم فی الصحیح عن أحدهما قال: لا یکون ظهارا و لا إیلاء حتى یدخل بها» «و فی صحیحة الفضل بن یسار أن الصادق ع قال: لا یکون ظهارا و لا إیلاء حتى یدخل بها» و هذا هو الأصح و هو مخصص للعموم بناء على أن خبر الواحد حجة و یخصص عموم الکتاب { و یکفی الدبر } لصدق الوطء به کالقبل.

{ و یقع الظهار بالرتقاء و القرناء و المریضة التی لا توطأ } کذا ذکره المصنف و جماعة و هو یتم على عدم اشتراط الدخول أما علیه فلا لإطلاق النص باشتراطه من غیر فرق بین من یمکن ذلک فی حقه بالنظر إلیه و إلیها و غیره و لکن ذکر ذلک من اشترط الدخول کالمصنف و من توقف کالعلامة و المحقق و یمکن أن یکون قول المصنف هنا من هذا القبیل و کیف‏ کان فبناء الحکم على اشتراط الدخول غیر واضح و القول بأنه إنما یشترط حیث یمکن تحکم و مثله حکمهم بوقوعه من الخصی و المجبوب حیث یمتنع الوطء منهما.

{ و تجب الکفارة بالعود و هی‏ } أنث الضمیر لتوسطه بین مذکر و مؤنث أحدهما مفسر للآخر قاعدة مطردة أی المراد من العود { إرادة الوطء } لا بمعنى وجوبها مستقرا بإرادته بل‏ { بمعنى تحریم وطئها حتى یکفر } فلو عزم و لم یفعل و لم یکفر ثم بدا له فی‏ ذلک فطلقها سقطت عنه الکفارة و رجح فی التحریر استقرارها به محتجا بدلالة الآیة و هی قوله تعالى ( ثم یعودون لما قالوا فتحریر رقبة ) علیه و فی الدلالة علیه نظر و إنما ظاهرها وجوبها بالعود قبل أن یتماسا لا مطلقا و إنما یحرم الوطء علیه به لا علیها إلا أن تکون معاونة له على الإثم فیحرم لذلک لا للظهار فلو تشبهت علیه على وجه لا یحرم علیه أو استدخلته و هو نائم لم یحرم علیها لثبوت الحل لها قبله و الأصل بقاؤه و یفهم من قوله بمعنى تحریم وطئها حتى یکفر أن غیر الوطء من ضروب الاستمتاع لا یحرم علیه‏ و هو أحد القولین فی المسألة لظاهر قوله تعالى‏ ( من قبل أن یتماسا ) إذ الظاهر منه الوطء کما فی قوله تعالى‏ ( من قبل أن تمسوهن* ) و إن کان بحسب اللغة أعم منه حذرا من الاشتراک و لا یرد استلزامه النقل و الاشتراک خیر منه لأنا نجعله متواطئا على معنى یشترک فیه کثیر و هو تلاقی الأبدان مطلقا و إطلاقه على الوطء استعمال اللفظ فی بعض أفراده و هو أولى منهما و من المجاز أیضا و منه‏ یظهر جواب ما احتج به الشیخ على تحریم الجمیع استنادا إلى إطلاق المسیس و أما الاستناد إلى تنزیلها منزلة المحرمة مؤبدا فهو مصادرة هذا کله إذا کان الظهار مطلقا أما لو کان مشروطا لم یحرم حتى یقع الشرط سواء کان الشرط الوطء أم غیره ثم إن کان هو الوطء تحقق بالنزع فتحرم المعاودة قبلها و لا تجب قبله و إن طالت مدته على أصح القولین حملا على المتعارف‏. { و لو وطئ قبل التکفیر عامدا } حیث یتحقق التحریم‏ { فکفارتان‏ } إحداهما للوطء و أخرى للظهار و هی الواجبة بالعزم و لا شی‏ء على الناسی و فی الجاهل وجهان من أنه عامد و عذره فی کثیر من نظائره.

{ و لو کرر الوطء } قبل التکفیر عن الظهار و إن کان قد کفر عن الأول { تکررت الواحدة } و هی التی وجبت للوطء دون کفارة الظهار فیجب علیه ثلاث للوطء الثانی و أربع للثالث و هکذا و یتحقق تکراره بالعودة بعد النزع التام { و کفارة الظهار بحالها } لا تتکرر بتکرر الوطء.

{ و لو طلقها طلاقا بائنا أو رجعیا و انقضت العدة حلت له من غیر تکفیر } لروایة برید العجلی و غیره و لصیرورته بذلک کالأجنبی و استباحة الوطء لیس بالعقد الذی لحقه التحریم و روی أن ذلک لا یسقطها و حملت على الاستحباب و لو راجع فی الرجعیة عاد التحریم قطعا { و کذا لو ظاهر من أمة } هی زوجته { ثم اشتراها } من مولاها لاستباحتها حینئذ بالملک و بطلان حکم العقد کما بطل حکم السابق فی السابق و کذا یسقط حکم الظهار لو اشتراها غیره و فسخ العقد ثم تزوجها المظاهر بعقد جدید.

{ و یجب تقدیم الکفارة على المسیس‏ } لقوله تعالى‏ ( من قبل أن یتماسا* ) { و لو ماطل‏ } بالعود أو التکفیر { رافعته إلى الحاکم فینظره ثلاثة أشهر } من حین المرافعة { حتى یکفر و یفی‏ء } أی یرجع عن الظهار مقدما للرجعة على الکفارة کما مر { أو یطلق و یجبره على ذلک بعدها } أی بعد المدة { لو امتنع‏ } فإن لم یختر أحدهما ضیق علیه فی المطعم و المشرب حتى یختار أحدهما و لا یجبره على أحدهما عینا و لا یطلق عنه کما لا یعترضه لو صبرت‏. ***