{ کتاب الخلع و المبارأة } و هو طلاق بعوض مقصود لازم لجهة الزوج و یفترقان بأمور تأتی و الخلع بالضم اسم لذلک مأخوذ منه بالفتح استعارة من خلع الثوب و هو نزعه لقوله تعالى ( هن لباس لکم‏ ).

{ و صیغة الخلع‏ أن یقول الزوج خلعتک على کذا أو أنت مختلعة على کذا } أو خلعت فلانة أو هی مختلعة على کذا { ثم یتبعه بالطلاق‏ } على الفور فیقول بعد ذلک فأنت طالق { فی القول الأقوى‏ } «لروایة موسى بن بکیر عن الکاظم ع قال: المختلعة یتبعها بالطلاق ما دامت فی عدتها» و قیل یقع بمجرده من غیر اتباعه به ذهب إلیه المرتضى و ابن الجنید و تبعهم العلامة فی المختلف و التحریر و المصنف فی شرح الإرشاد «لصحیحة محمد بن إسماعیل بن نوح بن بزیع: أنه قال للرضا ع فی حدیث قد روی لنا أنها لا تبین حتى یتبع بالطلاق قال لیس ذلک إذن خلعا فقلت تبین منه قال نعم» و غیرها من الأخبار و الخبر السابق ضعیف السند مع إمکان حمله على الأفضلیة و مخالفته‏ لمذهب العامة فیکون أبعد عن التقیة مع تسلیمه لا یکفی فی المصیر إلیه و ترک الأخبار الصحیحة و هو على ما وصفناه فالقول الثانی أصح ثم إن اعتبرنا اتباعه بالطلاق فلا شبهه فی عده طلاقا و على القول الآخر هل یکون فسخا أو طلاقا قولان أصحهما الثانی لدلالة الأخبار الکثیرة علیه فیعد فیها و یفتقر إلى المحلل بعد الثلاث‏ و على القولین لا بد من قبول المرأة عقیبه بلا فصل معتد به أو تقدم سؤالها له قبله کذلک { و لو أتى بالطلاق مع العوض‏ } فقال أنت طالق على کذا مع سبق سؤالها له أو مع قبولها بعده کذلک { أغنى عن لفظ الخلع‏ } و أفاد فائدته و لم یفتقر إلى ما یفتقر إلیه الخلع من کراهتها له خاصة لأنه طلاق بعوض لا خلع‏.

{ و کل ما صح أن یکون مهرا } من المال المعلوم و المنفعة و التعلیم و غیرها { صح أن یکون فدیة } فی الخلع { و لا تقدیر فیه‏ } أی فی المجعول فدیة فی طرف الزیادة و النقصان بعد أن یکون متمولا { فیجوز على أزید مما وصل إلیها منه‏ } من مهر و غیره لأن الکراهة منها فلا یتقدر علیها فی جانب الزیادة { و یصح بذل الفدیة منها و من وکیلها } الباذل له من مالها { و ممن یضمنه‏ } فی ذمته‏ { بإذنها } فیقول للزوج طلق زوجتک على مائة و على ضمانها و الفرق بینه و بین الوکیل أن الوکیل یبذل من مالها بإذنها و هذا من ماله بإذنها و قد یشکل هذا بأنه ضمان ما لم یجب لکن قد وقع مثله صحیحا فیما لو قال راکب البحر لذی المتاع ألق متاعک فی البحر و على ضمانه و فی ضمان ما یحدثه المشتری من بناء أو غرس على قول و فی أخذ الطبیب البراءة قبل الفعل { و فی‏ } صحته من‏ { المتبرع‏ } بالبذل من ماله‏ { قولان أقربهما المنع‏ } لأن الخلع من عقود المعاوضات فلا یجوز لزوم العوض لغیر صاحب المعوض کالبیع و لأنه تعالى أضاف الفدیة إلیها فی قوله ( فلا جناح علیهما فیما افتدت به‏ ) و بذل الوکیل و الضامن بإذنها کبذلها فیبقى المتبرع على أصل المنع و لأصالة بقاء النکاح إلى أن یثبت المزیل و لو قلنا بمفهوم الخطاب فالمنع أوضح و حینئذ فلا یملک الزوج البذل و لا یقع الطلاق إن لم یتبع به فإن أتبع به کان رجعیا و وجه الصحة أنه افتداء و هو جائز من الأجنبی کما تقع الجعالة منه على الفعل لغیره و إن کان طلاقا و الفرق بین الجعالة و البذل تبرعا أن المقصود من البذل جعل الواقع خلعا لیترتب علیه أحکامه المخصوصة لا مجرد بذل المال فی مقابلة الفعل بخلاف الجعالة فإن غرضه وقوع الطلاق بأن یقول‏ { طلقها و على ألف‏ } و لا مانع من صحته حتى لا یشترط فی إجابته الفوریة و المقارنة لسؤاله بخلاف الخلع و لو قلنا بصحته من الأجنبی فهو خلع لفظا و حکما فللأجنبی أن یرجع فی البذل ما دامت فی العدة فللزوج حینئذ أن یرجع فی الطلاق و لیس للزوجة هنا رجوع فی البذل لأنها لا تملکه فلا معنى لرجوعها فیه و یحتمل عدم جواز الرجوع هنا مطلقا اقتصارا فیما خالف الأصل‏ على موضع الیقین و هو رجوع الزوجة فیما بذلته خاصة و فی معنى التبرع ما لو قال طلقها على ألف من مالها و على ضمانها أو على عبدها هذا کذلک فلا یقع الخلع و لا یضمن لأنه ضمان ما لم یجب و إن جاز ألق متاعک فی البحر و على ضمانه لمسیس الحاجة بحفظ النفس ثم دون هذا أو للاتفاق على ذلک‏ على خلاف الأصل فیقتصر علیه { و لو تلف العوض‏ } المعین المبذول‏ { قبل القبض فعلیها ضمانه مثلا } أی بمثله إن کان مثلیا { أو قیمة } إن کان قیمیا سواء أتلفته باختیارها أم تلف بآفة من الله تعالى أم أتلفه أجنبی لکن فی الثالث یتخیر الزوج بین الرجوع علیها و على الأجنبی و ترجع هی على الأجنبی لو رجع علیها إن أتلفه بغیر إذنها و لو عاب فله أرشه { و کذا تضمن‏ } مثله أو قیمته { لو ظهر استحقاقه لغیرها } و لا یبطل الخلع لأصالة الصحة و المعاوضة هنا لیست حقیقیة کما فی البیع فلا یؤثر بطلان العوض المعین فی بطلانه بل ینجبر بضمانها المثل أو القیمة و یشکل مع علمه باستحقاقه حالة الخلع لقدومه على معاوضة فاسدة إن لم یتبعه بالطلاق و مطلقا من حیث إن العوض لازم لماهیته و بطلان اللازم یستلزم بطلان الملزوم و المتجه البطلان مطلقا إن لم یتبعه بالطلاق و إلا وقع رجعیا.

{ و یصح البذل من الأمة بإذن المولى‏ } فإن أذن فی عین من أعیان ماله تعینت فإن زادت عنها شیئا من ماله وقف على إجازته فإن رد بطل فیه و فی صحة الخلع و یلزمها مثله أو قیمته تتبع به بعد العتق أو بطلانه الوجهان و کذا لو بذلت شیئا من ماله و لم یجزه و لو أجاز فکالإذن المبتدأ و إن أذن فی بذلها فی الذمة أو من ماله من غیر تعیین { فإن عین قدرا } تعین و کان الحکم مع تخطیه ما سبق { و إلا } یعین قدرا { انصرف‏ } إطلاق الإذن‏ { إلى‏ } بذل‏ { مهر المثل‏ } کما ینصرف الإذن فی البیع إلى ثمن المثل نظرا إلى أنه فی معنى المعاوضة و إن لم تکن حقیقیة و مهر المثل عوض البضع فیحمل الإطلاق علیه { و لو لم یأذن‏ } لها فی البذل مطلقا { صح‏ } الخلع فی ذمتها دون‏ کسبها { و تبعت به بعد العتق‏ } کما لو عاملها بإقراض و غیره و لا إشکال هنا و إن علم بالحال لأن العوض صحیح متعلق بذمتها و إن امتنع قبضه حالا خصوصا مع علمه بالحکم لقدومه علیه و ثبوت العوض فی الجملة بخلاف بذل العین حیث لا یصح لخلو الخلع عن العوض و لو بذلت مع الإطلاق أزید من مهر المثل فالزائد کالمبتدإ بغیر إذن.

{ و المکاتبة المشروطة کالقن‏ } فیتعلق البذل بما فی یدها مع الإذن و بذمتها مع عدمه إن کان مطلقا و إن کان معینا و لم یجز المولى بطل و فی صحة الخلع‏ و لزوم المثل أو القیمة تتبع به الوجهان { و أما } المکاتبة { المطلقة فلا اعتراض علیها } للمولى مطلقا هکذا أطلق الأصحاب تبعا للشیخ رحمه الله و فی الفرق نظر لما اتفقوا علیه فی باب الکتابة من أن المکاتب مطلقا ممنوع من التصرف المنافی للاکتساب و مسوغ فیه من غیر فرق بینهما فالفدیة إن کانت غیر اکتساب کما هو الظاهر لأن العائد إلیها البضع و هو غیر مالی لم یصح فیهما و إن اعتبر کونه معاوضة و أنه کالمال من وجه وجب الحکم بالصحة فیهما و الأصحاب لم ینقلوا فی ذلک خلافا لکن الشیخ فی المبسوط حکى‏ فی المسألة أقوالا الصحة مطلقا و المنع مطلقا و اختار التفصیل و جعله الموافق لأصولنا و تبعه الجماعة و الظاهر أن الأقوال التی نقلها للعامة کما هی عادته فإن لم تکن المسألة إجماعیة فالمتجه عدم الصحة فیهما إلا بإذن المولى‏.

{ و لا یصح الخلع إلا مع کراهتها } له { فلو طلقها } و الأخلاق ملتئمة { و لم تکره بطل البذل و وقع الطلاق رجعیا } من حیث البذل و قد یکون بائنا من جهة أخرى ککونها غیر مدخول بها أو کون الطلقة ثالثة { و لو أکرهها على الفدیة حراما } للإکراه بغیر حق { و لم یملکها بالبذل‏ } لبطلان تصرف المکره إلا ما استثنی { و طلاقها رجعی‏ } من هذه الجهة لبطلان الفدیة فلا ینافی کونه بائنا من جهة أخرى إن اتفقت { نعم لو أتت بفاحشة مبینة } و هی الزنى و قیل ما یوجب الحد مطلقا و قیل کل‏ معصیة { جاز عضلها } و هو منعها بعض حقوقها أو جمیعها من غیر أن یفارقها { لتفتدی نفسها } لقوله تعالى‏ ( و لا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتیتموهن إلا أن یأتین بفاحشة مبینة ) و الاستثناء من النهی إباحة و لأنها إذا زنت لم یؤمن أن تلحق به ولدا من غیره و تفسد فراشه فلا تقیم حدود الله تعالى فی حقه فتدخل فی قوله تعالى ( فإن خفتم ألا یقیما حدود الله فلا جناح علیهما فیما افتدت به‏ ) و قیل لا یصح ذلک و لا یستبیح المبذول مع العضل لأنه فی معنى الإکراه و لقوله تعالى‏ ( فإن طبن لکم عن شی‏ء منه نفسا فکلوه هنیئا مریئا ) و المشروط عدم عند عدم شرطه و قیل إن الآیة الأولى منسوخة بآیة الحد و لم یثبت‏ إذ لا منافاة بینهما و الأصل عدم النسخ و على الأول هل یتقید جواز العضل ببذل ما وصل إلیها منه من مهر و غیره فلا یجوز الزیادة علیه أم لا یتقید إلا برضاه اختار المصنف الأول حذرا من الضرر العظیم و استنادا إلى «قول النبی ص: لجمیلة بنت عبد الله بن أبی لما کرهت زوجها ثابت بن قیس و قال لها أ تردین علیه حدیقته قالت نعم و أزیده لا حدیقته فقط» و وجه الثانی إطلاق الاستثناء الشامل للزائد و عد الأصحاب‏ مثل هذا خلعا و هو غیر مقید و فیه نظر لأن المستثنى منه إذهاب بعض ما أعطاها فالمستثنى هو ذلک البعض فیبقى المساوی و الزائد على أصل المنع فإن خرج المساوی بدلیل آخر بقی الزائد و إطلاق الخلع علیه محل نظر لأنها لیست کارهة أو الکراهة غیر مختصة بها بحسب الظاهر و ذکرها فی باب الخلع لا یدل على کونها منه. { و إذا تم الخلع فلا رجعة للزوج‏ } قبل رجوعها فی البذل { و للزوجة الرجوع فی البذل ما دامت فی العدة } إن کانت ذات عدة فلو خرجت عدتها أو لم یکن لها عدة کغیر المدخول بها و الصغیرة و الیائسة فلا رجوع لها مطلقا { فإذا رجعت‏ } هی حیث یجوز لها الرجوع صار الطلاق رجعیا یترتب علیه أحکامه من النفقة و تحریم الأخت و الرابعة { و رجع هو إن شاء } ما دامت العدة باقیة و لم یمنع من رجوعه مانع کما لو تزوج بأختها أو رابعة قبل رجوعها إن جوزناه نعم لو طلقها بائنا فی العدة جاز له الرجوع حینئذ فیها لزوال المانع و لو کان الطلاق بائنا مع وجود العدة کالطلقة الثالثة ففی جواز رجوعها فی العدة وجهان من إطلاق الإذن فیه‏ المتناول له و من أن جواز رجوعها فی البذل مشروط بإمکان رجوعه فی النکاح بالنظر إلى الخلع لا بسبب أمر خارجی یمکن زواله کتزویجه بأختها و لأنه برجوعها یصیر الطلاق رجعیا و هذا لا یمکن أن یکون رجعیا و لا یخفى أن هذین مصادرة على المطلوب لکن المشهور المنع و الوجهان آتیان فیما لو رجعت و لما یعلم حتى خرجت العدة حیث یمکنه الرجوع لو علم من إطلاق الإذن‏ لها فی الرجوع و لزوم الإضرار به و الأقوى الجواز هنا للإطلاق و لأن جواز رجوعه‏ مشروط بتقدم رجوعها فلا یکون شرطا فیه و إلا دار و الإضرار حصل باختیاره حیث أقدم على ذلک مع أن له طریقا إلى الرجعة فی الأوقات المحتملة إلى آخر جزء من العدة.

{ و لو تنازعا فی القدر } أی فی قدر الفدیة { حلفت‏ } لأصالة عدم زیادتها عما تعترف به منها { و کذا } یقدم قولها مع الیمین { لو تنازعا فی الجنس‏ } مع اتفاقهما على القدر بأن اتفقا على أنها مائة لکن ادعى أنها دنانیر و ادعت أنها دراهم لأصالة عدم استحقاقه ما یدعیه و لأنه مدع فعلیه البینة فتحلف یمینا جامعة بین نفی ما یدعیه و إثبات ما تدعیه فینتفی مدعاه و لیس له أخذ ما تدعیه لاعترافه بأنه لا یستحقه و ینبغی جواز أخذه مقاصة لا أصلا و یحتمل تحالفهما لأن کلا منهما منکر لما یدعیه صاحبه و هی قاعدة التحالف و حینئذ فیسقط ما تداعیاه بالفسخ و الانفساخ و یثبت مهر المثل إلا أن أصحابنا أعرضوا عن هذا الاحتمال رأسا و مخالفونا جزموا به { أو الإرادة } مع اتفاقهما علیها بأن اتفقا على ذکر القدر و عدم ذکر الجنس لفظا و على إرادة جنس معین لکن اختلفا فی الجنس المراد و إنما کان القول قولها فیها لأن الاختلاف فی إرادتها و لا یطلع علیها إلا من قبلها فیقدم قولها فیها و یشکل بأن المعتبر إرادتهما معا للجنس المعین و لا تکفی إرادتها خاصة و إرادة کل منهما لا یطلع علیها إلا من قبله و لو علل بأن الإرادة إذا کانت کافیة عن ذکر الجنس المعین کان الاختلاف فیها اختلافا فی الجنس المعین فتقدیم قولها من هذه الحیثیة لا من جهة تخصیص الإرادة و قال الشیخ یبطل الخلع هنا مع موافقته على السابق‏ و للقول بالتحالف هنا وجه کالسابق و لو کان اختلافهما فی أصل الإرادة مع اتفاقهما على عدم ذکر الجنس فقال أحدهما أردنا جنسا معینا و قال الآخر إنا لم نرد بل أطلقنا رجع النزاع إلى دعوى الصحة و الفساد و مقتضى القاعدة تقدیم مدعیها منهما مع یمینه و یحتمل تقدیم منکرها و البطلان لأصالة عدمها و هو ظاهر القواعد و تقدیم قول المرأة لرجوع‏ النزاع إلى إرادتها کما هو ظاهر التحریر و فیه ما ذکر { و لو قال خلعتک على ألف فی ذمتک فقالت بل فی ذمة زید حلفت على الأقوى‏ } لأنه مدع و هی منکرة لثبوت شی‏ء فی ذمتها فکانت الیمین علیها و قال ابن البراج علیه الیمین لأن الأصل فی مال الخلع أن یکون فی ذمتها فإذا ادعت کونه فی ذمة غیرها لم تسمع لأصالة عدم انتقالها عن ذمتها و على الأول لا عوض علیها و لا على زید إلا باعترافه و تبین منه بمقتضى دعواه و مثله ما لو قالت بل خالعک فلان و العوض علیه لرجوعه إلى إنکارها الخلع من قبلها أما لو قالت خالعتک على ألف ضمنها فلان عنی أو دفعتها أو أبرأتنی و نحو ذلک فعلیها المال مع عدم البینة.

{ المبارأة } و أصلها المفارقة قال الجوهری تقول بارأت شریکی إذا فارقته و بارأ الرجل امرأته‏.

{ و هی کالخلع‏ } فی الشرائط و الأحکام { إلا أنها } تفارقه فی أمور منها أنها { تترتب على کراهیة کل من الزوجین‏ } لصاحبه فلو کانت الکراهة من أحدهما خاصة أو خالیة عنهما لم تصح بلفظ المبارأة و حیث کانت الکراهة منهما { فلا تجوز الزیادة } فی الفدیة { على ما أعطاها } من المهر بخلاف الخلع حیث کانت الکراهة منها فجازت الزیادة و نبه بالفاء على کون هذا الحکم مرتبا على الکراهة منهما و إن کان حکما آخر یحصل به الفرق بینها و بین الخلع { و } منها أنه‏ { لا بد هنا من الاتباع بالطلاق‏ } على المشهور بل لا نعلم فیه مخالفا و ادعى جماعة أنه إجماع { و لو قلنا فی الخلع لا یجب‏ } اتباعه بالطلاق و روی أنها لا تفتقر أیضا إلى الاتباع و ربما کان به قائل لأن الشیخ نسب فی کتابی الحدیث القول بلزوم اتباعها بالطلاق إلى المحصلین من أصحابنا و هو یدل بمفهومه على مخالف منهم غیر محصل و المحقق فی النافع نسبه إلى الشهرة و کیف کان فالعمل به متعین.

{ و صیغتها بارأتک‏ } بالهمزة { على کذا } فأنت طالق و منها أن صیغتها لا تنحصر فی لفظها بل تقع بالکنایات الدالة علیها کفاسختک على کذا أو أبنتک أو بنتک لأن البینونة تحصل بالطلاق و هو صریح بخلاف الخلع على القول المختار فیه و ینبغی على القول بافتقاره إلى الطلاق أن یکون کالمبارأة.

{ و یشترط فی الخلع و المبارأة شروط الطلاق‏ } من کمال الزوج و قصده و اختیاره و کون المرأة طاهرا طهرا لم یقاربها فیه بجماع‏ إن کانت مدخولا بها حائلا غیر یائسة و الزوج حاضرا أو فی حکمه و غیرها من الشروط. ***