{ الفصل الخامس فی نکاح الإماء } بکسر الهمزة مع المد جمع أمة بفتحها.

{ لا یجوز للعبد و لا للأمة أن یعقدا لأنفسهما نکاحا إلا بإذن المولى لأنهما ملک له‏ } فلا یتصرفان فی ملکه بغیر إذنه لقبحه { أو إجازته‏ } لعقدهما لو وقع بغیر إذنه على أشهر القولین «لحسنة زرارة عن الباقر ع قال: سألته عن مملوک تزوج بغیر إذن سیده قال ذاک إلى السید إن شاء أجاز و إن شاء فرق بینهما» و على هذا فتکون الإجازة کاشفة عن صحته من حین إیقاعه کغیره من العقود الفضولیة و قیل بل یکون العقد کالمستأنف و قیل یقع باطلا إما بناء على بطلان العقد الفضولی مطلقا أو بطلان نکاح الفضولی مطلقا أو بطلان هذا بخصوصه نظرا إلى أنه منهی عنه لقبح التصرف فی ملک الغیر فیکون فاسدا «و لما روی عن النبی ص: أیما مملوک تزوج بغیر إذن مولاه فنکاحه باطل» و کلیة الکبرى و السند ممنوعان و قیل تختص الإجازة بعقد العبد دون الأمة عملا بظاهر النص السابق و رجوعا فی غیره إلى النهی المفید للبطلان و کلاهما ممنوعان فإن المملوک یصلح لهما و النهی لا یقتضیه هنا و حیث یأذن المولى أو یجیز عقد العبد فالمهر و نفقة الزوجة علیه سواء فی ذلک کسب العبد و غیره من سائر أمواله على أصح القولین و له مهر أمته‏.

{ و إذا کانا أی الأبوان رقا فالولد رق‏ } لأنه فرعهما و تابع لهما و یملکه المولى إن اتحد و إن کان کل منهما لمالک { یملکه المولیان أن أذنا لهما } فی النکاح { أو لم یأذن أحدهما } أی کل واحد منهما لأنه نماء ملکهما فلا مزیة لأحدهما على الآخر و النسب لاحق بهما بخلاف باقی الحیوانات فإن النسب غیر معتبر و النمو و التبعیة فیه لاحق بالأم خاصة و النص دال علیه أیضا و الفرق به أوضح { و لو أذن أحدهما خاصة فالولد لمن لم یأذن‏ } سواء کان‏ مولى الأب أم مولى الأم و علل مع النص بأن الإذن قد أقدم على فوات الولد منه فإنه قد یتزوج بمن لیس برق فینعقد الولد حرا بخلاف من لم یأذن فیکون الولد له خاصة و یشکل الفرق فیما لو انحصر إذن الآذن فی وطء المملوکة فإنه لم یضیع الولد حینئذ و یشکل الحکم فیما لو اشترک أحدهما بین اثنین فأذن مولى المختص و أحد المشترکین دون الآخر أو تعدد مولى کل منهما فإنه خارج عن موضع النص و الفتوى فیحتمل کونه کذلک فیختص الولد بمن لم یأذن اتحد أم تعدد و اشتراکه بین الجمیع‏ على الأصل حیث لا نص { و لو شرط أحد المولیین انفراده بالولد أو بأکثره صح‏ } الشرط لعموم المؤمنون عند شروطهم و لأنه شرط لا ینافی النکاح { و لو کان أحد الزوجین حرا فالولد حر } للأخبار الکثیرة الدالة علیه سواء فی ذلک الأب و الأم و لأنه نماء الحر فی الجملة و حق الحریة مقدم لأنها أقوى و لهذا بنی العتق على التغلیب فی السرایة و قول ابن الجنید بأنه لسید المملوک منهما إلا مع اشتراط حریته تغلیبا لحق الآدمی على حق الله تعالى ضعیف { و لو شرط مولى الرق‏ } منهما { رقیته جاز } و صار رقا { على قول مشهور } بین الأصحاب { ضعیف المأخذ } لأنه روایة مقطوعة دلت على أن ولد الحر من مملوکة مملوک و حملوها على ما إذا شرط المولى الرقیة و مثل هذه الروایة لا تصلح مؤسسة لهذا الحکم المخالف للأصل فإن الولد إذا کان مع الإطلاق ینعقد حرا فلا تأثیر فی رقیته للشرط لأنه لیس ملکا لأبیه حتى یؤثر شرطه کما لا یصح اشتراط رقیة من ولد حرا سیما مع ورود الأخبار الکثیرة بحریة من أحد أبویه حر و فی بعضها لا یملک ولد حر ثم على تقدیر اشتراط رقیته فی العقد أو التحلیل و قلنا بعدم صحة الشرط هل یحکم فساد العقد لعدم وقوع التراضی بدون الشرط الفاسد کما فی غیره من العقود المشتملة على شرط فاسد أم یصح و یبطل‏ الشرط خاصة یحتمل الأول لأن العقد یتبع القصد و لم یحصل إلا بالشرط و الشرط لم یحصل و الثانی لأن عقد النکاح کثیرا ما یصح بدون الشرط الفاسد و إن لم یصح غیره من العقود و فی الأول قوة و صحته فی بعض الموارد لدلیل خارج لا یقتضی عمومه فی جمیع موارده و أولى بعدم الصحة لو کان تحلیلا لأنه متردد بین العقد و الإذن کما سیأتی و لا یلزم من ثبوت الحکم فی العقد ثبوته فی الإذن المجرد بل یبقى على الأصل و على هذا لو دخل مع فساد الشرط و حکمنا بفساد العقد کان زانیا مع علمه بالفساد و انعقد الولد رقا کنظائره نعم لو جهل الفساد کان حرا للشبهة و إن قلنا بصحته لزم بالشرط و لم یسقط بالإسقاط بعد العقد لأن ذلک مقتضى الوفاء به مع احتماله تغلیبا للحریة کما لو أسقط حق التحجیر و نحوه.

{ و یستحب إذا زوج عبده من أمته أن یعطیها شیئا من ماله‏ } لیکون بصورة المهر جبرا لقلبها و رفعها لمنزلة العبد عندها «و لصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر ع قال: سألته عن الرجل کیف ینکح عبده أمته قال یجزیه أن یقول قد أنکحتک فلانة و یعطیها شیئا من قبله أو من قبل مولاه» و لو بمد من طعام أو درهم أو نحو ذلک و قیل بوجوب الإعطاء عملا بظاهر الأمر و لئلا یلزم خلو النکاح عن المهر فی العقد و الدخول معا و یضعف بأن المهر یستحقه المولى إذ هو عوض البضع المملوک له و لا یعقل استحقاقه شیئا على نفسه و إن کان الدفع من العبد کما تضمنته الروایة لأن ما بیده ملک للمولى أما الاستحباب فلا حرج فیه لما ذکر و إن لم یخرج عن ملکه و یکفی فیه کونه إباحة بعض ماله للأمة تنتفع به بإذنه و الفرق بین النفقة اللازمة للمولى و المهر أنه فی مقابلة شی‏ء هو ملک المولى بخلافها فإنها مجرد نفع و دفع ضرر لا معاوضةو اعلم أنه یکفی فی إنکاح عبده لأمته مجرد اللفظ الدال على الإذن فیه کما یظهر من الروایة و لا یشترط قبول العبد و لا المولى لفظا و لا یقدح تسمیته فیها نکاحا و هو متوقف على العقد و إیجابه إعطاء شی‏ء و هو ینافی الإباحة لأن قوله ع یجزیه ظاهر فی الاکتفاء بالإیجاب و الإعطاء على وجه الاستحباب و لأن رفعه بید المولى و النکاح الحقیقی لیس کذلک و لأن العبد لیس له أهلیة الملک فلا وجه لقبوله و المولى بیده الإیجاب و الجهتان ملکه‏ فلا ثمرة لتعلیقه ملکا بملک نعم یعتبر رضاه بالفعل و هو یحصل بالإباحة الحاصلة بالإیجاب المدلول علیه بالروایة و قیل یعتبر القبول من العبد إما لأنه عقد أو لأن الإباحة منحصرة فی العقد أو التملیک و کلاهما یتوقف على القبول و ربما قیل یعتبر قبول المولى لأنه الولی کما یعتبر منه الإیجاب.

{ و یجوز تزویج الأمة بین الشریکین لأجنبی‏ باتفاقهما } لانحصار الحق فیهما و اتحاد سبب الحل و لو عقد أحدهما و حللها الآخر لم یصح لتبعض البضع مع احتمال الجواز لو جعلنا التحلیل عقدا ثم إن اتحد العقد منهما فلا إشکال فی الصحة و إن أوقع کل منهما عقدا على المجموع صح أیضا و إن أوقعه على ملکه لم یصح‏ { و لا یجوز تزویجها لأحدهما } لاستلزامه تبعض البضع من حیث استباحته بالملک و العقد و البضع لا یتبعض و لأن الحل منحصر فی الأزواج و ملک الأیمان و المستباح بهما خارج عن القسمة لأن التفصیل یقطع الاشتراک و دوران الحکم بین منع الخلو و منع الجمع یوجب الشک فی الإباحة فیرجع إلى أصل المنع‏.

{ و لو حلل أحدهما لصاحبه‏ } حصته { فالوجه الجواز } لأن الإباحة بمنزلة الملک لأنها تملیک المنفعة فیکون حل جمیعها بالملک «و لروایة محمد بن مسلم عن الباقر ع: فی جاریة بین رجلین دبراها جمیعا ثم أحل أحدهما فرجها لصاحبه قال هی له حلال» و قیل بالمنع أیضا بناء على تبعض السبب حیث إن بعضها مستباح بالملک و البعض بالتحلیل و هو مغایر لملک الرقبة فی الجملة أو لأنه عقد أو إباحة و الکل مغایر لملکه کمغایرة الإباحة بالعقد لها بالملک مع اشتراکهما فی‏ أصل الإباحة و الروایة ضعیفة السند و أما تعلیل الجواز بأنها قبل التحلیل محرمة و إنما حلت به فالسبب واحد ففیه أنه حینئذ یکون تمام السبب‏ لا السبب التام فی الإباحة ضرورة أن التحلیل مختص بحصة الشریک لا بالجمیع و تحقق المسبب عند تمام السبب لا یوجب کون الجزء الأخیر منه سببا تاما.

{ و لو أعتقت المملوکة } التی قد زوجها مولاها قبل العتق { فلها الفسخ‏ } لخبر بریرة و غیره و لما فیه من حدوث الکمال و زوال الإجبار و لا فرق بین حدوث العتق قبل الدخول و بعده و الفسخ‏ { على الفور } اقتصارا فی فسخ العقد اللازم على موضع‏ الیقین و الضرورة تندفع به و تعذر مع جهلها بالعتق و فوریة الخیار و أصله على الأقوى { و إن کانت‏ } الأمة { تحت حر } «لعموم صحیحة الکنانی عن الصادق ع: أیما امرأة أعتقت فأمرها بیدها إن شاءت أقامت و إن شاءت فارقته» و غیرها و قیل یخصص الخیار بزوجة العبد لما روی من أن بریرة کانت تحت عبد و هو مغیث و لا دلالة فیه على التخصیص لو تم { بخلاف العبد فإنه لا خیار له بالعتق‏ } للأصل و لانجبار کماله بکون الطلاق بیده و کذا لا خیار لسیده و لا لزوجته حرة کانت أم أمة للأصل.

{ و یجوز جعل عتق أمته صداقها } فیقول تزوجتک و أعتقتک و جعلت مهرک عتقک { و یقدم‏ } فی اللفظ { ما شاء من العتق و التزویج‏ } لأن الصیغة أجمع جملة واحدة لا یتم إلا بآخرها و لا فرق بین المتقدم منها و المتأخر و قیل یتعین تقدیم العتق لأن تزویج المولى أمته باطل و یضعف بما مر و بأنه یستلزم عدم جواز جعل العتق مهرا لأنه لو حکم بوقوعه بأول الصیغة امتنع اعتباره فی التزویج المتعقب و قیل بل یقدم التزویج لئلا تعتق فلا تصلح لجعل عتقها مهرا و لأنها تملک أمرها فلا یصح تزویجها بدون رضاها «و لروایة علی بن جعفر ع عن أخیه موسى ع قال: سألته عن رجل قال لأمته أعتقتک و جعلت مهرک عتقک فقال عتقت و هی بالخیار إن شاءت تزوجته و إن شاءت فلا فإن تزوجته فلیعطها شیئا» و نحوه روی عن الرضا ع و فیه نظر لما ذکر و لأن المانع فی الخبر عدم التصریح بلفظ التزویج لا تقدیم العتق و هو غیر المتنازع و الحق أنهما صیغة واحدة لا یترتب شی‏ء من مقتضاها إلا بتمامهما فیقع مدلولها و هو العتق و کونه مهرا و کونها زوجة { و یجب قبولها على قول‏ } لاشتمال الصیغة على عقد النکاح و هو مرکب شرعا من الإیجاب و القبول و لا یمنع منه کونها حال الصیغة رقیقة لأنها بمنزلة الحرة حیث تصیر حرة بتمامه فرقیتها غیر مستقرة و لو لا ذلک امتنع تزویجها و وجه عدم الوجوب أن مستند شرعیة هذه الصیغة هو النقل المستفیض عن النبی ص و الأئمة ع و لیس فی شی‏ء منه ما یدل على اعتبار القبول و لو وقع لنقل لأنه مما تعم به البلوى و إن‏ حل الوطء مملوک له فهو بمنزلة التزویج فإذا أعتقها على هذا الوجه کان فی معنى استثناء بقاء الحل من مقتضیات العتق و لأن القبول إنما یعتبر من الزوج لا من المرأة و إنما وظیفتها الإیجاب و لم یقع منها و بذلک یظهر أن عدم اعتبار قبولها أقوى و إن کان القول به أحوط و یظهر أیضا جواب ما قیل أنه کیف یتزوج جاریته و کیف یتحقق الإیجاب و القبول و هی مملوکة و ما قیل من أن المهر یجب أن یکون متحققا قبل العقد و مع تقدیم التزویج لا یکون متحققا و أنه یلوح منه الدور فإن العقد لا یتحقق إلا بالمهر الذی هو العتق و العتق لا یتحقق إلا بعد العقد مندفع بمنع اعتبار تقدمه بل یکفی مقارنته للعقد و هو هنا کذلک و بمنع توقف العقد على المهر و إن استلزمه و إذا جاز العقد على الأمة و هی صالحة لأن تکون مهرا لغیرها جاز جعلها أو جعل فک ملکها مهرا لنفسها مع أن ذلک کله فی مقابلة النص الصحیح المستفیض فلا یسمع‏.

{ و لو بیع أحد الزوجین‏ فللمشتری و البائع الخیار } فی فسخ النکاح و إمضائه سواء دخل أم لا و سواء کان الآخر حرا أم لا و سواء کانا لمالک أم کل واحد لمالک و هذا الخیار على الفور کخیار العتق و یعذر جاهله و جاهل الفوریة على الظاهر { و کذا یتخیر کل من انتقل إلیه الملک بأی سبب کان‏ } من هبة أو صلح أو صداق و غیره و لو اختلف المولیان فی الفسخ و الالتزام قدم الفاسخ کغیره من الخیار المشترک { و لو بیع الزوجان معا على واحد تخیر } لقیام المقتضی { و لو بیع کل منهما على واحد تخیرا } لما ذکر و کذا لو باعهما المالک من اثنین على جهة الاشتراک‏. { و لیس للعبد طلاق أمة سیده‏ } لو کان متزوجا بها بعقد یلزمه جواز الطلاق { إلا برضاه‏ } کما أن تزویجه بیده و هو موضع نص و إجماع { و یجوز } للعبد { طلاق غیرها } أی غیر أمة سیده و إن کان‏ قد زوجه بها مولاه { أمة کانت‏ } الزوجة { أو حرة أذن المولى‏ } فی طلاقها { أو لا على المشهور } «لعموم قوله ع: الطلاق بید من أخذ بالساق» «و روى لیث المرادی عن الصادق ع: و قد سأله عن جواز طلاق العبد فقال إن کانت أمتک فلا إن الله تعالى یقول ( عبدا مملوکا لا یقدر على شی‏ء ) و إن کانت أمة قوم آخرین جاز طلاقه» و قیل لیس له الاستبداد به کالأول استنادا إلى أخبار مطلقة حملها على کون الزوجة أمة المولى طریق الجمع‏ و فی ثالث یجوز للسید إجباره‏ على الطلاق کما له إجباره على النکاح و الروایة مطلقة یتعین حملها على أمته کما مر.

{ و للسید أن یفرق بین رقیقیه متى شاء بلفظ الطلاق و بغیره‏ } من الفسخ و الأمر بالاعتزال و نحوهما هذا إذا زوجهما بعقد النکاح أما إذا جعله إباحة فلا طلاق‏ إلا أن یجعل دالا على التفریق من غیر أن یلحقه أحکامه و لو أوقع لفظ الطلاق مع کون السابق عقدا فظاهر الأصحاب لحوق أحکامه و اشتراطه بشرائطه عملا بالعموم مع احتمال العدم بناء على أنه إباحة و إن وقع بعقد.

{ و تباح الأمة لغیر مالکها بالتحلیل‏ } من المالک لمن یجوز له التزویج بها و قد تقدمت شرائطه التی من جملتها کونه مؤمنا فی المؤمنة و مسلما فی المسلمة و کونها کتابیة لو کانت کافرة و غیر ذلک من أحکام النسب و المصاهرة و غیرها و حل الأمة بذلک هو المشهور بین الأصحاب بل کاد یکون إجماعا و أخبارهم الصحیحة به مستفیضة و لا بد له من صیغة دالة علیه { مثل أحللت لک وطأها أو جعلتک فی حل من وطئها } و هاتان الصیغتان کافیتان فیه اتفاقا { و فی صحته بلفظ الإباحة قولان‏ } أحدهما إلحاقها به لمشارکتها له فی المعنى فیکون کالمرادف الذی یجوز إقامته مقام ردیفه و الأکثر على منعه وقوفا فیما خالف الأصل على موضع الیقین و تمسکا بالأصل و مراعاة للاحتیاط فی الفروج المبنیة علیه و هو الأقوى و تمنع المرادفة أولا ثم الاکتفاء بالمرادف مطلقا فإن کثیرا من أحکام النکاح توقیفیة و فیه شائبة العبادة و الاحتیاط فیه مهم فإن جوزناه بلفظ الإباحة کفى أذنت و سوغت و ملکت و وهبت و نحوه‏ { و الأشبه أنه ملک یمین لا عقد نکاح‏ } لانحصار العقد فی الدائم و المتعة و کلاهما منتفیان عنه لتوقف رفع الأول على الطلاق فی غیر الفسخ بأمور محصورة لیس هذا منها و لزوم المهر فیه بالدخول و غیر ذلک من لوازمه و انتفاء اللازم یدل على انتفاء الملزوم و لتوقف الثانی على المهر و الأجل و هما منتفیان هنا أیضا فینتفی و لأن عقد النکاح لازم و لا شی‏ء من التحلیل بلازم و إذا انتفى کونه عقدا ثبت الملک لانحصار حل النکاح فیهما بمقتضى الآیة و على القولین لا بد من القبول لتوقف الملک علیه أیضا و قیل إن الفائدة تظهر فیما لو أباح أمته لعبده فإن قلنا إنه عقد أو تملیک و إن العبد یملک حلت و إلا فلا و فیه نظر لأن الملک فیه لیس على حد الملک المحض بحیث لا یکون العبد أهلا له بل المراد به الاستحقاق کما یقال یملک زید إحضار مجلس الحکم و نحوه و مثل هذا یستوی فیه الحر و العبد فصحة التحلیل فی حقه على القول بعدم الملک متجهة.

{ و یجب الاقتصار على ما تناوله اللفظ و ما یشهد الحال بدخوله فیه‏ } فإن أحله بعض مقدمات الوطء کالتقبیل و النظر لم یحل له الآخر و لا الوطء و کذا لو أحله بعضها فی عضو مخصوص‏ اختص به و إن أحله الوطء حلت المقدمات بشهادة الحال و لأنه‏ لا ینفک عنها غالبا و لا موقع له بدونها و لأن تحلیل الأقوى یدل على الأضعف بطریق أولى بخلاف المساوی و العکس و هل یدخل اللمس بشهوة فی تحلیل القبلة نظر من الاستلزام المذکور فی الجملة فیدخل و من أن اللازم دخول لمس ما استلزمته القبلة لا مطلقا فلا یدخل إلا ما توقفت علیه خاصة و هو الأقوى { و الولد } الحاصل من الأمة المحللة { حر } مع اشتراط حریته أو الإطلاق و لو شرط رقیته ففیه ما مر و یظهر من العبارة عدم صحة الشرط حیث أطلق الحریة و هو الوجه و لا یخفى أن ذلک مبنی على الغالب من حریة الأب أو على القول باختصاصه بالحر فلو کان مملوکا و سوغناه کما سلف فهو رق { و } حیث یحکم بحریته‏ { لا قیمة على الأب‏ } مع اشتراطه حریته إجماعا و مع الإطلاق على أصح القولین و به أخبار کثیرة و لأن الحریة مبنیة على التغلیب و لهذا یسری العتق بأقل جزء یتصور و لا شبهه فی کون الولد متکون من نطفة الرجل و المرأة فیغلب جانب الحریة و الحر لا قیمة له و فی قول آخر أنه یکون رقا لمولى الجاریة و یفکه أبوه إن کان له مال و إلا استسعى فی ثمنه و الأول أشهر { و لا بأس بوطء الأمة و فی البیت آخر ممیز } أما غیره فلا یکره مطلقا { و أن ینام‏ بین أمتین و یکره ذلک‏ } المذکور فی الموضعین‏ { فی الحرة } و { کذا یکره‏ } وطء الأمة { الفاجرة کالحرة الفاجرة } لما فیه من العار و خوف اختلاط المائین { و وطء من ولدت من الزنى بالعقد } و لا بأس به بالملک و لکن لا یتخذها أم ولد بل یعزل عنها حذرا من الحمل روى ذلک محمد بن مسلم عن أحدهما (ع). ***