{ مسائل عشرون:‏ الأولى لو تزوج الأم و ابنتها فی عقد واحد بطلا } للنهی عن العقد الجامع بینهما و استحالة الترجیح لاتحاد نسبته إلیهما { و لو جمع بین الأختین فکذلک‏ } لاشتراکهما فی ذلک { و قیل‏ } و القائل الشیخ و جماعة منهم العلامة فی المختلف‏ { یتخیر } واحدة منهما «لمرسلة جمیل بن دراج عن أحدهما ع: فی رجل تزوج أختین فی عقد واحد قال هو بالخیار أن یمسک أیتهما شاء و یخلی سبیل الأخرى» و هی مع إرسالها غیر صریحة فی ذلک لإمکان إمساک إحداهما بعقد جدید و مثله ما لو جمع بین خمس فی عقد أو بین اثنین و عنده‏ ثلاث أو بالعکس و نحوه و یجوز الجمع بین الأختین فی الملک و کذا بین الأم و ابنتها فیه و إنما یحرم الجمع بینهما فی النکاح و توابعه من الاستمتاع.

{ و لو وطئ أحد الأختین المملوکتین حرمت الأخرى حتى تخرج الأولى عن ملکه‏ } ببیع أو هبة أو غیرهما و هل یکفی مطلق العقد الناقل للملک أم یشترط لزومه فلا یکفی البیع بخیار و الهبة التی یجوز الرجوع فیها وجهان من إطلاق النص اشتراط خروج الأولى عن ملکه و هو حاصل بمطلقه و من أنها مع تسلطه على فسخه بحکم المملوکة و یضعف بأن غایة التحریم إذا علقت على مطلق الخروج لم یشترط معها أمر آخر لئلا یلزم جعل ما جعله الشارع غایة لیس بغایة و قدرته على ردها إلى ملکه لا تصلح للمنع لأنه بعد الإخراج اللازم متمکن منه دائما على بعض الوجوه بالشراء و الاتهاب و غیرهما من العقود فالاکتفاء بمطلق الناقل أجود و فی الاکتفاء بفعل ما یقتضی تحریمها علیه کالتزویج و الرهن و الکتابة وجهان‏ منشأهما حصول الغرض و هو تحریم الوطء و انتفاء النقل الذی هو مورد النص و هو الأقوى و لا فرق فی تحریم الثانیة بین وطء الأولى فی القبل و الدبر و فی مقدماته من اللمس و القبلة و النظر بشهوة نظر من قیامها مقام الوطء کما سلف و عدم صدق الوطء بها { فلو وطئ الثانیة فعل حراما } مع علمه بالتحریم { و لم تحرم الأولى‏ } لأن الحرام لا یحرم الحلال و التحریم إنما تعلق بوطء الثانیة فیستصحب و لأصالة الإباحة و على هذا فمتى أخرج إحداهما عن ملکه حلت الأخرى سواء أخرجها للعود إلیها أم لا و إن لم یخرج إحداهما فالثانیة محرمة دون الأولى و قیل متى وطئ الثانیة عالما بالتحریم حرمت علیه الأولى أیضا إلى أن تموت الثانیة أو یخرجها عن ملکه لا لغرض العود إلى الأولى فإن اتفق إخراجها لذلک حلت له الأولى و إن أخرجها لیرجع إلى الأولى فالتحریم باق و إن وطئ الثانیة جاهلا بالتحریم لم تحرم علیه الأولى و مستند هذا التفصیل روایات بعضها صریح فیه و خالیة عن المعارض فالقول به متعین و به ینتفی ما عللوه فی الأول و لو ملک أما و بنتها و وطئ إحداهما حرمت الأخرى مؤبدا فإن وطئ المحرمة عالما حد و لم تحرم الأولى و إن کان جاهلا قیل حرمت الأولى أیضا مؤبدا و یشکل بأنه حینئذ لا یخرج عن وطء الشبهة أو الزنى و کلاهما لا یحرم لاحقا کما مر و خروج الأخت عن الحکم للنص‏ و إلا کان اللازم منه عدم تحریم الأولى مطلقا کما اختاره هنا.

{ الثانیة لا یجوز أن یتزوج أمة على حرة إلا بإذنها } و هو موضع وفاق { فلو فعل‏ } بدون إذنها { وقف العقد على إجازتها } و لا یقع باطلا لعموم الأمر بالوفاء بالعقد و لیس المانع هنا إلا عدم رضاها و هو مجبور بإیقافه على إجازتها کعقد الفضولی و لروایة سماعة عن الصادق ع و قیل یبطل «لحسنة الحلبی: من تزوج أمة على حرة فنکاحه باطل» و نحوه «روى حذیفة بن منصور عنه ع: و زاد فیها أنه یعزر اثنى عشر سوطا و نصفا ثمن حد الزانی و هو صاغر» و تأویل البطلان بأنه آئل إلیه على تقدیر اعتراض الحرة خلاف ظاهره‏ و روایة سماعة قاصرة عن معارضته و على البطلان ینزل عقد الأمة منزلة المعدوم و على إیقافه قیل للحرة فسخ عقدها أیضا کالعمة و الخالة و هو ضعف فی ضعف و جواز تزویج الأمة بإذن الحرة المستفاد من الاستثناء مختص بالعبد أو بمن یعجز عن وطء الحرة دون الأمة و یخشى العنت أو مبنی على القول بجواز تزویج الأمة بدون الشرطین و إن کان الأقوى خلافه کما نبه علیه بقوله.

{ و } کذا { لا یجوز للحر أن یتزوج الأمة مع قدرته على تزویج‏ الحرة } بأن یجد الحرة و یقدر على مهرها و نفقتها و یمکنه وطؤها و هو المعبر عنه بالطول { أو مع عجزه إذا لم یخش العنت‏ } و هو لغة المشقة الشدیدة و شرعا الضرر الشدید بترکه بحیث یخاف الوقوع فی الزنى لغلبة الشهوة و ضعف التقوى و ینبغی أن یکون الضرر الشدید وحده کافیا و إن قویت التقوى للحرج أو الضرر المنفیین و أصالة عدم النقل و على اعتبار الشرطین ظاهر الآیة و بمعناها روایة محمد بن مسلم عن الباقر ع و دلالتهما بمفهوم الشرط و هو حجة عند المحققین { و قیل یجوز } العقد على الأمة مع القدرة على الحرة { على کراهة } للأصل و عمومات الکتاب مثل‏ ( إلا على أزواجهم أو ما ملکت أیمانهم* ) ( لأمة مؤمنة خیر من مشرکة ) ( و أحل لکم ما وراء ذلکم‏ ) ( و أنکحوا الأیامى منکم و الصالحین‏ من عبادکم و إمائکم‏ ) «و لروایة ابن بکیر المرسلة عن الصادق ع: لا ینبغی» و هو ظاهر فی الکراهة و یضعف بأن الاشتراط المذکور مخصص لما ذکر من العمومات و الروایة مع إرسالها ضعیفة و ضعف مطلق المفهوم ممنوع و تنزیل الشرط على الأغلب خلاف الظاهر { و هو } أی القول بالجواز { مشهور } بین الأصحاب إلا أن دلیله غیر ناهض علیه فلذا نسبه إلى الشهرة { فعلى‏ } القول‏ { الأول لا یباح‏ } نکاح الأمة { إلا بعدم الطول‏ } و هو لغة الزیادة و الفضل و المراد به هنا الزیادة فی المال و سعته بحیث یتمکن معها من نکاح الحرة فیقوم بما لا بد منه من مهرها و نفقتها و یکفی للنفقة وجوده بالقوة کغلة الملک و کسب ذی الحرفة { و خوف العنت‏ } بالفتح و أصله انکسار العظم بعد الجبر فاستعیر لکل مشقة و ضرر و لا ضرر أعظم من مواقعة المآثم و الصبر عنها مع الشرطین أفضل لقوله تعالى‏ ( و أن تصبروا خیر لکم‏ ) { و تکفی الأمة الواحدة } لاندفاع العنت بها و هو أحد الشرطین فی الجواز { و على الثانی‏ } و هو الجواز مطلقا { یباح اثنتان‏ } لا أزید کما سیأتی‏.

{ الثالثة من تزوج امرأة فی عدتها بائنة کانت أو رجعیة } أو عدة وفاة أو عدة شبهه و لعله غلب علیهما اسم البائنة { عالما بالعدة و التحریم بطل العقد و حرمت‏ } علیه‏ { أبدا } و لا فرق بین العقد الدائم و المنقطع فیهما لإطلاق النصوص الشامل لجمیع ما ذکر { و إن جهل أحدهما } العدة أو التحریم { أو جهلهما حرمت إن دخل‏ } بها قبلا أو دبرا { و إلا فلا } و لو اختص العلم بأحدهما دون الآخر اختص به حکمه و إن حرم على الآخر التزویج به من حیث المساعدة على الإثم و العدوان و یمکن سلامته من ذلک بجهله التحریم أو بأن یخفى علیه عین الشخص المحرم مع علم الآخر و نحو ذلک و فی الحکم بصحة العقد على هذا التقدیر نظر و یتعدى التحریم على تقدیر الدخول إلى أبیه و ابنه کالموطوءة بشبهة مع الجهل و المزنی بها مع العلم و فی إلحاق مدة الاستبراء بالعدة فتحرم بوطئها فیها وجهان أجودهما العدم للأصل و کذا الوجهان فی العقد علیها مع الوفاة المجهولة ظاهرا قبل العدة مع وقوعه بعد الوفاة فی نفس الأمر أو الدخول مع الجهل و الأقوى عدم التحریم لانتفاء المقتضی له و هو کونها معتدة أو مزوجة سواء کانت المدة المتخللة بین الوفاة و العدة بقدرها أم أزید أم أنقص و سواء وقع العقد أو الدخول فی المدة الزائدة عنها أم لا لأن العدة إنما تکون بعد العلم بالوفاة أو ما فی معناه و إن طال الزمان و فی إلحاق ذات البعل بالمعتدة وجهان من أن علاقة الزوجیة فیها أقوى و انتفاء النص و الأقوى أنه مع الجهل و عدم الدخول لا تحرم کما أنه لو دخل بها عالما حرمت لأنه زان بذات البعل و الإشکال فیهما واه و إنما یقع الاشتباه مع الجهل و الدخول أو العلم مع عدمه و وجه‏ الإشکال من عدم النص علیه بخصوصه و کون الحکم بالتحریم هنا أولى للعلاقة و لعله أقوى و حیث لا یحکم بالتحریم یجدد العقد بعد العدة إن شاء و یلحق الولد مع الدخول و الجهل بالجاهل منهما إن ولد فی وقت إمکانه منه و لها مهر المثل مع جهلها بالتحریم و تعتد منه بعد إکمال الأولى.

{ الرابعة لا تحرم المزنی بها على الزانی‏ إلا أن تکون ذات بعل‏ } دواما و متعة و المعتدة رجعیة بحکمها دون البائن و الحکم موضع وفاق و فی إلحاق الموطوءة بالملک بذات البعل وجهان مأخذهما مساواتها لها فی کثیر من الأحکام خصوصا المصاهرة و اشتراکهما فی المعنى المقتضی للتحریم و هو صیانة الأنساب عن الاختلاط و أن ذلک کله لا یوجب اللحاق مطلقا و هو الأقوى { و لا تحرم الزانیة } على الزانی و لا على غیره { و لکن یکره تزویجها } مطلقا { على الأصح‏ } خلافا لجماعة حیث حرموه على الزانی ما لم تظهر منها التوبة و وجه الجواز الأصل و «صحیحة الحلبی عن أبی عبد الله ع قال: أیما رجل فجر بامرأة ثم بدا له أن یتزوجها حلالا قال أوله سفاح و آخره نکاح فمثله کمثل النخلة أصاب الرجل من ثمرها حراما ثم اشتراها فکانت له حلالا» و لکن یکره للنهی عن تزویجها مطلقا فی عدة أخبار المحمول على الکراهة جمعا و احتج المانع «بروایة أبی بصیر قال: سألته عن رجل فجر بامرأة ثم أراد بعد أن یتزوجها فقال إذا تابت حل نکاحها قلت‏ کیف یعرف توبتها قال یدعوها إلى ما کانت علیه من الحرام فإن امتنعت و استغفرت ربها عرف توبتها» و قریب منه ما روى عمار عن الصادق ع و السند فیهما ضعیف و فی الأولى قطع و لو صحتا لوجب حملهما على الکراهة جمعا { و لو زنت امرأته لم تحرم علیه على الأصح و إن أصرت‏ } على الزنى للأصل و النص خلافا للمفید و سلار حیث ذهبا إلى تحریمها مع الإصرار استنادا إلى فوات أعظم فوائد النکاح و هو التناسل معه لاختلاط النسب حینئذ و الغرض من شرعیة الحد و الرجم للزانی حفظه عن ذلک و یضعف بأن الزانی لا نسب له و لا حرمة. { الخامسة من أوقب غلاما أو رجلا } بأن أدخل به بعض الحشفة و إن لم یجب الغسل { حرمت على الموقب أم الموطوء } و إن علت { و أخته‏ } دون بناتها { و بنته‏ } و إن نزلت من ذکر و أنثى من النسب اتفاقا و من الرضاع على الأقوى و لا فرق فی المفعول بین الحی و المیت على الأقوى عملا بالإطلاق و إنما تحرم المذکورات مع سبقه على العقد علیهن { و لو سبق العقد } على الفعل‏ { لم یحرم‏ } للأصل و «لقولهم ع: لا یحرم الحرام الحلال» و الظاهر عدم الفرق بین مفارقة من سبق عقدها بعد الفعل و عدمه فیجوز له تجدید نکاحها بعده مع احتمال عدمه لصدق سبق الفعل بالنسبة إلى العقد الجدید و لا فرق فیهما بین الصغیر و الکبیر على الأقوى للعموم‏ فیتعلق التحریم قبل البلوغ بالولی و بعده به و لا یحرم على المفعول بسببه شی‏ء عندنا للأصل و ربما نقل عن بعض الأصحاب تعلق التحریم به کالفاعل و فی کثیر من الأخبار إطلاق التحریم بحیث یمکن تعلقه بکل منهما و لکن المذهب الأول.

{ السادسة لو عقد المحرم‏ } بفرض أو نفل بحج أو عمرة بعد إفساده و قبله على أنثى‏ { عالما بالتحریم حرمت أبدا بالعقد و إن لم یدخل و إن جهل التحریم لم یحرم و إن دخل بها } لکن‏ یقع عقده فاسدا فله العود إلیه بعد الإحلال هذا هو المشهور و مستنده روایة زرارة عن أبی عبد الله ع الدالة بمنطوقها على حکم العلم و بمفهومها على غیره و هو معتضد بالأصل فلا یضر ضعف دلالته و لا تحرم الزوجة بوطئها فی الإحرام مطلقا.

{ السابعة لا یجوز للحر أن یجمع زیادة على أربع حرائر أو حرتین و أمتین أو ثلاث حرائر و أمة } بناء على جواز نکاح الأمة بالعقد بدون الشرطین و إلا لم تجز الزیادة على الواحدة لانتفاء العنت معها و قد تقدم من المصنف اختیار المنع و یبعد فرض بقاء الحاجة إلى الزائد على الواحدة و لا فرق فی الأمة بین القنة و المدبرة و المکاتبة بقسمیها حیث لم تؤد شیئا و أم الولد { و لا للعبد أن یجمع أکثر من أربع إماء أو حرتین أو حرة و أمتین و لا یباح له ثلاث إماء و حرة } و الحکم فی الجمیع إجماعی و المعتق بعضه کالحر فی حق الإماء و کالعبد فی حق الحرائر و المعتق بعضها کالحرة فی حق العبد و کالأمة فی حق الحر { کل ذلک بالدوام أما المتعة فلا حصر له على الأصح‏ } للأصل و «صحیحة زرارة قال: قلت ما یحل من المتعة قال کم شئت» و «عن أبی بصیر قال: سئل أبو عبد الله ع عن المتعة أ هی من الأربع فقال لا و لا من السبعین» و «عن زرارة عن الصادق ع قال: ذکرت المتعة أ هی من الأربع قال تزوج منهن ألفا فإنهن مستأجرات» و فیه نظر لأن الأصل قد عدل عنه بالدلیل الآتی و الأخبار المذکورة و غیرها فی هذا الباب ضعیفة أو مجهولة السند أو مقطوعة فإثبات مثل هذا الحکم المخالف للآیة الشریفة و إجماع باقی علماء الإسلام مشکل لکنه مشهور حتى أن کثیرا من الأصحاب لم ینقل فیه خلافا فإن ثبت الإجماع کما ادعاه ابن إدریس و إلا فالأمر کما ترى و نبه بالأصح على خلاف ابن البراج حیث منع فی کتابیه‏ من الزیادة فیها على الأربع محتجا بعموم الآیة و «بصحیحة أحمد بن أبی نصر عن أبی الحسن الرضا ع قال: سألته عن الرجل تکون عنده المرأة أ یحل له أن یتزوج بأختها متعة قال لا قلت حکى زرارة عن أبی جعفر ع إنما هی مثل الإماء یتزوج ما شاء قال لا هن من الأربع» «: و قد روى عمار عن أبی عبد الله ع فی المتعة قال هی إحدى الأربع» و أجیب بأنه محمول على الأفضل و الأحوط جمعا بینهما و بین ما سبق و «لصحیحة أحمد بن أبی نصر عن الرضا ع قال قال أبو جعفر ع: اجعلوهن من الأربع فقال له صفوان بن یحیى على الاحتیاط قال نعم». و اعلم أن هذا الحمل یحسن لو صح شی‏ء من أخبار الجواز لا مع عدمه و الخبر الأخیر لیس بصریح فی جواز مخالفة الاحتیاط و فی المختلف اقتصر من نقل الحکم على مجرد الشهرة و لم یصرح بالفتوى و لعله لما ذکرناه { و کذا } لا حصر للعدد { بملک الیمین إجماعا } و الأصل فیه قوله تعالى ( إلا على أزواجهم أو ما ملکت أیمانهم ) و هذا فی ملک العین أما ملک المنفعة کالتحلیل ففی‏ إلحاقه به نظر من الشک فی إطلاق اسم ملک الیمین علیه‏ و الشک فی کونه عقدا أو إباحة و الأقوى إلحاقه به و به جزم فی التحریر.

{ الثامنة إذا طلق ذو النصاب‏ } الذی لا یجوز تجاوزه واحدة أو أکثر طلاقا { رجعیا لم یجز له التزویج دائما حتى تخرج المطلقة من العدة } لأن المطلقة رجعیا بمنزلة الزوجة فالنکاح الدائم زمن العدة بمنزلة الجمع زائدا على النصاب { و کذا } لا یجوز له تزویج‏ { الأخت‏ } أی أخت المطلقة رجعیا { دائما و متعة } و إن کانت المطلقة واحدة لأنه یکون جامعا بین الأختین { و لو کان‏ } الطلاق‏ { بائنا جاز } تزویج الزائدة على النصاب و الأخت لانقطاع العصمة بالبائن و صیرورتها کالأجنبیة لکن على‏ { کراهیة شدیدة } لتحرمها بحرمة الزوجیة و للنهی عن تزویجها مطلقا «فی صحیحة زرارة عن الصادق ع قال: إذا جمع الرجل أربعا فطلق إحداهن فلا یتزوج الخامسة حتى تنقضی عدة المرأة التی طلقت و قال لا یجمع ماءه فی خمس» و حمل النهی على الکراهة جمعا .

{ التاسعة لا تحل الحرة على المطلق ثلاثا } یتخللها رجعتان أی‏ أنواع الطلاق کان { إلا بالمحلل و إن کان المطلق عبدا } لأن الاعتبار فی عدد الطلقات عندنا بالزوجة { و لا تحل الأمة المطلقة اثنین‏ } کذلک { إلا بالمحلل و لو کان المطلق حرا } للآیة و الروایة { أما المطلقة تسعا للعدة } و المراد به أن یطلقها على الشرائط ثم یراجع فی العدة و یطأ ثم یطلق فی طهر آخر ثم یراجع فی العدة و یطأ ثم یطلق الثالثة فینکحها بعد عدتها زوج آخر ثم یفارقها بعد أن یطأها فیتزوجها الأول بعد العدة و یفعل کما فعل أولا إلى أن یکمل لها تسعا کذلک‏ { ینکحها رجلان‏ } بعد الثالثة و السادسة { فإنها تحرم أبدا } و إطلاق التسع للعدة مجاز لأن الثالثة من کل ثلاث لیست للعدة فإطلاقه علیها إما إطلاق لاسم الأکثر على الأقل أو باعتبار المجاورة و حیث‏ کانت النصوص و الفتاوى مطلقة فی اعتبار التسع للعدة فی التحریم المؤبد کان أعم من کونها متوالیة و متفرقة فلو اتفق‏ فی کل ثلاث واحدة للعدة اعتبر فیها إکمال التسع کذلک لکن هل یغتفر منها الثالثة مع کل ثلاث لاغتفارها لو جامعت الاثنین للعدة فیکفی فیها وقوع الست للعدة أو یعتبر إکمال التسع للعدة حقیقة یحتمل الأول لأنه المعتبر عند التوالی و لأن الثالثة لم یتحقق اعتبار کونها للعدة و إنما استفید من النص التحریم بالست الواقعة لها فیستصحب الحکم مع عدم التوالی‏ و الثانی لأن اغتفار الثالثة ثبت مع التوالی على خلاف الأصل فإذا لم یحصل اعتبرت الحقیقة خصوصا مع کون طلقة العدة هی الأولى خاصة فإن علاقتی المجاز منتفیتان عن الثالثة إذ لا مجاورة لها للعدیة و لا أکثریة لها بخلاف ما لو کانت العدیة هی الثانیة فإن علاقة المجاورة موجودة و الثانی أقوى فإن کانت العدیة هی الأولى تعلق التحریم بالخامسة و العشرین و إن کانت الثانیة فبالسادسة و العشرین و یبقى فیه إشکال آخر و هو أن طلاق العدة حینئذ لا یتحقق إلا بالرجعة بعده و الوطء فإذا توقف التحریم على تحقق التسع کذلک لزم تحریمها بعد الدخول‏ فی الأخیرة بغیر طلاق و هو بعید و لو توقف على طلاق آخر بعده و لم یکن ثالثا لزم جعل ما لیس بمحرم محرما و الحکم بالتحریم بدون طلاق موقوف على التحلیل و کلاهما بعید و لیس فی المسألة شی‏ء یعتمد علیه فللتوقف فیما خالف النص مجال‏هذا کله حکم الحرة أما الأمة فقد عرفت أنها تحرم بعد کل طلقتین فلا یجتمع لها طلاق تسع للعدة مع نکاح رجلین و هما معتبران فی التحریم نصا و فتوى فیحتمل تحریمها بست لأنها قائمة مقام التسع للحرة و ینکحها بینها رجلان و یحتمل اعتبار التسع کالحرة استصحابا للحل إلى أن یثبت المحرم و لا یقدح نکاح أزید من رجلین لصدقهما مع الزائد و على التقدیرین فیحتمل اعتبار العدد کله للعدة اقتصارا فی المجاز على المتحقق و الاکتفاء فی کل اثنتین بواحدة للعدة و هی الأولى لقیامها مقام الاثنتین و لصدق المجاز فی إطلاق العدیة على الجمیع بعلاقة المجاورة فعلى الأول یعتبر اثنتا عشرة تطلیقة إذا وقعت الأولى من کل اثنتین للعدة و على التسع فثمان عشرة و یبقى الکلام فی الثانیة عشرة و الثامنة عشرة کما مر و على الثانی یکتفى بالست أو التسع و یحتمل فی الأمة عدم تحریمها مؤبدا مطلقا لأن ظاهر النص أن مورده الحرة بقرینة نکاح الرجلین مع التسع فیتمسک فی الأمة بأصالة بقاء الحل و لعدم اجتماع الشرطین فیها و للتوقف مجال.

{ العاشرة تحرم الملاعنة أبدا } و سیأتی الکلام فی تحقیق حکمها و شرائطها { و کذا تحرم الصماء و الخرساء إذا قذفها زوجها بما یوجب‏ اللعان‏ } لو لا الآفة بأن یرمیها بالزنى مع دعوى المشاهدة و عدم البینة فلو لم یدع حد و لم تحرم و لو أقام بینة بما قذفها به سقط الحد عنه و التحریم کما یسقط اللعان لأن ذلک هو مقتضى حکم القذف فی إیجاب اللعان و عدمه و لا یسقط الحد بتحریمها علیه بل یجمع بینهما إن ثبت القذف عند الحاکم و إلا حرمت فیما بینه و بین الله و بقی الحد فی ذمته على ما دلت علیه روایة أبی بصیر التی هی الأصل فی الحکم و إن کان المستند الآن الإجماع علیه کما ادعاه الشیخ رحمه الله و دلت الروایة أیضا على اعتبار الصمم و الخرس معا فلو اتصفت بأحدهما خاصة فمقتضى الروایة و دلیل الأصل عدم التحریم و لکن أکثر الأصحاب عطفوا أحد الوصفین على الآخر بأو المقتضی للاکتفاء بأحدهما و المصنف عطف بالواو و هو یدل علیه أیضا و لکن ورد الخرس وحده فی روایتین فالاکتفاء به وحده حسن أما الصمم وحده فلا نص علیه بخصوصه یعتد به و فی التحریر استشکل حکم الصماء خاصة بعد أن استقرب التحریم و لو نفى ولدها على وجه یثبت اللعان به لو کانت غیر مؤفة ففی ثبوت‏ اللعان أو تحریمها به کالقذف وجهان من مساواته للقذف فی التحریم المؤبد باللعان فیساویه بالمعلول الآخر و دعوى الشیخ فی الخلاف الإجماع على أنه لا لعان للصماء و الخرساء و من عموم الآیة المتناول لکل زوجة خرج منه قذفهما بالنص أو الإجماع فیبقى الباقی داخلا فی عموم الحکم باللعان و توقف التحریم علیه و لا یلزم من مساواة النفی القذف فی حکم مساواته فی غیره لأن الأسباب متوقفة على النص و الإجماع إنما نقل على عدم لعانهما مع القذف کما صرح به الشیخ فلا یلحق به غیره و الظاهر أنه لا فرق هنا مع القذف بین دخوله بهما و عدمه عملا بالإطلاق أما نفی الولد فاشتراطه حسن و متى حرمت قبل الدخول‏ فالأجود ثبوت جمیع المهر لثبوته بالعقد فیستصحب و تنصیفه فی بعض الموارد لا یوجب التعدی و ألحق الصدوق فی الفقیه بذلک قذف المرأة زوجها الأصم فحکم بتحریمها علیه مؤبدا حملا على قذفه لها و هو مع غرابته قیاس لا نقول به.

{ الحادیة عشر تحرم الکافرة غیر الکتابیة } و هی الیهودیة أو النصرانیة أو المجوسیة { على المسلم إجماعا و تحرم الکتابیة علیه دواما لا متعة و ملک یمین‏ } على أشهر الأقوال و القول الآخر الجواز مطلقا و الثالث المنع مطلقا و إنما جعلنا المجوسیة من أقسام الکتابیة مع أنها مغایرة لها و إن ألحقت بها فی الحکم لدعواه الإجماع على تحریم‏ نکاح من عداها مع وقوع الخلاف فی المجوسیة فلو لا تغلیبه الاسم علیها لدخلت فی المجمع على تحریمه و وجه إطلاقه علیها أن لها شبهه کتاب صح بسببه التجوز و المشهور بین المتأخرین أن حکمها حکمها فناسب الإطلاق و إنما یمنع من نکاح الکتابیة ابتداء لا استدامة لما سیأتی من أنه لو أسلم زوج الکتابیة فالنکاح بحاله { و لو ارتد أحد الزوجین‏ } عن الإسلام‏ { قبل الدخول بطل النکاح‏ } سواء کان الارتداد فطریا أم ملیا { و یجب‏ } على الزوج‏ { نصف المهر إن کان الارتداد من الزوج‏ } لأن الفسخ جاء من جهته فأشبه الطلاق ثم إن کانت التسمیة صحیحة فنصف المسمى و إلا فنصف مهر المثل و قیل یجب جمیع المهر لوجوبه بالعقد و لم یثبت تشطیره إلا بالطلاق و هو أقوى { و لو کان‏ } الارتداد { منها فلا مهر } لها لأن الفسخ جاء من قبلها قبل الدخول { و لو کان‏ } الارتداد { بعده‏ } أی بعد الدخول { وقف‏ } انفساخ النکاح‏ { على انقضاء العدة } إن کان الارتداد من الزوجة مطلقا أو من الزوج عن غیر فطرة فإن رجع المرتد قبل انقضائها ثبت النکاح و إلا انفسخ { و لا یسقط شی‏ء من المهر } لاستقراره بالدخول { و لو کان‏ } ارتداده‏ { عن فطرة بانت‏ } الزوجة { فی الحال‏ } إذ لا تقبل توبته بل یقتل و تخرج عنه أمواله بنفس الارتداد و تبین منه زوجته و تعتد عدة الوفاة { و لو أسلم زوج الکتابیة } دونها { فالنکاح بحاله‏ } قبل الدخول و بعده دائما و منقطعا کتابیا کان الزوج أم وثنیا جوزنا نکاحها للمسلم ابتداء أم لا { و لو أسلمت دونه‏ } بعد الدخول { وقف‏ } الفسخ‏ { على‏ } انقضاء { العدة } و هی عدة الطلاق من حین إسلامها فإن انقضت و لم یسلم تبین أنها بانت منه حین إسلامها و إن أسلم قبل انقضائها تبین بقاء النکاح هذا هو المشهور بین الأصحاب و علیه الفتوى و للشیخ رحمه الله قول بأن النکاح لا ینفسخ بانقضاء العدة إذا کان الزوج ذمیا لکن لا یمکن من الدخول علیها لیلا و لا من الخلوة بها و لا من إخراجها إلى دار الحرب ما دام قائما بشرائط الذمة استنادا إلى روایة ضعیفة مرسلة أو معارضة بما هو أقوى منها { و إن کان‏ } الإسلام‏ { قبل الدخول و أسلمت الزوجة بطل‏ } العقد و لا مهر لها لأن الفرقة جاءت من قبلها و إن أسلم الزوج بقی النکاح کما مر و لو أسلما معا ثبت النکاح لانتفاء المقتضی للفسخ‏.

{ الثانیة عشر لو أسلم أحد الزوجین الوثنیین‏ } المنسوبین إلى عبادة الوثن و هو الصنم و کذا من بحکمهما من الکفار غیر الفرق الثلاثة و کان الإسلام‏ { قبل الدخول بطل‏ } النکاح مطلقا لأن المسلم إن کان هو الزوج استحال بقاؤه على نکاح الکافرة غیر الکتابیة لتحریمه ابتداء و استدامة و إن کان هی الزوجة فأظهر { و یجب النصف‏ } أی نصف المهر { بإسلام الزوج‏ } و على ما تقدم فالجمیع و یسقط بإسلامها لما ذکر و { و بعده‏ } أی بعد الدخول‏ { یقف‏ } الفسخ { على‏ } انقضاء { العدة } فإن انقضت و لم یسلم الآخر تبین انفساخه‏ من حین الإسلام و إن أسلم فیها استمر النکاح و على الزوج نفقة العدة مع الدخول إن کانت هی المسلمة و کذا فی السابق و لو کان المسلم هو فلا نفقة لها عن زمن الکفر مطلقا لأن المانع منها مع قدرتها على زواله { و لو أسلما معا فالنکاح بحاله‏ } لعدم المقتضی للفسخ و المعتبر فی ترتب الإسلام و معیته بآخر کلمة الإسلام لا بأولها و لو کانا صغیرین قد أنکحهما الولی فالمعتبر إسلام أحد الأبوین فی إسلام ولده و لا اعتبار بمجلس الإسلام عندنا { و لو أسلم الوثنی‏ } و من فی حکمه { أو الکتابی على أکثر من أربع‏ } نسوة بالعقد الدائم { فأسلمن أو کن کتابیات‏ } و إن لم یسلمن { تخیر أربعا } منهن و فارق سائرهن إن کان حرا و هن حرائر و إلا اختار ما عین له سابقا من حرتین و أمتین‏ أو ثلاث حرائر و أمة و العبد یختار حرتین أو أربع إماء أو حرة و أمتین ثم تتخیر الحرة فی فسخ عقد الأمة و إجازته کما مر و لو شرطنا فی نکاح الأمة الشرطین توجه انفساخ نکاحها هنا إذا جامعت حرة لقدرته علیها المنافیة لنکاح الأمة و لو تعددت الحرائر اعتبر رضاهن جمع ما لم یزدن على أربع فیعتبر رضاء من یختارهن من النصاب و لا فرق فی التخییر بین من ترتب عقدهن و اقترن و لا بین اختیار الأوائل و الأواخر و لا بین من دخل بهن و غیرهن و لو أسلم معه أربع و بقی أربع کتابیات فالأقوى بقاء التخییر.

{ الثالثة عشر لا یحکم بفسخ نکاح العبد بإباقه‏ و إن لم یعد فی العدة على الأقوى‏ } لأصالة بقاء الزوجیة { «و روایة عمار } الساباطی عن الصادق ع قال: سألته عن رجل أذن لعبده فی تزویج امرأة فتزوجها ثم إن العبد أبق فقال لیس لها على مولاه نفقة و قد بانت عصمتها منه فإن إباق العبد طلاق امرأته و هو بمنزلة المرتد عن الإسلام قلت فإن رجع إلى مولاه ترجع‏ امرأته إلیه قال إن کانت قد انقضت عدتها ثم تزوجت غیره فلا سبیل له علیها و إن لم تتزوج و لم تنقض العدة فهی امرأته على النکاح الأول» { ضعیفة } السند فإن عمارا و إن کان ثقة إلا أنه فطحی لا یعتمد على ما ینفرد به و نبه بالأقوى على خلاف الشیخ فی النهایة حیث عمل بمضمونها و تبعه ابن حمزة إلا أنه خص الحکم بکون العبد زوجا لأمة غیر سیده و قد تزوجها بإذن السیدین‏ و الحق المنع مطلقا و وجوب النفقة على السید و لا تبین المرأة إلا بالطلاق.

{ الرابعة عشر الکفاءة } بالفتح و المد و هی تساوی الزوجین فی الإسلام و الإیمان إلا أن یکون المؤمن هو الزوج و الزوجة مسلمة من غیر الفرق المحکوم بکفرها مطلقا أو کتابیة فی غیر الدائم و قیل یعتبر مع ذلک یسار الزوج بالنفقة قوة أو فعلا و قیل یکتفى بالإسلام و الأشهر الأول و کیف فسرت فهی‏ { معتبرة فی النکاح فلا یجوز للمسلمة } مطلقا { التزویج بالکافر } و هو موضع وفاق { و لا یجوز للناصب التزوج بالمؤمنة } لأن الناصبی شر من الیهودی و النصرانی على ما روی فی أخبار أهل البیت ع و کذا العکس سواء الدائم أو المتعة { و یجوز للمسلم التزویج متعة و استدامة } للنکاح على تقدیر إسلامه { کما مر بالکافرة } الکتابیة و منها المجوسیة و کان علیه أن یقیدها و لعله اکتفى بالتشبیه بما مر { و هل یجوز للمؤمنة التزویج بالمخالف‏ } من أی فرق الإسلام کان و لو من الشیعة غیر الإمامیة { قولان‏ } أحدهما و علیه المعظم المنع «لقول النبی ص: المؤمنون بعضهم أکفاء بعض» دل بمفهومه على أن غیر المؤمن لا یکون کفوا للمؤمنة و «قوله ص : إذا جاءکم من ترضون خلقه و دینه فزوجوه‏ ( إلا تفعلوه تکن فتنة فی الأرض‏ و فساد کبیر» ) و المؤمن لا یرضى دین غیره «و قول الصادق ع: إن العارفة لا توضع إلا عند عارف» و فی معناها أخبار کثیرة واضحة الدلالة على المنع لو صح سندها و فی بعضها تعلیل ذلک بأن المرأة تأخذ من أدب زوجها و یقهرها على دینه و الثانی الجواز على کراهیة اختاره المفید و المحقق ابن سعید إما لأن الإیمان هو الإسلام أو لضعف الدلیل الدال على اشتراط الإیمان فإن الأخبار بین مرسل و ضعیف و مجهول و لا شک أن الاحتیاط المطلوب فی النکاح المترتب علیه مهام الدین مع تظافر الأخبار بالنهی و ذهاب المعظم إلیه حتى ادعى بعضهم الإجماع علیه یرجح القول الأول و اقتصار المصنف على حکایة القولین مشعر بما نبهنا علیه { أما العکس فجائز } قطعا { لأن المرأة تأخذ من دین بعلها } فیقودها إلى الإیمان و الإذن فیه من الأخبار کثیر.

{ الخامسة عشر لیس التمکن من النفقة } قوة أو فعلا { شرطا فی صحة العقد } لقوله تعالى‏ ( و أنکحوا الأیامى منکم و الصالحین من عبادکم و إمائکم إن یکونوا فقراء یغنهم الله من فضله و الله واسع علیم‏ ) و الخبرین السالفین ثم إن کانت عالمة بفقره لزم العقد و إلا ففی تسلطها على الفسخ إذا علمت قولان مأخذهما لزوم التضرر ببقائها معه‏ کذلک المنفی بالآیة و الروایة و أن النکاح عقد لازم و الأصل البقاء و لقوله تعالى‏ ( و إن کان ذو عسرة فنظرة إلى میسرة ) و هو عام و هو الأجود و الوجهان آتیان فیما إذا تجدد عجزه و قیل هو شرط فی صحة النکاح کالإسلام و إن الکفاءة مرکبة منهما أو منهما و من الإیمان و الأقوى عدم شرطیته مطلقا { نعم هو شرط فی وجوب الإجابة } منها أو من ولیها لأن الصبر على الفقر ضرر عظیم فی الجملة فینبغی جبره بعدم وجوب إجابته و إن جازت أو رجحت مع تمام خلقه و کمال دینه کما أمر به النبی ص فی إنکاح جویبر و غیره و ملاحظة المال مع تمام الدین لیس محط نظر ذوی الهمم العوالی‏.

{ السادسة عشر یکره تزویج الفاسق‏ خصوصا شارب الخمر } «قال الصادق ع: من زوج کریمته من شارب الخمر فقد قطع رحمها» و ذهب بعض العامة إلى عدم جواز تزویج الفاسق مطلقا إلا لمثله لقوله تعالى ( أ فمن کان مؤمنا کمن کان فاسقا لا یستوون‏ ).

{ السابعة عشر لا یجوز التعریض بالعقد لذات البعل‏ اتفاقا } و لما فیه من الفساد { و لا للمعتدة رجعیة } لأنها فی حکم المزوجة و المراد بالتعریض الإتیان بلفظ یحتمل الرغبة فی النکاح و غیرها مع ظهور إرادتها مثل رب راغب فیک و حریص علیک أو إنی راغب فیک أو أنت علی کریمة أو عزیزة أو إن الله لسائق إلیک‏ خیرا أو رزقا و نحو ذلک و إذا حرم التعریض لها فالتصریح أولى { و یجوز فی المعتدة بائنا } کالمختلعة { التعریض من الزوج‏ } و إن لم تحل له فی الحال‏ { و غیره و التصریح منه‏ } و هو الإتیان بلفظ لا یحتمل غیر إرادة النکاح { إن حلت له فی الحال‏ } بأن تکون على طلقة أو طلقتین و إن توقف الحل على رجوعها فی البذل { و یحرم‏ } التصریح منه { إن توقف‏ } حلها له‏ { على المحلل و کذا یحرم التصریح فی العدة من غیره مطلقا } سواء توقف حلها للزوج على محلل أم لا و کذا منه بعد العدة { و یحرم التعریض للمطلقة تسعا للعدة من الزوج‏ } لامتناع نکاحه لها و مثله الملاعنة و نحوها من المحرمات على التأبید { و یجوز } التعریض لها { من غیره‏ } کغیرها من المطلقات بائنا و اعلم أن الإجابة تابعة للخطبة فی الجواز و التحریم و لو فعل الممنوع تصریحا أو تعریضا لم تحرم بذلک فیجوز له بعد انقضاء العدة تزویجها کما لو نظر إلیها فی وقت تحریمه ثم أراد نکاحها.

{ الثامنة عشر تحرم الخطبة بعد إجابة الغیر } منها أو من وکیلها أو ولیها «لقوله ص: لا یخطب أحدکم على خطبة أخیه» فإن النهی ظاهر فی التحریم و لما فیه من إیذاء المؤمن و إثارة الشحناء المحرم فیحرم ما کان وسیلة إلیه و لو رد لم تحرم إجماعا و لو انتفى الأمران فظاهر الحدیث التحریم أیضا لکن لم نقف على قائل به { و لو خالف‏ } و خطب‏ { و عقد صح‏ } و إن فعل محرما إذ لا منافاة بین تحریم الخطبة و صحة العقد { و قیل تکره الخطبة } بعد إجابة الغیر من غیر تحریم لأصالة الإباحة و عدم صیرورتها بالإجابة زوجة و لعدم ثبوت الحدیث کحدیث‏ النهی عن الدخول فی سومه و هذا أقوى و إن کان الاجتناب طریق الاحتیاط هذا کله فی الخاطب المسلم أما الذمی إذا خطب الذمیة لم تحرم خطبة المسلم لها قطعا للأصل و عدم دخوله فی النهی «لقوله ص: على خطبة أخیه».

{ التاسعة عشر یکره العقد على القابلة المربیة } للنهی عنه فی عدة أخبار المحمولة على الکراهة جمعا بینها و بین ما دل صریحا على الحل و قیل تحرم عملا بظاهر النهی و لو قبلت و لم ترب أو بالعکس لم تحرم قطعا و المعتبر فی التربیة مسماها عملا بالإطلاق و کذا یکره العقد على بنتها لأنها بمنزلة أخته کما أن القابلة بمنزلة أمه لورودها معها فی بعض الأخبار و کان علیه أن یذکرها إلا أنه لا قائل هنا بالمنع { و } کذا یکره‏ { أن یتزوج ابنة بنت زوجته‏ المولودة بعد مفارقته‏ } لأمها و کذا ابنة أمته کذلک للنهی عنه عن الباقر ع معللا بأن أباه لها بمنزلة الأب و کذا یکره تزویج ابنته لابنها کذلک و الروایة شاملة لهما لأنه فرضها فی تزویج ولده لولدها فلو فرضها المصنف کذلک کان أشمل { أما } لو ولدتها { قبل تزویجه فلا کراهة } لعدم النهی و انتفاء العلة { و أن یتزوج بضرة الأم مع غیر الأب لو فارقها الزوج‏ } «لروایة زرارة عن الباقر ع قال: ما أحب للرجل المسلم أن یتزوج ضرة کانت لأمه مع غیر أبیه» و هو شامل لما إذا کان تزوج ذلک الغیر قبل أبیه و بعده‏.

{ العشرون نکاح الشغار } بالکسر و قیل بالفتح أیضا { باطل‏ } إجماعا { و هو أن یزوج کل من الولیین الآخر على أن یکون بضع کل واحدة مهرا للأخرى‏ } و هو نکاح کان فی الجاهلیة مأخوذ من الشغر و هو رفع إحدى الرجلین إما لأن النکاح یفضی إلى ذلک و منه قولهم أ شغرا و فخرا أو لأنه یتضمن رفع المهر أو من قبیل شغر البلد إذا خلا من القاضی و السلطان لخلوه من المهر و الأصل فی تحریمه ما روی من النهی عنه عن النبی ص و لو خلا المهر من أحد الجانبین بطل خاصة و لو شرط کل منهما تزویج الأخرى بمهر معلوم صح‏ العقدان و بطل المسمى لأنه شرط معه تزویج و هو غیر لازم و النکاح لا یقبل الخیار فیثبت مهر المثل و کذا لو زوجه بمهر و شرط أن یزوجه و لم یذکر مهرا. ***