{ الفصل الثانی فی متعلق الوصیة و هو کل مقصود [یقبل النقل‏] } للتملک عادة { یقبل النقل‏ } عن الملک من مالکه إلى غیره فلا تصح الوصیة بما لیس بمقصود کذلک إما لحقارته کفضلة الإنسان أو لقلته کحبة الحنطة و قشر الجوزة أو لکون جنسه لا یقبل الملک کالخمر و الخنزیر و لا بما لا یقبل النقل کالوقف و أم الولد.

{ و لا یشترط کونه معلوما } للموصی و لا للموصى له و لا مطلقا { و لا موجودا } بالفعل‏ { حال الوصیة } بل یکفی صلاحیته للوجود عادة فی المستقبل.

{ فتصح الوصیة بالقسط و النصیب و شبهه‏ } کالحظ و القلیل و الکثیر و الجزیل { و یتخیر الوارث فی تعیین ما شاء } إذا لم یعلم من الموصى إرادة قدر معین أو أزید مما عینه الوارث { أما الجزء فالعشر } لحسنة أبان بن تغلب عن الباقر ع متمثلا بالجبال العشرة التی جعل على کل واحد منها جزء من الطیور الأربعة { و قیل السبع‏ } لصحیحة البزنطی عن أبی الحسن ع متمثلا بقوله تعالى ( لها سبعة أبواب لکل باب منهم جزء مقسوم‏ ) و رجح الأول بموافقته للأصل و لو أضافه إلى جزء آخر کالثلث فعشرة لصحیحة عبد الله بن سنان عن الصادق ع و تمثل أیضا بالجبال و هو مرجح آخر { و السهم الثمن‏ } لحسنة صفوان عن الرضا ع و مثله روى السکونی عن الصادق ع معللا بآیة أصناف الزکاة الثمانیة و أن النبی ص قسمها على ثمانیة أسهم و لا یخفى أن هذه التعلیلات لا تصلح للعلیة و إنما ذکروها ع على وجه التقریب و التمثیل و قیل السهم العشر استنادا إلى روایة ضعیفة و قیل السدس لما روی عن النبی ص أنه أعطاه لرجل أوصی له بسهم و قیل إن فی کلام العرب أن السهم سدس و لم یثبت { و الشی‏ء السدس‏ } و لا نعلم فیه خلافا و قیل إنه إجماع و به نصوص غیر معللة { و } حیث لم یشترط فی الموصى به کونه موجودا بالفعل { تصح الوصیة بما ستحمله الأمة أو الشجرة } إما دائما أو فی وقت مخصوص کالسنة المستقبلة { و بالمنفعة } کسکنى الدار مدة معینة أو دائما و منفعة العبد کذلک و شبهه و إن استوعبت قیمة العین.‏

{ و لا تصح الوصیة بما لا یقبل النقل‏ کحق القصاص و حد القذف و الشفعة } فإن الغرض من الأول تشفی الوارث باستیفائه فلا یتم الغرض بنقله إلى غیره و مثله حد القذف و التعزیر للشتم و أما الشفعة فالغرض منها دفع الضرر عن الشریک بالشرکة و لا حظ للموصى له فی ذلک نعم لو أوصی له بالشقص و الخیار معا لم تبعد الصحة لأن الوصیة بالمال و الخیار تابع و نفعه ظاهر مقصود و کذا غیرها من الخیار. { و تصح الوصیة بأحد الکلاب الأربعة } و الجرو القابل للتعلیم لکونها مالا مقصودا { لا بالخنزیر و کلب الهراش‏ } لانتفاء المالیة فیهما و مثله طبل اللهو الذی لا یقبل التغییر عن الصفة المحرمة مع بقاء المالیة.

{ و یشترط فی الزائد عن الثلث إجازة الوارث‏ } و إلا بطل { و تکفی‏ } الإجازة { حال حیاة الموصى‏ } و إن لم یکن الوارث مالکا الآن لتعلق حقه بالمال و إلا لم یمنع الموصى من التصرف فیه و لصحیحة منصور بن حازم و حسنة محمد بن مسلم عن الصادق ع و قیل لا تعتبر إلا بعد وفاته لعدم استحقاق الوارث المال حینئذ و قد عرفت جوابه و لا فرق بین وصیة الصحیح و المریض فی ذلک لاشتراکهما فی الحجر بالنسبة إلى ما بعد الوفاة و لو کان التصرف منجزا افترقا و یعتبر فی المجیز جواز التصرف فلا عبرة بإجازة الصبی و المجنون و السفیه أما المفلس فإن کانت إجازته حال الحیاة نفذت إذ لا ملک له‏ حینئذ و إنما إجازته تنفیذ لتصرف الموصى و لو کان بعد الموت ففی صحتها وجهان مبناهما على أن الترکة هل تنتقل إلى الوارث بالموت و بالإجازة تنتقل عنه إلى الموصى له أم تکون الإجازة کاشفة عن سبق ملکه من حین الموت فعلى الأول لا تنفذ لتعلق حق الغرماء بالترکة قبل الإجازة و على الثانی یحتمل الأمرین و إن کان النفوذ أوجه { و المعتبر بالترکة } بالنظر إلى مقدارها لیعتبر ثلثها { حین الوفاة } لا حین الوصیة و لا ما بینهما لأنه وقت تعلق الوصیة بالمال { فلو قتل فأخذت دیته حسبت‏ } الدیة { من ترکته‏ } و اعتبر ثلثها لثبوتها بالوفاة و إن لم تکن عند الوصیة و هذا إنما یتم بغیر إشکال لو کانت الوصیة بمقدار معین کمائة دینار مثلا أو کانت بجزء من الترکة مشاع کالثلث و کانت الترکة حین‏ الوصیة أزید منها حین الوفاة أما لو انعکس أشکل اعتبارها عند الوفاة مع عدم العلم بإرادة الموصى للزیادة المتجددة لأصالة عدم التعلق و شهادة الحال بأن الموصى لا یرید ثلث المتجدد حیث لا یکون تجدده متوقعا غالبا خصوصا مع زیادته کثیرا و ینبغی على ما ذکر اعتبارها بعد الموت أیضا إذ قد یتجدد للمیت مال بعد الموت کالدیة إذا ثبتت صلحا و قد یتجدد تلف بعض الترکة قبل قبض الوارث فلا یکون محسوبا علیه و الأقوى اعتبار أقل الأمرین من حین الوفاة إلى حین القبض .

{ و لو أوصى بما یقع اسمه على المحرم و المحلل‏ صرف إلى المحلل‏ } حملا لتصرف المسلم على الصحیح { کالعود } و له عود لهو و عیدان قسی و عیدان عصى و عیدان السقف و البنیان { و الطبل‏ } و له طبل لهو و طبل حرب ثم إن اتحد المحلل حمل علیه و إن تعدد تخیر الوارث فی تعیین ما شاء و إن لم یکن له إلا المحرم بطلت الوصیة إن لم یمکن إزالة الوصف المحرم مع‏ بقاء مالیته و إلا صحت و حول إلى المحلل‏.

{ و یتخیر الوارث فی المتواطئ‏ } و هو المقول على معنى یشترک فیه کثیر { کالعبد و فی المشترک‏ } و هو المقول على معنیین فصاعدا بالوضع الأول من حیث هو کذلک‏ { کالقوس‏ } لأن الوصیة بالمتواطئ وصیة بالماهیة الصادقة بکل فرد من الأفراد کالعبد لأن مدلول اللفظ فیه هو الماهیة الکلیة و خصوصیات الأفراد غیر مقصودة إلا تبعا فیتخیر الوارث فی تعیین أی فرد شاء لوجود متعلق الوصیة فی جمیع الأفراد و کذا المشترک لأن متعلق الوصیة فیه هو الاسم و هو صادق على ما تحته من المعانی حقیقة فتحصل البراءة بکل واحد منها و ربما احتمل هنا القرعة لأنه أمر مشکل إذ الموصى به لیس کل واحد لأن اللفظ لا یصلح له و إنما المراد واحد غیر معین فیتوصل إلیه بالقرعة و یضعف بأنها لبیان ما هو معین فی نفس الأمر مشکل ظاهرا و لیس هنا کذلک فإن الإبهام حاصل عند الموصى و عندنا و فی نفس الأمر فیتخیر الوارث و سیأتی فی هذا الإشکال بحث. { و الجمع یحمل على الثلاثة } جمع‏ { قلة کان کأعبد أو کثرة کالعبید } لتطابق اللغة و العرف العام على اشتراط مطلق الجمع فی إطلاقه على الثلاثة فصاعدا و الفرق بحمل جمع الکثرة على ما فوق العشرة اصطلاح خاص لا یستعمله أهل المحاورات العرفیة و الاستعمالات العامیة فلا یحمل إطلاقهم علیه و لا فرق فی ذلک بین تعیین الموصى قدرا من المال یصلح لعتق العبید بما یوافق جمع الکثرة لو اقتصر على الخسیس من ذلک الجنس و عدمه فیتخیر بین شراء النفیس المطابق لأقل الجمع فصاعدا و شراء الخسیس الزائد المطابق لجمع الکثرة حیث یعتبر بها. { و لو أوصى بمنافع العبد دائما أو بثمرة البستان دائما قومت المنفعة على الموصى له و الرقبة على الوارث إن فرض لها قیمة } کما یتفق فی العبد لصحة عتق الوارث له و لو عن الکفارة و فی البستان بانکسار جذع و نحوه فیستحقه الوارث حطبا أو خشبا لأنه لیس بثمرة و لو لم یکن للرقبة نفع البتة قومت العین أجمع على الموصى له و طریق خروجها من الثلث حیث یعتبر منه یستفاد من ذلک فتقوم العین بمنافعها مطلقا ثم تقوم مسلوبة المنافع الموصى بها فالتفاوت هو الموصى به فإن لم یکن تفاوت فالمخرج من الثلث جمیع القیمة و منه یعلم حکم ما لو کانت‏ المنفعة مخصوصة بوقت‏.

{ و لو أوصى بعتق مملوکه‏ و علیه دین قدم الدین‏ } من أصل المال الذی من جملته المملوک { و عتق من الفاضل‏ } عن الدین من جمیع الترکة { ثلثه‏ } إن لم یزد على المملوک فلو لم یملک سواه بطل‏ منه فیما قابل الدین و عتق ثلث الفاضل إن لم یجز الوارث و لا فرق بین کون قیمة العبد ضعف الدین و أقل على أصح القولین و قیل تبطل الوصیة مع نقصان قیمته عن ضعف الدین { و لو نجز عتقه‏ } فی مرضه { فإن کانت قیمته ضعف الدین صح العتق‏ } فیه أجمع { و سعى فی قیمة نصفه للدیان و فی ثلثه‏ } الذی هو ثلثا النصف الباقی عن الدین { للوارث‏ } لأن النصف الباقی هو مجموع الترکة بعد الدین فیعتق ثلثه و یکون ثلثاه للورثة و هو ثلث‏ مجموعه و هذا مما لا خلاف فیه و إنما الخلاف فیما لو نقصت قیمته عن ضعف الدین فقد ذهب الشیخ و جماعة إلى بطلان العتق حینئذ استنادا إلى صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق ع و یفهم من المصنف هنا المیل إلیه حیث شرط فی صحة العتق کون قیمته ضعف الدین إلا أنه لم یصرح بالشق الآخر و الأقوى أنه کالأول فینعتق منه بمقدار ثلث ما یبقى من قیمته فاضلا عن الدین و یسعى للدیان بمقدار دینه و للورثة بضعف ما عتق منه مطلقا فإذا أداه عتق أجمع و الروایة المذکورة مع مخالفتها للأصول معارضة بما یدل على المطلوب و هو حسنة الحلبی عنه ع.

{ و لو أوصى بعتق ثلث عبیده‏ أو عدد منهم مبهم‏ } کثلاثة { استخرج‏ } الثلث و العدد { بالقرعة } لصلاحیة الحکم لکل واحد فالقرعة طریق التعیین لأنها لکل أمر مشکل و لأن العتق حق للمعتق و لا ترجیح لبعضهم لانتفاء التعیین فوجب استخراجه بالقرعة و قیل یتخیر الوارث فی الثانی لأن متعلق الوصیة متواطئ‏ فیتخیر فی تعیینه الوارث کما سبق و لأن المتبادر من اللفظ هو الاکتفاء بعتق أی عدد کان من الجمیع فیحمل علیه و هو قوی و فی الفرق بینه و بین الثلث نظر.

{ و لو أوصى بأمور } متعددة { فإن کان فیها واجب قدم‏ } على غیره و إن تأخرت الوصیة به سواء کان الواجب مالیا أم غیره و بدئ بعده بالأول فالأول ثم إن کان الواجب مالیا کالدین و الحج أخرج من أصل المال و الباقی من الثلث و إن کان بدنیا کالصلاة و الصوم قدم‏ من الثلث و أکمل من الباقی مرتبا للأول فالأول { و إلا } یکن فیها واجب { بدئ بالأول‏ } منها { فالأول حتى یستوفى الثلث‏ } و یبطل الباقی إن لم یجز الوارث و المراد بالأول الذی قدمه الموصى فی الذکر و لم یعقبه بما ینافیه سواء عطف علیه التالی بثم أم بالفاء أم بالواو أم قطعه عنه بأن قال أعطوا فلانا مائة أعطوا فلانا خمسین و لو رتب ثم قال ابدءوا بالأخیر أو بغیره اتبع لفظه الأخیر { و لو لم یرتب‏ } بأن ذکر الجمیع دفعة فقال أعطوا فلانا و فلانا و فلانا مائة أو رتب باللفظ ثم نص على عدم التقدیم { بسط الثلث على الجمیع‏ } و بطل من کل وصیة بحسابها و لو علم الترتیب و اشتبه الأول أقرع و لو اشتبه الترتیب و عدمه فظاهرهم إطلاق التقدیم بالقرعة کالأول و یشکل باحتمال کون الواقع عدمه و هی لإخراج المشکل و لم یحصل فینبغی الإخراج على الترتیب و عدمه لاحتمال‏ أن یکون غیر مرتب فتقدیم کل واحد ظلم و لو جامع الوصایا منجز یخرج من الثلث قدم علیها مطلقا و أکمل الثلث منها کما ذکر.

{ و لو أجاز الورثة } ما زاد على الثلث { فادعوا } بعد الإجازة { ظن القلة } أی قلة الموصى به و أنه ظهر أزید مما ظنوه { فإن کان الإیصاء بعین لم یقبل منهم‏ } لأن الإجازة وقعت على معلوم لهم فلا تسمع دعواهم أنهم ظنوا زیادته عن الثلث بیسیر مثلا فظهر أزید أو ظن أن المال کثیر لأصالة عدم الزیادة فی المال فلا تعتبر دعواهم ظن خلافه { و إن کان‏ } الإیصاء { بجزء شائع‏ } فی الترکة { کالنصف قبل‏ } قولهم‏ { مع الیمین‏ } لجواز بنائهم على أصالة عدم زیادة المال فظهر خلافه عکس الأول و قیل یقبل قولهم فی الموضعین لأن الإجازة فی الأول و إن وقعت‏ على معلوم إلا أن کونه بمقدار جزء مخصوص من المال کالنصف لا یعلم إلا بعد العلم بمقدار الترکة و لأنه کما احتمل ظنهم قلة النصف فی نفسه یحتمل ظنهم قلة المعین بالإضافة إلى مجموع الترکة ظنا منهم زیادتها و أصالة عدمها لا دخل لها فی قبول قولهم و عدمه لإمکان صدق دعواهم و تعذر إقامة البینة علیها و لأن الأصل عدم العلم بمقدار الترکة على التقدیرین و هو یقتضی جهالة قدر المعین من الترکة کالمشاع و لإمکان ظنهم أنه لا دین على المیت فظهر مع أن الأصل عدمه و هذا القول متجه و حیث یحلفون على مدعاهم یعطى الموصى له من الوصیة ثلث المجموع و ما ادعوا ظنه من الزائد .

{ و یدخل فی الوصیة بالسیف جفنه‏ } بفتح أوله و هو غمده بکسره و کذا تدخل حلیته لشمول اسمه لها عرفا و إن اختص لغة بالنصل و روایة أبی جمیلة بدخولها شاهد مع العرف { و بالصندوق أثوابه‏ } الموضوعة فیه و کذا غیرها من الأموال المظروفة { و بالسفینة متاعها } الموضوع فیها عند الأکثر و مستنده روایة أبی جمیلة عن الرضا ع و غیرها مما لم یصح سنده و العرف قد یقضی بخلافه فی کثیر من الموارد و حقیقة الموصى به مخالفة للمظروف فعدم الدخول‏ أقوى إلا أن تدل قرینة حالیة أو مقالیة على دخول الجمیع أو بعضه فیثبت ما دلت علیه خاصة و المصنف اختار الدخول‏ { إلا مع القرینة } فلم یعمل بمدلول الروایة مطلقا فکان تقیید الدخول بالقرینة أولى و یمکن حمل الروایة علیه‏. { و لو عقب الوصیة بمضادها } بأن أوصى بعین مخصوصة لزید ثم أوصى بها لعمرو { عمل بالأخیرة } لأنها ناقضة للأولى و الوصیة جائزة من قبله فتبطل الأولى‏.

{ و لو أوصى بعتق رقبة مؤمنة } وجب تحصیل الوصف بحسب الإمکان { فإن لم یجد أعتق من لا یعرف بنصب‏ } على المشهور و مستنده روایة علی بن أبی حمزة عن أبی الحسن ع و المستند ضعیف و الأقوى عدم الإجزاء بل یتوقع المکنة وفاقا لابن إدریس‏ { و لو ظنها مؤمنة } على وجه یجوز التعویل علیه بأخبارها أو إخبار من یعتد به فأعتقها { کفى و إن ظهر خلافه‏ } لإتیانه بالمأمور به على الوجه المأمور به فیخرج عن العهدة إذ لا یعتبر فی ذلک الیقین بل ما ذکر من وجوه الظن.

{ و لو أوصى بعتق رقبة بثمن معین‏ وجب‏ } تحصیلها به مع الإمکان { و لو تعذر إلا بأقل اشتری و عتق و دفع إلیه ما بقی‏ } من المال المعین على المشهور بین الأصحاب و ربما قیل إنه إجماع و مستنده روایة سماعة عن الصادق ع و لو لم یوجد إلا بأزید توقع المکنة فإن یئس من أحد الأمرین ففی وجوب شراء بعض رقبته فإن تعذر صرف فی وجوه البر أو بطلان الوصیة ابتداء أو مع تعذر بعض الرقبة أوجه أوجهها الأول و یقوى لو کان التعذر طارئا على زمن الوصیة أو على الموت لخروج القدر عن ملک الورثة فلا یعود إلیهم‏.

***