{ الفصل الثالث فی بیع الحیوان‏ } و هو قسمان أناسی و غیره و لما کان البحث عن البیع موقوفا على الملک و کان تملک الأول موقوفا على شرائط نبه علیها أولا ثم عقبه بأحکام البیع و الثانی و إن کان کذلک إلا أن لذکر ما یقبل الملک منه محلا آخر بحسب ما اصطلحوا علیه فقال‏: { و الأناسی تملک بالسبی‏ مع الکفر الأصلی‏ } و کونهم غیر ذمة و احترز بالأصلی عن الارتداد فلا یجوز السبی و إن کان المرتد بحکم الکافر فی جملة من الأحکام { و } حیث یملکون بالسبی‏ { یسری الرق فی أعقابهم‏ } و إن أسلموا { بعد } الأسر { ما لم یعرض لهم سبب محرر } من عتق أو کتابة أو تنکیل أو رحم على وجه { و الملقوط فی دار الحرب رق إذا لم یکن فیها مسلم‏ } صالح لتولده‏ منه { بخلاف‏ } لقیط { دار الإسلام‏ } فإنه حر ظاهرا { إلا أن یبلغ‏ } و یرشد على الأقوى { و یقر على نفسه بالرق‏ } فیقبل منه على أصح القولین لأن إقرار العقلاء على أنفسهم جائز و قیل لا یقبل لسبق الحکم بحریته شرعا فلا یتعقبها الرق بذلک و کذا القول فی لقیط دار الحرب إذا کان فیها مسلم و کل‏ مقر بالرقیة بعد بلوغه و رشده و جهالة نسبه مسلما کان أم کافرا لمسلم أقر أم لکافر و إن بیع على الکافر لو کان المقر مسلما { و المسبی حال الغیبة یجوز تملکه و لا خمس فیه‏ } للإمام ع و لا لفریقه و إن کان حقه أن یکون للإمام ع خاصة لکونه مغنوما بغیر إذنه إلا أنهم ع أذنوا لنا فی تملکه کذلک { رخصة } منهم‏ لنا و أما غیرنا فتقر یده علیه و یحکم له بظاهر الملک للشبهة کتملک الخراج و المقاسمة فلا یؤخذ منه بغیر رضاه مطلقا.

{ و لا یستقر للرجل ملک الأصول‏ } و هم الأبوان و آباؤهما و إن علوا { و الفروع‏ } و هم الأولاد ذکورا و إناثا و إن سفلن و الإناث المحرمات کالعمة و الخالة و الأخت { نسبا } إجماعا { و رضاعا } على أصح القولین للخبر الصحیح معللا فیه بأنه یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب و لأن الرضاع لحمة کلحمة النسب‏.

{ و لا یستقر للمرأة ملک العمودین‏ } الآباء و إن علوا و الأولاد و إن سفلوا و یستقر على غیرهما و إن حرم نکاحه کالأخ و العم و الخال و إن استحب لها إعتاق المحرم و فی إلحاق الخنثى هنا بالرجل أو المرأة نظر من الشک فی الذکوریة التی هی سبب عتق غیر العمودین فیوجب الشک فی عتقهم و التمسک بأصالة بقاء الملک‏ و من إمکانها فیعتقون لبنائه على التغلیب و کذا الإشکال لو کان مملوکا و إلحاقه بالأنثى فی الأول و بالذکر فی الثانی لا یخلو من قوة تمسکا بالأصل فیهما و المراد بعدم استقرار ملک من ذکر أنه یملک ابتداء بوجود سبب‏ الملک آنا قلیلا لا یقبل غیر العتق ثم یعتقون إذ لو لا الملک لما حصل العتق و من عبر من الأصحاب بأنهما لا یملکان ذلک تجوز فی إطلاقه على المستقر و لا فرق فی ذلک کله بین الملک القهری و الاختیاری و لا بین الکل و البعض فیقوم علیه باقیه إن کان مختارا على الأقوى و قرابة الشبهة بحکم الصحیح بخلاف قرابة الزنى على الأقوى لأن الحکم الشرعی یتبع الشرع لا اللغة و یفهم من إطلاقه کغیره الرجل و المرأة أن الصبی و الصبیة لا یعتق علیهم ذلک لو ملکوه إلى أن یبلغوا و الأخبار مطلقة فی الرجل و المرأة کذلک و یعضده أصالة البراءة و إن کان خطاب الوضع غیر مقصور على المکلف‏. { و لا تمنع الزوجیة من الشراء فتبطل‏ } الزوجیة و یقع الملک فإن کان المشتری الزوج استباحها بالملک و إن کانت الزوجة حرم علیها وطء مملوکها مطلقا و هو موضع وفاق و علل ذلک بأن‏ التفصیل فی حل الوطء یقطع الاشتراک بین الأسباب و باستلزامه اجتماع علتین على معلول واحد و یضعف بأن علل الشرع معرفات و ملک البعض کالکل لأن البضع لا یتبعض‏.

{ و الحمل یدخل فی بیع الحامل مع الشرط } أی شرط دخوله لا بدونه فی أصح القولین للمغایرة کالثمرة و القائل بدخوله مطلقا ینظر إلى أنه کالجزء من الأم و فرع علیه عدم‏ جواز استثنائه کما لا یجوز استثناء الجزء المعین من الحیوان‏ و على المختار لا تمنع جهالته من دخوله مع الشرط لأنه تابع سواء قال بعتکها و حملها أم قال و شرطت لک حملها و لو لم یکن معلوما و أرید إدخاله فالعبارة الثانیة و نحوها لا غیر و لو لم یشترطه و احتمل وجوده عند العقد و عدمه فهو للمشتری لأصالة عدم تقدمه فلو اختلفا فی وقت العقد قدم قول البائع مع الیمین و عدم البینة للأصل و البیض تابع مطلقا لا کالحمل کسائر الأجزاء و ما یحتویه البطن { و لو شرط فسقط قبل القبض رجع‏ } المشتری من الثمن‏ { بنسبته‏ } لفوات بعض المبیع { بأن یقوم حاملا و مجهضا } أی مسقطا لا حائلا للاختلاف و مطابقة الأول للواقع و یرجع بنسبة التفاوت بین القیمتین من الثمن‏. { و یجوز ابتیاع جزء مشاع من الحیوان‏ } کالنصف و الثلث { لا معین‏ } کالرأس و الجلد و لا یکون شریکا بنسبة قیمته على الأصح لضعف مستند الحکم بالشرکة و تحقق الجهالة و عدم القصد إلى الإشاعة فیبطل البیع بذلک إلا أن یکون مذبوحا أو یراد ذبحه فیقوى صحة الشرط.

{ و یجوز النظر إلى وجه المملوکة إذا أراد شراءها و إلى محاسنها } و هی مواضع الزینة کالکفین و الرجلین و الشعر و إن لم یأذن المولى و لا یجوز الزیادة عن ذلک إلا بإذنه و معه یکون تحلیلا یتبع ما دل علیه لفظه حتى العورة و یجوز مس ما أبیح له نظره مع الحاجة و قیل یباح له النظر إلى ما عدا العورة بدون الإذن و هو بعید.

{ و یستحب تغییر اسم المملوک عند شرائه‏ } أی بعده و قوى فی الدروس اطراده فی الملک الحادث مطلقا { و الصدقة عنه بأربعة دراهم‏ } شرعیة { و إطعامه‏ } شیئا { حلوا و یکره وطء } الأمة { المولودة من الزنى بالملک أو العقد للنهی‏ } عنه فی الخبر معللا بأن ولد الزنى لا یفلح و بالعار و قیل یحرم بناء على کفره و هو ممنوع { و العبد لا یملک شیئا } مطلقا على الأقوى عملا بظاهر الآیة و الأکثر على أنه یملک فی الجملة فقیل فاضل الضریبة و هو مروی و قیل أرش الجنایة و قیل ما ملکه‏ مولاه معهما و قیل مطلقا لکنه محجور علیه بالرق استنادا إلى أخبار یمکن حملها على إباحة تصرفه فی ذلک بالإذن جمعا و على الأول‏ { فلو اشتراه و معه مال فللبائع‏ } لأن الجمیع مال المولى فلا یدخل فی بیع نفسه لعدم دلالته علیه { إلا بالشرط فیراعى فیه شروط المبیع‏ } من کونه معلوما لهما أو ما فی حکمه و سلامته من الربا بأن یکون الثمن مخالفا لجنسه الربوی أو زائدا علیه و قبض مقابل الربوی فی المجلس و غیرها { و لو جعل العبد } لغیره‏ { جعلا على شرائه لم یلزم‏ } لعدم صحة تصرفه بالحجر و عدم الملک و قیل یلزم إن کان له مال بناء على القول بملکه و هو ضعیف‏.

{ و یجب على البائع استبراء الأمة قبل بیعها } إن کان قد وطئها و إن عزل { بحیضة أو مضی خمسة و أربعین یوما فیمن لا تحیض و هی فی سن من تحیض و یجب على المشتری أیضا استبراؤها إلا أن یخبره الثقة بالاستبراء } و المراد بالثقة العدل و إنما عبر به تبعا للروایة مع احتمال الاکتفاء بمن تسکن النفس إلى خبره و فی حکم إخباره له بالاستبراء إخباره بعدم وطئها { أو تکون لامرأة } و إن أمکن تحلیلها لرجل لإطلاق النص و لا یلحق بها العنین و المجبوب و الصغیر الذی لا یمکن فی حقه الوطء و إن شارک فیما ظن کونه علة لبطلان القیاس و قد یجعل بیعها من امرأة ثم شراؤها منها وسیلة إلى إسقاط الاستبراء نظرا إلى إطلاق النص من غیر التفات إلى التعلیل بالأمن من وطئها لأنها لیست منصوصة و منع العلة المستنبطة و إن کانت مناسبة { أو تکون یائسة أو صغیرة أو حائضا } إلا زمان حیضها و إن بقی منه لحظة { و استبراء الحامل بوضع الحمل‏ } مطلقا لإطلاق النهی عن وطئها فی بعض الأخبار حتى تضع ولدها و استثنى فی الدروس ما لو کان الحمل عن زنا فلا حرمة له و الأقوى الاکتفاء بمضی أربعة أشهر و عشرة أیام لحملها و کراهة وطئها بعدها إلا أن یکون من زنا فیجوز مطلقا على کراهة جمعا بین الأخبار الدال بعضها على المنع‏ مطلقا کالسابق و بعض على التحدید بهذه الغایة بحمل الزائد على الکراهة { و لا یحرم فی مدة الاستبراء غیر الوطء } قبلا و دبرا من الاستمتاع على الأقوى للخبر الصحیح و قیل یحرم الجمیع و لو وطئ فی زمن الاستبراء أثم و عزر مع العلم بالتحریم و لحق به الولد لأنه فراش کوطئها حائضا و فی سقوط الاستبراء حینئذ وجه لانتفاء فائدته حیث قد اختلط الماءان و الأقوى وجوب الاجتناب بقیة المدة لإطلاق النهی فیها و لو وطئ الحامل بعد مدة الاستبراء عزل فإن لم یفعل کره بیع الولد و استحب له عزل قسط من ماله یعیش به للخبر معللا بتغذیته بنطفته و أنه شارک فی إتمامه و لیس فی الأخبار تقدیر القسط و فی بعضها أنه یعتقه و یجعل له شیئا یعیش به لأنه غذاه بنطفته و کما یجب الاستبراء فی البیع یجب فی کل ملک زائل و حادث بغیره من العقود و بالسبی و الإرث و قصره على البیع ضعیف و لو باعها من غیر استبراء أثم و صح البیع و غیره و یتعین حینئذ تسلیمها إلى المشتری و من فی حکمه إذا طلبها لصیرورتها ملکا له و لو أمکن إبقاؤها برضاه مدة الاستبراء و لو بالوضع فی ید عدل وجب و لا یجب على المشتری الإجابة.

{ و یکره التفرقة بین الطفل و الأم قبل سبع سنین‏ } فی الذکر و الأنثى و قیل یکفی فی الذکر حولان و هو أجود لثبوت ذلک فی حضانة الحرة ففی الأمة أولى لفقد النص هنا و قیل یحرم التفریق فی المدة لتضافر الأخبار بالنهی عنه «و قد قال ص: من فرق بین والده و ولدها فرق الله بینه و بین أحبته» { و التحریم أحوط } بل أقوى و هل یزول التحریم أو الکراهة برضاهما أو رضا الأم وجهان أجودهما ذلک و لا فرق بین البیع و غیره على الأقوى و هل یتعدى الحکم إلى غیر الأم من الأرحام المشارکة لها فی الاستیناس و الشفقة کالأخت و العمة و الخالة قولان أجودهما ذلک لدلالة بعض الأخبار علیه و لا یتعدى الحکم إلى البهیمة للأصل فیجوز التفرقة بینهما بعد استغنائه عن اللبن مطلقا و قبله إن کان مما یقع علیه الذکاة و کان له ما یمونه من غیر لبن أمه و موضع الخلاف بعد سقی الأم اللبأ أما قبله فلا یجوز مطلقا لما فیه من التسبب إلى هلاک الولد فإنه لا یعیش بدونه على ما صرح به جماعة.

***