القول فی وجوب القبض‏:

مسألة: یجب على کل من المتبایعین تسلیم ما استحقه الآخر بالبیع‏ لاقتضاء العقد لذلک فإن قال کل منهما لا أدفع حتى أقبض فالأقوى إجبارهما معا وفاقا للمحکی عن السرائر و الشرائع و کتب العلامة و الإیضاح و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و غیرها و عن ظاهر التنقیح الإجماع علیه لما فی التذکرة من أن کلا منهما قد وجب له حق على صاحبه و عن الخلاف أنه یجبر البائع أولا على تسلیم المبیع ثم یجبر المشتری على تسلیم الثمن سواء کان الثمن عینا أو فی الذمة لأن الثمن إنما یستحق على المبیع فیجب أولا تسلیم المبیع لیستحق الثمن و لعل وجهه دعوى انصراف إطلاق العقد إلى ذلک و لذا استقر العرف إلى تسمیة الثمن عوضا و قیمة و لذا یقبحون مطالبة الثمن قبل دفع المبیع کما یقبحون مطالبة الأجرة قبل العمل أو دفع العین المستأجرة و الأقوى ما علیه الأکثر.

ثم إن ظاهر جماعة أن محل فی هذه المسألة بین الخاصة و العامة ما لو کان کل منهما باذلا و تشاحا فی البدأة و التسلیم لا ما إذا امتنع أحدهما عن البذل‏.

قال فی المبسوط بعد اختیاره أولا إجبارهما معا على القابض ثم الحکم بأن تقدیم البائع فی الإجبار أولى قال هذا إذا کان کل منهما باذلا و أما إذا کان أحدهما غیر باذل أصلا و قال لا أسلم ما علی أجبره الحاکم على البذل فإذا حصل البذل حصل الخلاف فی أن أیهما یدفع هذا إذا کان موسرا قادرا على إحضار الثمن فإن کان معسرا کان للبائع الفسخ و الرجوع إلى عین ماله کالمفلس انتهى و قال فی التذکرة توهم قوم أن الخلاف فی البداءة بالتسلیم خلاف فی أن البائع هل له حق الحبس أم لا إن قلنا بوجوب البدأة للبائع فلیس له حبس المبیع إلى استیفاء الثمن و إلا فله ذلک و نازع أکثر الشافعیة فیه و قالوا هذا الخلاف مختص بما إذا کان نزاعهما فی مجرد البدأة و کان کل منهما یبذل ما علیه و لا یخاف فوت ما عند صاحبه فأما إذا لم یبذل البائع المبیع و أراد حبسه خوفا من تعذر تحصیل الثمن فله ذلک بلا خلاف و کذا للمشتری حبس الثمن خوفا من تعذر تحصیل المبیع انتهى. و قد صرح بعض آخر أیضا بعدم الخلاف فی جواز الحبس لامتناع الآخر من التسلیم و لعل الوجه فیه أن عقد البیع مبنی على التقابض و کون المعاملة یدا بید فقد التزم کل منهما بتسلیم العین مقارنا لتسلیم صاحبه و التزم على صاحبه أن لا یسلمه مع الامتناع فقد ثبت ب إطلاق العقد لکل منهما حق الامتناع مع امتناع صاحبه فلا یرد أن وجوب التسلیم على کل منهما لیس مشروطا بتحققه من الآخر فلا یسقط التکلیف بإزاء مال الغیر عن أحدهما بمعصیته الآخر و أن ظلم أحدهما لا یسوغ ظلم الآخر هذا کله مع عدم التأجیل فی أحد العوضین.

فلو کان أحدهما مؤجلا لم یجز حبس الآخر. قال فی التذکرة و لو لم یتفق تسلیمه حتى حل الأجل لم یکن له الحبس أیضا و لعل وجهه أن غیر المؤجل قد التزم بتسلیمه من دون تعلیق على تسلیم المؤجل‏ أصلا و هذا مما یؤید أن حق الحبس لیس لمجرد ثبوت حق للحابس على الآخر فیکون الحبس بإزاء الحبس.

ثم إن مقتضى ما ذکرنا من عدم وجوب التسلیم مع امتناع الآخر و عدم استحقاق الممتنع لقبض ما فی ید صاحبه أنه لو قبضه الممتنع بدون رضا صاحبه لم یصح القبض فصحة القبض بأحد أمرین أما إقباض ما فی یده لصاحبه فله حینئذ قبض ما فی ید صاحبه و لو بغیر إذنه و أما إذن صاحبه سواء أقبض ما فی یده أم لا کما صرح بذلک فی المبسوط و التذکرة و صرح فیهما ب أن له مطالبة القابض برد ما قبض بغیر إذنه لأن له حق الحبس و التوثق إلى أن یستوفی العوض و فی موضع من التذکرة أنه لا ینفذ تصرفه فیه و مراده التصرف المتوقف على القبض کالبیع أو مطلق الاستبدال‏.

ثم إذا ابتدأ أحدهما بالتسلیم‏ إما لوجوبه علیه کالبائع على قول الشیخ أو لتبرعه بذلک أجبر الآخر على التسلیم و لا یحجر علیه فی ما عنده من العوض و لا فی مال آخر لعدم الدلیل.

مسألة یجب على البائع تفریغ المبیع من أمواله مطلقا و من غیرها فی الجملة و هذا الوجوب لیس شرطیا بالنسبة إلى التسلیم و إن أوهمه بعض العبارات ففی غیر واحد من الکتب أنه یجب تسلیم المبیع مفرغا و المراد إرجاع الحکم إلى القید و إلا فالتسلیم یحصل بدونه و قد تقدم عن التذکرة.

و کیف کان فیدل على وجوب التفریغ ما دل على وجوب التسلیم فإن إطلاق العقد کما یقتضی أصل التسلیم کذلک یقتضی التسلیم مفرغا فإن التسلیم بدونه کالعدم بالنسبة إلى غرض المتعاقدین و إن ترتب علیه أحکام تعبدیة کالدخول فی ضمان المشتری و نحوه‏.

فلو کان فی الدار متاع وجب نقله فورا فإن تعذر ففی أول أزمنة الإمکان و لو تراخى زمان الإمکان و کان المشتری جاهلا کان له الخیار لو تضرر بفوات بعض منافع الدار علیه‏ و فی ثبوت الأجرة لو کان لبقائه أجرة إلى زمان الفراغ وجه‏.

و لو کان تأخیر التفریغ بتقصیره فینبغی الجزم بالأجرة کما جزموا بها مع امتناعه من أصل التسلیم و لو کان فی الأرض زرع قد أحصد وجب إزالته لما ذکرنا و إن لم یحصد وجب الصبر إلى بلوغ أوانه للزوم تضرر البائع بالقلع و أما ضرر المشتری فینجبر بالخیار مع الجهل کما لو وجدها مستأجرة و من ذلک یعلم عدم الأجرة لأنه اشترى أرضا تبین أنها مشغولة فلا یثبت أکثر من الخیار و یحتمل ثبوت الأجرة لأنه اشترى أرضا لا یستحق علیها الاشتغال بالزرع و المالک قد ملک الزرع غیر مستحق للبقاء فیتخیر بین إبقائه بالأجرة و بین قلعه لتقدیم ضرر القلع على ضرر فوات منفعة الأرض بالأجرة و یحتمل تخییر المشتری بین إبقائه بالأجرة و قلعه بالأرش و یحتمل ملاحظة الأکثر ضررا.

و لو احتاج تفریغ الأرض إلى هدم شی‏ء هدمه بإذن المشتری‏ و علیه طم ما یطم برضا المالک و إصلاح ما استهدم أو الأرش على اختلاف الموارد فإن مثل قلع الباب أو قلع ساجة منه إصلاحه إعادته بخلاف هدم حائط فإن الظاهر لحوقه بالقیمی فی وجوب الأرش له و المراد بالأرش قیمة الهدم لا أرش العیب.

و بالجملة فمقتضى العرف إلحاق بعض ما استهدم بالمثلی و بعضه بالقیمی و لو ألحق مطلقا بالقیمی کان له وجه و یظهر منهم فیما لو هدم أحد الشریکین الجدار المشترک بغیر إذن صاحبه أقوال ثلاثة الإعادة مطلقا کما فی الشرائع و عن المبسوط و الأرش کذلک کما عن العلامة و المحقق و الشهید الثانیین و التفصیل بین ما کان مثلیا کحائط البساتین و المزارع و إلا فالأرش کما عن الدروس و الظاهر جریان ذلک فی کسر الباب و الشبابیک و فتق الثوب من هذا القبیل.

مسألة لو امتنع البائع من التسلیم‏ فإن کان لحق کما لو امتنع المشتری عن تسلیم الثمن فلا إثم و هل علیه أجرة مدة الامتناع احتمله فی جامع المقاصد إلا أن منافع الأموال الفائتة بحق لا دلیل على ضمانها و على المشتری نفقة المبیع. و فی جامع المقاصد ما أشبه هذه بمثل منع الزوجة نفسها حتى تقبض المهر فإن فی استحقاقها النفقة ترددا قال و یحتمل الفرق بین الموسر و المعسر انتهى و یمکن الفرق بین النفقة فی المقامین و لو طلب من البائع الانتفاع به فی یده ففی وجوب إجابته وجهان و لو کان امتناعه لا لحق وجب علیه الأجرة لأنه عاد و مقتضى القاعدة أن نفقته على المشتری‏. ***