مسألة قال فی القواعد لا یبطل الخیار بتلف العین و هذا الکلام لیس‏ على إطلاقه کما اعترف به فی جامع المقاصد.

فإن من جملة أفراد الخیار خیار التأخیر بل مطلق الخیار قبل القبض أو الخیار المختص بعده و من المعلوم أن تلف العین حینئذ موجب لانفساخ العقد فلا یبقى خیار فیکون المراد التلف مع بقاء العقد على حاله لا یوجب سقوط الخیار و بعبارة أخرى تلف العین فی ملک من فی یده لا یسقط به خیاره و لا خیار صاحبه و هو کذلک لأن الخیار کما عرفت عبارة عن ملک فسخ العقد و معلوم أن العقد بعد التلف قابل للفسخ و لذا یشرع الإقالة حینئذ اتفاقا فلا مزیل لهذا الملک بعد التلف و لا مقید له بصورة البقاء اللهم إلا أن یعلم من الخارج أن شرع الخیار لدفع ضرر الصبر على نفس العین ف ینتفی هذا الضرر بتلف العین کما فی العیب فإن تخیره بین الرد و الأرش لأن الصبر على العیب ضرر و لو مع أخذ الأرش فتدارکه الشارع بملک الفسخ و الرد فإذا تلف انتفى حکمة الخیار أو یقال إنه إذا کان دلیل الخیار معنونا بجواز الرد لا بالخیار اختص ثبوت الخیار بصورة تحقق الرد المتوقف على بقاء العین هذا مع قیام الدلیل على سقوط الخیار بتلف المعیب و المدلس فیه فلا یرد عدم اطراد تلک الحکمة.

نعم هنا موارد تأملوا فی ثبوت الخیار مع التلف أو یظهر منهم العدم‏ کما تردد العلامة قدس سره فی باب المرابحة فیما لو ظهر کذب البائع مرابحة فی إخباره برأس المال بعد تلف المتاع بل عن المبسوط و بعض آخر الجزم بالعدم نظرا إلى أن الرد إنما یتحقق مع بقاء العین و فیه إشارة إلى ما ذکرنا من أن الثابت هو جواز الرد فیختص الفسخ بصورة تحققه لکن قوى فی المسالک و جامع المقاصد ثبوت الخیار لوجود المقتضی و عدم المانع‏.

و کما تردد المحقق الثانی فی سقوط خیار الغبن بتلف المغبون فیه و ظاهر تعلیل العلامة فی التذکرة عدم الخیار مع نقل المغبون العین عن ملکه بعدم إمکان الاستدراک حینئذ هو عدم الخیار مع‏ التلف و الأقوى بقاؤه لأن العمدة فیه نفی الضرر الذی لا یفرق فیه بین بقاء العین و عدمه مضافا إلى إطلاق قوله ع: و هم بالخیار إذا دخلوا السوق مع أنه لو استند إلى الإجماع أمکن التمسک بالاستصحاب إلا أن یدعى انعقاده على التسلط على الرد فیختص بصورة البقاء و الحق فی جامع المقاصد بخیار الغبن فی التردد خیار الرؤیة.

و من مواضع التردد ما إذا جعل المتعاقدان الخیار على وجه إرادتهما التسلط على مجرد الرد المتوقف على بقاء العین فإن الفسخ و إن لم یتوقف على بقاء العین إلا أنه إذا فرض الغرض من الخیار الرد أو الاسترداد فلا یبعد اختصاصه بصورة البقاء و التمکن من الرد و الاسترداد و إن کان حکمه فی خیاری المجلس و الحیوان إلا أن الحکم أعم موردا من الحکمة إذا کان الدلیل یقتضی العموم بخلاف ما إذا کان إطلاق جعل المتعاقدین مقیدا على وجه التصریح به فی الکلام أو استظهاره منه بعد تعلق الغرض إلا بالرد أو الاسترداد و من هنا یمکن القول بعدم بقاء الخیار المشروط برد الثمن فی البیع الخیاری إذا تلف المبیع عند المشتری لأن الثابت من اشتراطهما هو التمکن من استرداد المبیع بالفسخ عند رد الثمن لا التسلط على مطلق الفسخ المشروط مطلقا و لو عند التلف لکن لم أجد من التزم بذلک أو تعرض له و من هنا یمکن أن یقال فی هذا المقام و إن کان مخالفا للمشهور بعدم ثبوت الخیار عند التلف إلا فی موضع دل علیه الدلیل إذ لم تدل أدلة الخیار من الأخبار و الإجماع الأعلى التسلط على الرد أو الاسترداد و لیس فیها التعرض للفسخ المتحقق مع التلف أیضا و إرادة ملک الفسخ من الخیار غیر متعینة فی کلمات الشارع لما عرفت فی أول باب الخیارات من أنه استعمال غالب فی کلمات بعض المتأخرین نعم لو دل الدلیل الشرعی على ثبوت خیار الفسخ المطلق الشامل لصورة التلف أو جعل المتبایعان بینهما خیار الفسخ بهذا المعنى ثبت مع التلف أیضا و الله العالم. ***